（法学专业论文）ecfa争端解决机制的构建.pdf

摘要 e c f a ( e c o n o m i cc o o p e r a t i o nf r a m e w o r ka g r e e m e n t ，即海峡两岸经济合 作架构协议) 签订以后，海峡两岸经济合作迅猛发展。但e c f a 作为一个框架协 议本身也存在着许多不足。本文就主要讨论了e c f a 争端解决机制的构建问题。 文章第一章是e c f a 概述，简要介绍了e c f a 签订的背景、e c f a 签订的法律依据、 e c f a 的性质、主要内容和构建e c f a 争端解决机制的必要性。第二章是现有经济 合作组织争端解决机制模式分析，分析了世贸组织、欧盟、北美自由贸易区、亚 太经合作制以及c e p a 等的争端解决机制模式，得出各经济合作组织的几点共通 之处，一是构建争端解决机制要结合自身的实际情况；二是构建争端解决机制要 综合采用多种方法。第三章是e c f a 争端解决机制的构建，提出了e c f a 争端解决 机制构建过程中应注意的四个问题，可供选择的方法以及争端解决机制的具体建 构。在e c f a 争端解决机制具体建构上，又区分了两类不同性质的争端类型，一 类政策性经贸争端，一类是一般性经贸争端，主张针对不同的争端设计不同的争 端解决机制，并针对e c f a 争端解决机制的构建提出了自己的初步设想。第四章 是本文的结语，对全文进行了总结。 关键词：e c f a ，争端解决机制，政策性经贸争端，一般性经贸争端 a b s t r a c t s i n c ee c f a ( e c o n o m i cc o o p e r a t i o nf r a m e w o r ka g r e e m e n t ) w a ss i g n e d ， c r o s s s t r a i te c o n o m i cc o o p e r a t i o nd e v e l o p sr a p i d l y b u ta saf r a m e w o r ka g r e e m e n t ， t h e r ea r em a n ys h o r t c o m i n g si ne c f a t i l i sa r t i c l em a i n l yd i s c u s s e st h ee s t a b l i s h m e n t o fd i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s mo fe c f a t i l i sa r t i c l es u m m a r i z e st h ew a yf o rt h e i n t r o d u c t i o no fe c f a d i s c u s s e st h eb a c k g r o u n dt ot h es i g n i n go ft h ee c f aa n dt h e n a t u r ea n dc o n t e n to fe c f a a n dt h es a m et i m et h i sa r t i c l es t r e s s e st h ei m p o r t a n tr o l e o ft h ed i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s mi nr e g i o n a le c o n o m i cc o o p e r a t i o n a n dt h e nt h i s a r t i c l ea n a l y s e ss e v e r a lm o d e l so ft h ed i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s mi nt h ew o r l d , i n c l u d i n gw t o ，e u n a f t a ，a s e a n ，a p e ca n dc e p a a n dt h et h i r dp a r to ft h i s a r t i d ei sa b o u tt h ee s t a b l i s h m e n to fd i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s mo fe c f a i nt h i s p a r to ft h ea r t i c l e ，id i s t i n g u i s ht w od i f f e r e n tt y p e so fd i s p u t e s ：o n ei sp o l i c yd i s p u t e ， t h eo t h e ri sg e n e r a ld i s p u t e p o l i c yd i s p u t e ss h o u l db es e t t l e dt h r o u g hb yp o l i t i c a l m e t h o d a n dg e n e r a ld i s p u t e ss h o u l db es e t t l e dt h r o u g hb yo t h e rm e t h o d s i nt h ee n d , i p u tf o r w a r dm yp r e l i m i n a r ya s s u m p t i o na b o u tt h ee s t a b l i s h m e n to fd i s p u t es e t t l e m e n t m e c h a n i s mo fe c f a k e y w o r d s ：e c f a ，d i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m ，p o l i c yd i s p u t e ，g e n e r a l d i s p u t e 1 1e c f a 签订的背景 第1 章e c f a 概述 随着科学技术的发展，各国人民的频繁交流，世界范围内的经贸往来日渐密 切。w t 0 作为“经济联合国 几乎涵盖了世界上所有的国家，也带来了世界范 围内关税的大幅度下降。但是，各国的入世承诺书是各国国家利益妥协的产物， 是各国主权让渡的结果，而这都涉及深层次的法律问题，深层次的法律问题决非 一朝一夕就能解决的，因此常常出现多边会谈步履维艰，多边贸易自由化频频受 挫的情况。而与此同时，世界范围内却掀起了区域经济一体化的狂潮。据w t o 统计，几乎所有的w t o 成员都参加了一项以上的区域经济一体化协议。其中， 欧盟属于经济联盟，层次最高；中国一东盟自由贸易区是目前世界上人口最多的 自由贸易区。 区域经济一体化为什么能发展如此迅猛呢? 笔者认为，经济原因是各国争相 参加区域经济一体化的重要原因之一。据不完全统计，当前世界贸易的1 3 以上 都是在区域贸易协定内部发生的，如果把亚太经合组织也算进去，这个比例接近 2 3 。1 2 1 参与区域经济一体化所能带来的经济上的利益有：有利于消除贸易壁垒， 扩大市场，形成规模效应；有利于产业分工细化，优势互补，优化资源配置；相 对经济全球化，可以更快、更深在更广的范围内实现贸易自由化；有利于降低风 险和不确定因素，从而带来投资增加，技术革新等。政治方面，区域经济一体化 可以使各成员之间个人和政府的交往增多，有助于增进各成员之间的了解和互 信；区域经济一体化可以使成员之间贸易量的增加，经济依赖程度的提高；区域 经济一体化可以减少成员之间战略物资禁运的威胁，减少爆发战争的可能性。另 外一个不可忽视的因素是法律原因。区域经济一体化可以最大限度的利用w t o 的规则来增进本成员的利益。众所周知，最惠国待遇是w t o 多边贸易体制的基 石，也是每个成员进入w t o 所必须做出的承诺。按照最惠国待遇原则，一成员 给另一成员的优惠要无条件的惠及到w t o 的其他所有成员。但有些成员由于地 理上接近、经济发展程度相当，具有在更大程度和更高水平上进行合作的潜力和 需求，在这种情况下如果强制要求各成员无条件实行最惠国待遇，则会打击该各 成员进一步降低关税的积极性，阻碍贸易自由化的发展。因此，w t o 规定了最 惠国待遇的例外，区域经济一体化就是其中最重要的一个。也就是说，积极参加 区域经济一体化，可以充分利用w t o 的规则增进本成员的发展，而这又反过来 尹花：大陆和台湾建立自由贸易区的经济分析和法律思考，载南方经济，2 0 0 5 年1 1 月1 1 日，第 2 8 页。 m a u f i s e h i f f l 朋柚w i n t e r s ：区域一体化与发展，郭磊译，中国财政经济h j 版社，2 0 0 4 年1 月。 1 推动了世界经济一体化的发展。 那么，台湾和大陆需要进行经济合作吗? 笔者认为，无论台湾还是大陆对两 岸经济的合作都寄有极大希望。台湾方面，自李登辉上台执政以后，台湾当局不 断抛出台独议题，在撕裂两岸和平发展局面的同时撕裂了台湾社会，当局完全没 有余力来发展经济，昔日的亚洲四小龙之一早已失去了往日的活力，经济发展每 况愈下，竞争力不断下降。更鉴于世界经济区域一体化迅猛发展，而台湾和大陆 迟迟不能就经济合作达成一致，且大陆又是台湾参与世界经济区域一体化不可逾 越的关口，台湾逐渐被边缘化。根据台湾“中华经济研究院”的数据显示，东盟 一中国自由贸易区建成后会使台湾经济成长率下降0 1 5 ，东盟一中日韩自由贸 易区建成以后将使台湾经济成长率下降0 7 ，产值影响超过3 0 0 0 亿新台币。3 1 胡锦涛在纪念告台湾同胞书发布三十周年的座谈会上讲话也似乎在暗示，台 湾只有在和大陆谈定经济合作协议的前提下，才有可能参与到东亚、亚洲乃至世 界区域经济一体化的潮流中。台湾的有识之士也认识到在联合国和世界上几乎所 有国家都只承认中华人民共和国的背景下，要想搭上区域经济一体化的末班车也 只能先和大陆进行区域经济合作协商，然后才能以此为跳板进军东亚区域经济和 世界区域经济整合，避免台湾经济被边缘化。 大陆方面，与台湾的经济合作更多的是基于政治方面的考虑。首先，两岸签 订经济合作协议有助于增进两岸个人和政府之间的交往，有助于加深两岸之间的 经济依赖程度，有助于降低两岸之间的不确定因素，从而达到维护海峡两岸之间 和平发展局面，最终实现中华民族统一的愿望。其次，与台湾的经济合作也是大 陆区域经济一体化战略的需要。几乎所有的w t o 成员都参加了区域经济一体化 组织，甚至大部分都参与了一个以上的区域经济一体化组织。大陆在区域经济一 体化方面起步比较晚，因此在区域经济一体化合作方面的成绩不太显著，现在迫 切需要与大中华经济圈的几个国家和地区达成经济合作协议。大陆和香港、澳门 之间已有紧密经贸合作的安排，和新加坡已经签订自由贸易协议，和日韩的自由 贸易协定也已在研究中。4 1 因此，和台湾签订并深化经济合作协议也就成了当务 之急。再次，中国大陆和台湾经济合作，有助于加强中国在国际经济中的地位。 大陆和港澳台在w t o 中已经形成“一国四席”的局面，但中国在w t o 中没能 用“一个声音”发声，没能在和其他经济体谈判中形成合力，损失了许多本可以 取得的利益。大陆和台湾签订经济合作协定后，加上大陆与港澳之间已有的协议， 定能增强中华民族在w t o 中的整体地位。当然大陆和台湾经济合作也不全是出 3 谢明辉：台湾根本没有说小签c e c a 的条件( 2 0 1 1 年4 月6 日) ， h t t p ：w w w z h g p l c o m d o e d i 0 0 9 0 0 8 1 0 0 9 0 0 8 5 1 - 2 h t m l ? c o l u i d = 7 & k i n d i d = o & d o c i d = 1 0 0 9 0 0 8 5 1 & m d a t e = 0 3 0 i 0 9 5 2 3 7 。 4 1 尹花：人陆和台湾建它自由贸易区的经济分析和法律思考，载南方经济，2 0 0 5 年1 1 月1 1 日，第 2 9 页。 2 于政治考量。众所周知，台湾出于各种考虑，对大陆不仅没有优惠政策，甚至很 多方面还有歧视嫌疑。两岸可以以经济合作为契机，对两岸的政策法规进行深度 审查，修正那些不合时宜的政策法规，实现两岸经贸关系正常化。 1 2e c f a 签订的法律依据 既然无论从政治经济法律方面还是从大陆台湾视角考虑海峡两岸的经济合 作都是大势所趋，那么作为同属w t o 成员又同属一个中国的海峡两岸之间的经 济合作是否具有法律基础呢? 最惠国待遇是关贸总协定和w t o 的基本原则之一，其既适用于货物贸易， 也适用于服务贸易。但是关贸总协定的起草者们也意识到，在某些情况下，允许 某些国家和地区展开区域性贸易合作是有利于整个多边贸易体制的长远发展的。 因此，关贸总协定在其第2 4 条允许w t o 成员在满足一定条件下建立自由贸易 区和关税同盟等形式的区域间贸易协定。、 现在，w t o 中有关区域贸易协定的规则主要包括：1 9 9 4 年关税与贸易：总 协定( g a 丌) 第2 4 条以及关于解释1 9 9 4 年关税与贸易总协定第2 4 条的谅 解( 下述简称谅解) 、1 9 7 9 年授权条款和适用于服务贸易领域经济一体 化的服务贸易协定( g a t s ) 第5 条及第7 条。其中g a t t 第2 4 条是区域性贸 易协定规则的起源和核心。在这些规则下，根据w t o 秘书处的统计，从1 9 9 4 年g a t t 成立时起，截止2 0 0 3 年5 月底，世界上已经有1 8 4 个区域性贸易协议。 可见，各国发展区域经济一体化是一个趋势。u 1 表面上看，自由贸易区和w t o 的精神存在一定的矛盾。因为自由贸易区给 予内部成员特别的优惠待遇，这一点违背了w t o 的非歧视性原则和最惠国待遇 原则。但是，自由贸易区事实上相当于在局部范围内率先实现真正的自由贸易， 且各自由贸易区最终连成一片实现经济全球化与w t o 的精神有异曲同工之处。 因此，w t o 规则并不反对成立自由贸易区，只是对这一构想提出了相应的限制， 以避免其成为阻碍经济全球化的设计。具体讲，有以下规定： 第一，g a t t 第2 4 条。第5 款和第8 款规定了实体性义务，第7 款规定了 程序性义务。6 1 其中第5 款规定，在订立自由贸易协定包括临时协定后，不得对 非成员方实施总体水平超过订立协议时更高的关税，或更严格的其他贸易法规， 即只要成员满足了前述规定，便可以建立自由贸易区。第8 款规定对于自由贸 5 1 傅岷成：从南中围的区域经济一体化走向大中华经济圈，载区域安排法律问题研究，王贵国主编， 北京大学出版社，2 0 0 6 年版，第1 2 7 页。 1 6 1 上江雨：区域自由贸易协定与中国的处境和政策选择，载国际经济法学年刊( 2 0 0 7 ) ，陈安主编， 法律h | 版社，第2 1 5 页。 t 7 1 壬贵国：经济伞球化下的区域性安排，载区域安排法律问题研究，王贵国主编，北京大学出版社， 3 易区成员领域之间产自该领域的绝大多数货物贸易，应取消关税和其他限制性贸 易法规。第7 款规定贸易协定的缔约方应当及时( p r o m p t l y ) 通知缔约方全体( 即 w t o 全体成员) 并提供必要信息，以便在多边场合对自由贸易区协定与多边规 则的一致性进行审议。 第二，谅解也要求有关成立关税同盟或者自由贸易区的临时协定应与 g a t t 第2 4 条相一致，特别是必须满足该条第5 8 款的规定。 第三，根据1 9 7 9 年授权条款，发展中国家可以就相互之间的所有工业产 品和部分农产品达成相互消减和取消关税及非关税措施的区域性或全球安排。隧1 第四，g a t s 第5 条和第7 条。第5 条类似g a t t 的第2 4 条，即在g a t s 下，各成员可以就劳务市场进行区域性安排，而不实施最惠国待遇原则。第7 条就各成员承认其他成员服务提供者的资格作出了灵活的规定，即服务提供者资 格的承认既可以通过协商取得又可以通过其他方式取得，既可以建立在与有关国 家签订的协议或做出的安排的基础上又可以被自动给予。 总体而言，这些规定都是针对成员国和单独关税区而设立的，内容都是为了 确保自由贸易区的成立的确是为了促进缔约成员之间的自由贸易，而不是为了对 抗多边自由贸易体制，造成贸易摩擦，或者进行新的贸易保护主义行动。 海峡两岸都属于w t o 的成员，完全可以基于上述规定做出建立两岸自由贸 易区的选择。如果两岸自由贸易区能够建成，那么不仅能防止台湾经济被世界经 济边缘化，还能促进两岸发挥各自的比较优势，实现资源产业优化配置，并能在 完成“一国四席”的区域经济一体化目标的同时，既促进两岸关系发展，又经得 住国际社会的挑战。 1 3e c f a 的法律性质 大陆和台湾目前签订的e c f a 只是一种框架协议。框架协议是指缔约双方在 签订正式协议之前所签订的纲要性文件，仅先定框架、目标和少量成熟的具体项 目，主要内容同后再协商。d 1 但即便就是这样一个框架协议的名称都在台湾蓝营 和绿营之间引起了轩然大波。其实，e c f a 刚提出来的时候称作c e c a ，即“两岸 综合性经济合作协议( c o m p r e h e n s i v ee c o n o m i cc o o p e r a t i o na g r e e m e n t ) ，但这 一叫法被绿营批为矮化主权，不得已，台湾当局又提出了“海峡两岸经济合作协 议 ( 即e c f a ) 的新叫法，才算被社会接受。可见讨论e c f a 的性质问题是多么 的必要。对e c f a 的性质，众说纷纭，归纳起来主要有以下几种：国内特殊法律 2 0 0 6 年版，第2 页。 世界贸易组织法讲义，郑州大学国际法教研室主编，郑州大学出版社，2 0 0 8 年版，第5 3 页。 百度百科，海峡曲 j o t q 经济合作框架协议( 2 0 11 年4 月6l j ) ，h t t p ：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 2 2 4 8 4 1 6 h t m 。 4 安排说，内容界定说和区际自由贸易协议说。 持国内特殊法律安排说的学者认为，“一个中国”是大陆和台湾发展经贸关 系的根本前提，两岸先后加入w t o 之后的经贸关系仍属于中国国家主体和其单独 关税区之f b j 的经贸关系，两岸经贸只有在一个中国框架内才能得到发展，两岸之 间的经贸协定当然也必须是在“一个中国的框架内才能签署。既然是一国之内 的两个地区缔结区域贸易协定，其法律性质也就必然应属于国内特殊法律安排。 u 持内容界定说的学者认为，大陆坚持两岸经贸关系只有在一个国家框架内才 能得到发展，而台湾内部绿营却连c e c a 的用词都要反对。既然短时间内无法就 意识形态争议找到合适的解决方案，不如暂且搁置这一方面的争执，从e c f a 本 身内容所依托的实质关系及双方追求的目标，去界定合作协议的性质。n 1 1 持区际 自由贸易协定说的学者认为，即便是大陆和港澳之间的c e p a 都被认为是w t 0 框 架下的自由贸易协定，那么与尚未回归大陆的台湾之间签订的e c f a 就更有理由 被称为自由贸易协定了。尽管目前所有的自由贸易区协定包括中国签订的，都是 由国家与国家或国家联盟签订的，但国家与单独关税区签订自由贸易协定又何尝 不是一种新的探索呢? 更何况w t o 规则也没有规定自由贸易区的缔约方必须是 国家。因此，他们主张e c f a 的性质属于区际自由贸易协定。1 2 1 笔者认为，两岸之间签订的e c f a 应该属于区际自由贸易协定的性质。e c f a 不同于c e p a ，c e p a 是在港澳回归大陆以后，在“一个中国框架下签订的，更 具有国内特殊法律安排的意味。e c f a 则是在“一个中国，各自表述 的“九二 共识 下签订的，大陆的出发点是一个中华人民共和国，台湾的出发点是一个中 华民国，前者不能直接把后者当作自身的一部分，后者也不能直接把前者当成自 身的一部分，也就是说无论如何两者之间的经贸协议都不能被直接看作是中央和 地方之间的法律安排，这样e c f a 就不能被认为是国内特殊法律安排。而内容界 定说具有很大的不确定性，是不科学的。譬如依据现在双方的主体身份e c f a 是 这种性质，难道随着双方主体身份的变化，e c f a 也能变成了另一种性质吗? 虽 然在w t o 组织内部，大陆是国家主体成员，台湾是一个单独关税区成员，但w t o 相关规则并没有阻止国家主体成员和单独关税区成员之间的自由贸易合作。本文 “e c f a 的法律依据 部分已经讨论过两岸经济合作必须遵守w t 0 的相关规则， 也就是说虽然两岸有同属一个中国的历史背景，但就目前的状况来说，双方的合 作不是一个简单的国内法的问题。双方的经济合作是在w t o 框架下，依据w t o 的规则进行的合作。也就是说两岸之间的合作从根本上说是w t o 规则规范下的合 作，那么大陆基于历史给予台湾多少让步，台湾基于大陆的让利心理获得多少利 1 0 1 顾玲娜：从c e p a 看e c f a 的签署，载消费周刊，2 0 1 0 年第1 期。 关岚：浅谈e c f a ，载法制吁 i ：会，2 0 1 0 年7 月( 下) ，第1 0 5 页。 1 张良： w t o 框架下两岸阴地区域经济一体化的法学路径，载中国知网。 5 益在判断e c f a 的法律性质时都不应在考虑范围之内。因此，笔者认为e c f a 属于 w t o 框架下的区际自由贸易协议性质，而不是中国国内的特殊法律安排。 1 4e c f a 的主要内容1 3 1 除了海峡两岸经济合作框架协议本身以外，e c f a 还包括五个附件，分别 是货物贸易早期收获产品清单及降税安排、货物贸易早期收获产品清单及降 税安排、适用于货物贸易早期收获产品的双方保障措施、服务贸易早期收获 部门及开放措施和适用于服务贸易早期收获部门及开放措施的服务提供者定 义。2 0 1 0 年6 月2 9 日，两岸之间还签订了海峡两岸知识产权保护合作协议， 相信将来双方还会就货物贸易、服务贸易以及投资等达成更多的协议，这些协议 将共同构成了e c f a 法律体系。 根据已签订的海峡两岸经济合作框架协议及其五个附件，两岸经济合作 的内容主要有以下几个方面： 1 目标和合作措施 根据e c f a 第一条和第二条的规定，e c f a 的目标是：第一，加强和增进双方 之间的经济、贸易和投资合作；第二，促进双方货物和服务贸易进一步自由化， 逐步建立公平、透明、便利的投资及其保障机制；第三，扩大经济合作领域，建 立合作机制。为了实现上述目标，双方同意，采取包括但不限于以下措施，加强 海峡两岸的经济交流与合作：第一，逐步减少或消除双方之间实质多数货物贸易 的关税和非关税壁垒；第二，逐步减少或消除双方之间涵盖众多部门的服务贸易 限制性措施；第三，提供投资保护，促进双向投资；第四，促进贸易投资便利化 和产业交流与合作。 2 贸易和投资 根据e c f a 第二章相关条款的规定，双方除了就e c f a 第七条和第八条规定的 早期收获立即展开合作外，还应在协议生效后的六个月内就货物贸易协议、服务 贸易协议和投资协议展开磋商。货物贸易协议磋商内容包括但不限于：( 一) 关 税减让或消除模式；( 二) 原产地规则；( 三) 海关程序；( 四) 非关税措施，包 括但不限于技术性贸易壁垒( t b t ) 、卫生与植物卫生措施( s p s ) ；( 五) 贸易救 济措施，包括世界贸易组织关于实施1 9 9 4 年关税与贸易总协定第六条的协定、 补贴与反补贴措施协定、保障措施协定规定的措施及适用于双方之间货物 贸易的双方保障措施。服务贸易协议的磋商应致力于：( 一) 逐步减少或消除双 方之间涵盖众多部门的服务贸易限制性措施；( - - ) 继续扩展服务贸易的广度与 m 1 海峡两岸关系协会网，转自中国台湾网，海峡两岸绛济合作框架协议( 2 0 1 1 年4 月7 日) ， h t t p ：w w w a r a t s o o m c n x i e y i 2 0 1 0 0 6 t 2 0 1 0 0 6 2 9 _ 1 4 3 3 0 4 7 h t m 6 深度；( 三) 增进双方在服务贸易领域的合作。投资协议方面，双方的磋商内容 包括但不限于：( 一) 建立投资保障机制；( 二) 提高投资相关规定的透明度；( 三) 逐步减少双方相互投资的限制；( 四) 促进投资便利化。 另外，双方还同意，任何一方均可在货物贸易协议规定的关税减让承诺的基 础上自主加速实施降税；任何一方均可在服务贸易协议规定的开放承诺的基础上 自主加速开放或消除限制性措施。 3 早期收获 早期收获是中国一东盟自由贸易协定独具创造性的规定，鉴于大陆和台 湾经济合作的复杂性，双方在e c f a 中继续沿用了这一特色处理办法。 在货物贸易方面，根据协议第七条的规定，双方自2 0 1 0 年7 月1 日起对附 件一所列的原产自大陆的5 3 9 种产品和原产自台湾的2 6 7 种产品按照降税安排进 行降税。关于原产货物的认定，附件二第二条和第四条规定：符合下列情况之一 的货物应认定为原产于一方：( 一) 该货物是依据本规则第三条的规定，在一方 完全获得；( - - ) 该货物完全是在一方或双方，仅由原产材料生产；( 三) 该货物 是在一方或双方使用非原产材料生产，应依据适用于货物贸易早期收获产品的 临时原产地规则附件( 由双方原产地规则磋商小组另行商定后实施) 规定的税 则归类改变、区域价值成分、加工工序标准或其他标准确定其原产资格。对附件 一中所列产品使用的临时贸易救济措施，包括世界贸易组织关于实施1 9 9 4 年 关税与贸易总协定第六条的协定、反倾销与发布帖措施协定、保障措施协定 规定的措施及附件三适用于货物贸易早期收获产品的双方保障措施。 璐t 在服务贸易方面，根据协议第八条的规定，双方自2 0 1 0 年7 月1 日起对附 件四所列的服务贸易部门( 大陆方面开放的部门涉及商业、通讯、健康与社会、 运输服务、金融领域，台湾方面开放的部门涉及商业、通讯、配销、娱乐文化运 动、空运、金融领域) 及开放措施，对另一方服务或服务提供者减少或消除实行 的限制措施。关于适用于服务贸易早期收获部门及措施的服务提供者的定义，根 据附件五( 关于适用于服务贸易早期收获部门及措施的服务提供者的定义) 的 规定，是指为另一方提供服务的一方自然人或一方法人。一方法人服务提供者应 同时具备下列条件：( 一) 在该方提供服务的性质和范围，应包含其拟在另一方 提供服务的性质和范围；( - - ) 在该方从事实质性商业经营，应符合下列规定： 1 在该方从事与拟在另一方提供服务的性质和范围相同的商业经营持续三年以 上。其中：从事银行及其他金融服务( 不包括证券期货和保险) 的一方银行机构， 应在该方获得银行业监督管理机构营业许可并注册或登记设立且从事商业经营 持续五年以上；从事证券期货及其相关服务的一方证券期货公司，应在该方获得 证券期货监督管理机构营业许可并注册或登记设立且从事商业经营持续五年以 7 上；从事保险及其相关服务的一方保险公司，应在该方获得保险业监督管理机构 营业许可并注册或登记设立且从事商业经营持续五年以上；2 在该方缴纳所得 税；3 在该方拥有或租用经营场所。对于因实施服务贸易早期收获计划对一方的 服务部门造成实质性负面影响的情况，e c f a 仅规定受影响的一方可要求与另一 方磋商，寻求解决方案，而没有规定具体的解决程序等问题。 4 争端解决 关于两岸之间因e c f a 的解释、实施和适用而产生的争端，e c f a 仅规定双方 应不迟于本协议生效后六个月内就建立适当的争端解决程序展丌磋商，并尽速达 成协议。在争端解决协议生效之前，任何关于本协议解释、实施和适用的争端， 应由双方通过协商解决，或由根据本协议第十一条设立的“两岸经济合作委员会 以适当的方式加以解决。 1 5e c f a 问题的提出 通过上述分析，我们可以清楚地看出e c f a 的签订不仅顺应了世界经济区域 一体化的趋势，而且不违反w t o 的相关规定，更给两岸经济合作提供了充分的法 律依据和广大的运作空间，但e c f a 毕竟只是一个框架协议，在推出令人振奋的 早期收获计划的同时，也给我们留下了诸多空白。且不说贸易和投资方面还有巨 大的合作空间，单单是随着贸易量加大而出现的经贸争端激增而e c f a 本身没有 有效的争端解决机制一个问题就足以把两岸经济合作的潮流扼杀在摇篮之中。有 鉴于此，笔者认为，构建e c f a 的争端解决机制是十分必要的，具体论述如下： 第一，e c f a 本身的有关规定不能有效解决两岸经济合作带来的争端。有关 争端解决的规定主要体现在e c f a 的第十条。其中，第一款的规定主要是用来说 明，两岸会尽快就争端解决机制展开磋商并尽速达成协议的，第二款才是对争端 解决机制本身的规定。第十条第二款规定，争端由双方协商解决或者由“两岸经 济合作委员会”以适当的方式解决。首先，许多经济争端仅仅通过协商是不能解 决的。现在的经济争端都是十分复杂的，而协商包含有相互让步的意思，带有政 治色彩，无助于争端的真正解决。另外，e c f a 从本质上说应该是一个经济协议， 但是由于两岸的历史渊源和现实状况，e c f a 被赋予了浓厚的政治色彩，如果连 争端解决机制都是政治性的，那么e c f a 不仅无助于促进两岸经贸关系的加强， 反而会成为两岸政治关系的引爆点。其次，两岸经济合作委员会缺乏解决两岸经 济合作争端的精力和时间。争端解决只是两岸经济合作委员会的诸多职责之一， 并且两岸经济合作委员会规模有限，缺乏解决争端的专业人员。另外，两岸经济 合作委员会不是常设机构，每半年才开一次会，不可能及时解决会随时产生的经 8 济争端。 第二，两地原有的司法互助模式不能很好的解决e c f a 带的争端。两地原有 的司法互助主要是指2 0 0 9 年4 月2 6 日双方签订的海峡两岸共同打击犯罪及司 法互助协议的相关规定，但是该规定有关司法互助的规定仅仅体现在送达文书、 调查取证和裁判认可三个方面，并且规定主要是针对私人之间的，对两岸政府之 间的争端无能为力。更何况，e c f a 项下的争端涉及到两岸在w t o 中的权利义务， 涉及到世贸的诸多专业知识等，这些都是崭新的课题，光靠原来有限的司法互助 规定来解决这些争端显然是不可能的。 第三，w t o 的争端解决机制不能直接适用于两岸经济合作中产生的争端的解 决。首先，w t o 争端解决机制是多边贸易体制下的产物，而两岸经济合作属于区 际经济合作，不能直接适用。其次，纵观世界其他自由贸易区，无论欧盟、北美 自由贸易区还是亚太组织、东盟，都没有直接适用w t o 的争端解决机制。因此， 笔者建议两岸经济合作中也要尽量不直接适用w t o 的争端解决机制，以避免把两 岸经济合作问题国际化。 第四，没有争端解决机制的e c f a 是不完整的。e c f a 是w t o 两个成员在w 钧 规则下签署的协议，具有很强的约束力，而如果没有争端解决机制，e c f a 的强 制力就无法体现，两岸的经济合作也无法开展。大家知道，司法制度是法律得以 实施的最后屏障，同样争端解决机制是e c f a 得到有效执行的可靠保证。没有争 端解决机制，e c f a 就没有预防争端发生的作用，甚至会诱使一些钻协议空白的 事例的发生。只有尽快建立争端解决机制，e c f a 才能变的完整，才能成为保障 两岸经济合作顺利进行的一道密不透风的屏障。 。 第2 章世界经济合作组织争端解决机制模式的分析 既然e c f a 争端解决机制的构建如此必要，那么我们应该如何构建e c f a 的争 端解决机制呢? 根据本文第二部分的分析，我们可以看出e c f a 具有区际自由贸 易协议的性质，因此在探讨e c f a 争端解决机制之时，有必要分析一下目前世界 现有经济合作组织争端解决机制的特色，以便于加以借鉴。 2 1w t o 模式 争端解决机制是w t o 法律体系的核心，它是在d s u ( u n d e r s t a n d i n go nr u l e s a n dp r o c e d u r e sg o v e r n i n gt h es e t t l e m e n to f d i s p u t e s ，即关于争端解决规则与程 序的谅解) 的基础之上建立起来的，包含了协商、调解、斡旋、调停、仲裁、 9 专家组程序和上诉机构审查等方法和程序。根据关于争端解决规则与程序的谅 解的规定，在发生争端后各成员方应首先进行磋商，如果磋商未果，或者经过 斡旋、调停和调解仍未解决争端，申诉方可以请求成立专家组。专家组有权依法 对申诉方的请求予以审查，并提交调查报告，争端各方都有权对专家组做出的裁 决提出上诉，上诉可以确认、修改或者推翻专家组的裁决。败诉方如果不按裁决 执行，将做出补偿或者承受相应的报复，相关成员方对裁决执行过程中的争议可 以通过仲裁解决。“4 1w t o 的这套多边贸易争端解决机制相对g e t t 的规定更加公 正，保护主义色彩更加淡薄，虽然在区域经济合作组织中不宜直接适用，但在区 域经济合作组织争端解决机制的构建方面还是有十分重要的借鉴意义的。 2 2 欧盟模式 前面已经说过，欧盟是一个经济联盟，是全球范围内经济一体化程度最高的 组织。因此，它的争端解决机制也是非常完善，非常具有借鉴意义的。欧盟的争 端解决机制主要是通过罗马条约、马斯特里赫特条约等条约建立起来的， 并随着一体化的不断进展而在不断补充和完善之中。欧盟争端解决机制在具体形 式上表现为政治方法、行政方法和法律方法三种。n 5 1 政治方法是指欧盟各成员国 在欧洲理事会中的政治协商。其主要用于解决各成员之间有关政策的争端，所达 成的协议，还必须由部长理事会以法规形式体现出来，才对各成员国有约束力； 行政方法是指欧盟委员会通过行政手段来促使争端得到解决。当欧盟委员得知某 一成员有不履行条约义务的情况之后，会首先对该事件进行调查，以查明事实。 如果委员会认定该成员国确实违反了条约义务，会要求该成员国在规定的时间内 提出自己的看法或改正措施。当该成员国明显地不准备接受委员会意见时，委员 会能发表记录该成员国违反欧盟法的正式的结论性意见，该意见不具有法律约束 力，但若该成员不遵守，委员会有向欧洲法院提出诉讼的权力；法律方法主要指 有关当事方向欧洲法院提出诉讼，由欧洲法院对争端做出判决的争端解决方式。 欧洲法院对欧盟法律事务享有专属和强制的管辖权，其司法裁决和咨询意见具有 强制执行力。它不仅维护和促进了欧盟的经济一体化，也为欧盟经济一体化过程 中的争端提供了一套解决机制。欧盟的这套争端解决机制是经过长期演变，在联 盟各成员间经济高度一体化的基础上建立起来的，对于刚刚开始经济合作的海峡 两岸来说还是不能直接借用的，但具体到借鉴其中的某一制度、某一程序，还是 非常必要的。 刘颖邓瑞平：国际经济法，中信： l 版社，2 0 0 3 版，第7 2 3 页。 嘲胡晓军、t 琳：论c e p a 的争端解决机制，载山西农业人学学报( 社会科学版) ，2 0 0 5 年4 月， 第4 期。 2 3 北美自由贸易区模式1 钉 北美自由贸易区是目前世界上唯一一个由发达国家和发展中国家共同组成的 自由贸易区。北美自由贸易区的争端解决机制也十分特别，它不仅有专家小组程 序还有磋商程序，并针对不同的争端规定了不同的争端解决机制等。下面主要讨 论一下n a f ，i a ( n o r t ha m e r i c a nf r e et r a d ea g r e e m e n t ，即北美自由贸易协议) 第2 0 章规定的一般争端解决机制。一般争端解决机制分为磋商程序和专家小组 程序。磋商程序是指当一成员国认为另一成员国所采取的任何措施可能影响到 n a f t f i 的正常运作时，它可以提起磋商机制，当事方应尽最大努力进行磋商以达 到该事项的圆满解决。如果不能在规定期限内达成解决方案，任何一方可以书面 要求召开自由贸易委会会议，委员会可以使用a d r ( a l t e r n a t i v e d i s p u t er e s o l u t i o n ， 即替代性争端解决方法) 来解决争端，在此过程中委员会的角色是争端解决的协 助者而不是裁判者。专家小组程序是指当委员会在规定的时间内不能有效解决争 端，任何一当事方可以书面要求设立专家小组。专家小组由委员会根据规定的程 序设立，专家小组要遵守规定的程序，进行听证、提出初步报告并提交最终报告。 n af 1 a 除了一般争端解决机制外还有反倾销反补贴的争端解决机制、投资和农业 解决机制和关于环境与劳工的专门争端解决机制等。北美自由贸易区争端解决机 制繁杂的分类很容易引起当事人的混淆，不利于经贸争端的解决，两岸在构建自 身的争端解决机制时应注意避免犯同样的错误。 2 4 东盟模式 与欧盟相比，东盟没有建立一个超国家的组织体系，它强调各成员之间就争 议问题进行广泛的协商，采取的是一种多边协商的机制。多边协商机制的执行机 制当然十分有限，因此，东盟各成员之间的合作，很大程度上依赖各成员的配合 和对义务的自觉履行。东盟争端解决机制的基础是1 9 9 6 年签订的争端解决机 制议定书。议定书中规定了调停、调解、协商、斡旋、由专家小组做出裁决、 上诉和东盟经济部长们的决定等程序，这一争端解决机制虽然具有一定程度的强 制力，但却是以“软法 机制为主的，并且终极裁决是由东盟经济部长会议做出 的，这势必影响到这一争端解决机制的效率。不过，以多边协商机制为主的争端 解决机制的设立也在一定程度上为东盟的经济一体化提供了制度和机构保障。两 岸在构建争端解决机制时应力求精细化，以确保争端解决机制的正常运行和最终 丰瑞强：( c e p a 争端解决机制的构建，载中国知网，2 0 0 7 年4 月，第1 5 1 8 页。 1 l 裁决的切实执行。 2 5 亚太经合组织模式 亚太经合组织的争端解决机制是非强制性机制的组成部分，是一种建立在完 全自愿基础上，以协商对话的方式解决贸易和投资自由化的分歧，反对单方面的 制裁和威胁的仲裁、调解和协商机制。7 1 由于成员众多，各成员之间的经济发展 水平差距巨大，亚太经合组织至今仍是一个松散的经济合作组织，各成员也没有 赋予亚太经合组织解决成员之间经济争端的权力，各成员之间的经济争端需要借 助w t o 的争端解决机制来加以解决。亚太经合作制模式给我们的最大启示在于， 两岸在争端解决机制构建磋商受挫，不能及时解决现时争端时，可以考虑先借助 w t o 的争端解决机制加以解决，以确保争端能得到及时有效的解决。 2 6 内地和香港之间的c e p a 模式 c e p a ( c l o s e re c o n o m i cp a r t n e r s h i pa x t a n g c m e n t ，即关于建立更紧密经贸 关系的安排) 中关于内地和香港之间经贸争端解决问题的规定主要体现在c e p a 第1 9 条的规定。据c e p a 第1 9 条，内地和香港之间的经贸争端由双方成立的联 合指导委员会采取协商一致的方式做出决定。双方应本着友好合作的精神，协商 解决c e p a 在解释或执行过程中出现的问题。委员会设立联络办公室，并可以根 据需要设立工作组。这种解决方式有自身的优越性，但缺陷也不容忽视。首先委 员会一般一年才召开一次例会，不能及时处理随时可能出现的经贸争端：其次 c e p a 签订以后，双方也从来没有成立过相关的工作组，造成两地经贸争端解决 的低效率。大陆和香港的关系与大陆和台湾的关系非常类似，所以在两岸争端解 决机制的构建方面应注意借鉴c e p a 的模式，但鉴于c e p a 争端解决机制本身的缺 憾，两岸在构建自身争端解决机制时应注意对其进行完善。 以上是对w t 0 和部分区域经济合作组织争端解决机制的初步探讨。我们可以 看出争端解决方法多种多样( 政治方法、民间方法、仲裁方法和司法方法) ，各 个区域经济合作组织采用的争端解决机制也各不相同，但有两点是共通的。第一， 是各个区域经济合作组织都是在结合自身情况，采用多种争端解决方法的基础上 构建自身的争端解决机制的，也都没有直接采用w t o 的争端解决机制。笔者认为， 两岸在经济合作中构建自身争端解决机制时也不能跳出这一原则，也应在考虑自 身实际的基础之上结合现今世界各个区域经济一体化组织的经验，构建适合自身 t 1 7 | 张献：( a p e c 的国际经济组织模式研究，法律出版社，2 0 0 1 版，第1 6 2 页。 1 2 的争端解决机制，只有这样才能促进两岸经济合作的进一步加强。第二，经济合 作中的争端可以分为两种，一种是一般性经贸争端，一种是政策性经贸争端。笔 者认为，对于政策性经贸争端，由于两岸之间的历史渊源和现实状况，原则上可 以通过直接协商的途径，采用政治解决的方式，在平等的基础上实现两岸在经贸 政策上的协调一致。对于一般性经贸争端，当事人应当通过各种社会管理体系， 采用一切有效的手段( 包括但不限于民间调节和法律救济途径) 来促成问题的妥 善解决。 第3 章e c f a 争端解决机制的构建 通过上文的分析，我们可以看到e c f a 争端解决机制的构建是如此的必要， 而世界上又有这么多的争端解决机制模式，那么我们在两岸合作中到底应该建立 一个什么样的争端解决机制昵? 笔者认为，我们首先应该注意以下几个问题和方 法。 3 1e c f a 争端解决机制构建时应注意的几个问题 e c f a 争端解决机制的构建旷日持久，但有几个问题我们必须先搞清楚。第 一，两岸争端解决机制的构建不宜直接适用w t o 争端