（诉讼法学专业论文）民事审前证据交换制度研究.pdf

中文摘要 证据交换制度源于英美法系国家的证据开示制度是民事审前程序中的一项 重要内容。建立和完善民事审前证据交换制度，有利于收集、保全证据，防止证 据突袭：明确事实，固定争点，提高庭审效率；促进当事人和解。 随着我国民事审判方式的改革，民事审前证据交换制度得到确立和发展。 1 9 9 1 年民事诉讼法未规定证据交换，2 0 0 2 年4 月1 日实施的最高人民法 院关于民事诉讼证据的若干规定第三部分对证据交换制度作出较为详尽的规 定。然而在立法层面、法制环境层面及实务操作层面，我国的民事审前证据交换 制度仍存在诸多缺陷，亟需加以完善。本文采用比较分析、历史分析和规范分析 的方法，对英美法系和大陆法系国家的证据交换制度进行了全方位比较和深入评 析，为完善我国的民事审前证据交换制度拓宽了思路。 本文由前言、正文、结语和参考文献四部分组成，其中正文部分分为四章： 第一章、民事审前证据交换制度概述。从证据交换制度的渊源出发，在对其 进行概念界定的基础上，笔者归纳了该制度的特点和类型，进而分析了其基本功 能和价值所在，对证据交换进行了较为全面的概述。 第二章、两大法系国家证据交换制度之考察。笔者对英美法系、大陆法系国 家证据交换制度的立法及司法实践进行了考察，并对两大法系证据交换的异同之 处予以评析。 第三章、我国民事审前证据交换制度的现状及评析。回顾我国民事审前程序 的改革及审前证据交换制度的确立历程，对最高人民法院关于民事诉讼证据的 若干规定中证据交换的相关规定及司法实践中证据交换制度的操作情况予以分 析，并与英美法系国家的证据交换制度进行比较，指出我国证据交换制度存在的 问题。 第四章、完善我国民事审前证据交换制度之构想。在确立证据交换制度原则 的基础上，从证据交换制度的具体内容及相关配套制度方面，笔者提出了相应的 完善建议。 关键词：民事审前程序证据交换证据开示 中图分类号：b 9 1 5 1 a b s t r a c t e v i d e n c ee x c h 舭g e ， o r i g i n a t i n g f r o md i s c o v e r yi nc o m m o nl a ：w s v s t e m ，i sa ni m p o r t 础p a r to f c i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r e t h ee s t a b l i s e n t a n di r n p r o v e m e n to fc i v i lp r e t r i a l e v i d e n c ee x c h a n g es y s t e m1 s o fg r e a t h i l p o r t a l l c ei ne v i d e n c ec o l l e c t i o na n dp r e s e r v a t i o n ，p r e v e n t i n gu n e x p e c t e d e v i d e n c e ：a s c 嘲i i l i l l gf a c t s ，f i x i n gu pd i s p u t e s ，e n h a n c i n g t r i a le f f i c i e n c y a n d p r o m o t i n g r e c o n c i l i a t i o no fd i s p u t e s a l o n gw i t ht h e r e f o r mo fc i v i lp r o c e d u r ei n o u rc o 诹1 吼p r e 仃1 a l e v i d e n c ee x c h a n g es y s t e mw a ge s t a b l i s h e dt h e r e o f i m p l e m e n t e d i na p n l l 2 0 0 2 。t c s o m ep r o v i s i o n so f t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r to ne v i d e n c ei n c i v i l p r o c 洳”m a d es p e c i f i cp r e s c r i p t i o n so ne v i d e n c ee x c h a n g em i t st 1 1 i r d p a r t h o w e v 嬲f o rc i v i lp r e t r i a le v i d e n c ee x c h a n g e s y s t e m ，也e r ea r es t l l i s o m ef la ：w si nl e g i s l a t i o n , l e g a le n v i r o n m e n t 舔w e l l a sp r a c t i c a lo p e r a t l o 玛 锄dm e 呻r 0 v 锄呲o f t h i ss y s t e mi su r g e n t t h et h e s i sm a d e at h o r o u g i l c o m p a r i s o na n da p p r a i s a lt o t h ee v i d e n c ee x c h a n g es y s t e m i nc o 衄o nl a w s v s t e m 锄dc i v i ll a ws y s t e mb ym e a n so fc o m p a r a t i v e ，h i s t o n c a la n d c o n i c a la n a l y s i s ，w i t ht h er e s u l t o f e v i d e n c ee x c h a n g es y s t e mi nc h i n a e n l a r g i n gp a s sw a y st oi m p r o v eo u r n et h e s i sc o m p o s e so ff o u rp a r t s ：p r e f a c e ，b o d y , c o n c l u s i o na n d r e f e r e n c e a 1 1 dt h eb o d y i sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s 。 t 1 1 ef i r s tc h a p t e ri s t h es u m m a r yo fc i v i lp r e t r i a le v i d e n e ee x c 胁g e s v s t e m s t a r t i n gf r o mt h eo r i g i n o ft h es y s t e m ，t h ea u m 凹s u m m e du p c h a r 批sa n d 聊e so f t h es y s t e mo nt h eb a s i so fd e f m i n gi t sc o n c e p t a r e r a n a l y z i i l g t h es y s t e m sb a s i cf u n c t i o n s a n dv a l u e s ，ar e l a t i v e l yt l l r o u g h s u m m a r yo n t h es y s t e mw a sm a d e t h es e c o n dc h a p t e ri st h ei n t r o d u c t i o no f e v i d e n c ee x c h a n g es y s t e l nm c o 删e so fc o m m o nl a ws y s t e ma n d c i v i ll a ws y s t e m t h ea u t h o rt o o k r c s e a r c ho nt h el e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ei nc o u n t r i e s o ft w om 撇1 a w n s y s t e m s ，a n dm a d ed e e p c o m m e n t so nt h es i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e s b e t w e e nt h e mf o rt h ep u r p o s eo ft a k i n gi na d v a n c e dl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a l p r a c t i c e t h et 1 1 矾c h a p t e rr e v i e w st h ec i v i lp r e t r i a le v i d e n c ee x c h a n g es y s t e mi n c h i n a r u n n i n gb a c ko v e rt h er e f o r ma n dl e g i s l a t i o nc o u r s e ，t h ea u t h o r a n a l y z e dt h er e l e v a n tp r o v i s i o n si nt h e s o m ep r o v i s i o n so ft h es u p r e m e p e o p l e sc o u r to ne v i d e n c ei nc i v i lp r o c e d u r e a sw e l l 嬲t h eo p e r a t i o n i n s t a n c ei nj u d i c i a lp r a c t i c ea b o u tt h ee v i d e n c ee x c h a n g es y s t e m i n c o m p a r i s o nw i t ht h es a m e o n ei nc o m m o nl a ws y s t e m ，t h ea u t h o rp o i n t e d o u tt h ef l a w sw h i c he x i s t e di no u re v i d e n c ee x c h a n g es y s t e m t h el a s tc h a p t e ri sc o n c e r n i n gt h ea s s u m p t i o nt oi m p r o v eo u rc i v i l p r e t r i a le v i d e n c ee x c h a n g es y s t e m o ng r o u n d so fe s t a b l i s h i n gt h ep r i n c i p l e s o fe v i d e n c e e x c h a n g es y s t e m ，t h e a u t h o r b r o u g h t f o r w a r ds e v e r a l s u g g e s t i o n so nc o n c r e t ec o n t e n ta n d r e l e v a n tc o m p l e m e n t i n gs y s t e m so ft h e e v i d e n c ee x c h a n g es y s t e m ，i no r d e rt o p e r f e c tc i v i lp r e t r i a l e v i d e n c e e x c h a n g es y s t e mi nc h i n a k e y w o r d s ：c i v i lp r e t r i a lp r o c e d u r e ；e v i d e n c ee x c h a n g es y s t e m ；d i s c o v e r y c l cn u m b e r ：d 9 1 5 1 m l 上- - j 一 刖吾 民事审前证据交换制度，是指为了确定争点和固定证据，当事人在民事审前 程序中所进行的一切证据的发现、收集和交换活动。 公正和效率，是任何一个法治国家在设立自己的诉讼制度时都孜孜追求的价 值目标，证据交换的价值正在于促进诉讼公正和提高诉讼效率。公正是民事诉讼 首要和最高的价值目标，甚至可以说是整个民事审判活动的出发点和归宿。诉讼 效率不仅是诉讼公正和法律正义的基本要求，也是社会对纠纷解决的正常期待。 证据交换制度作为民事审前程序中的一项主要内容，具有重要的功能：有利于收 集、保全证据，防止证据突袭；明确事实，固定争点，提高庭审效率；促进当事 人和解。民事审前证据交换制度不仅在实体上能够促进发现真实，而且能在程序 上保证司法公正和提高诉讼效率，有利于实现公正和效率的价值目标。 由于诉讼制度及诉讼模式的不同，英美法系国家的证据交换制度与大陆法系 国家具有证据交换作用的审前准备程序有着明显的区别，尤其在证据交换的范围 和方法以及法官在其中的作用等方面差异显著。伴随两大法系的融合，特别是民 事诉讼领域当事人主义与职权主义两大模式的相互借鉴，两大法系在证据交换制 度方面的改革出现了一些相同的趋势。笔者试着对此作出全面深入的介绍和分 析，为我国民事审前证据交换制度的完善提供思路。 我国民事审前证据交换制度是随着民事审判方式的改革而得到确立及发展， 尤其是2 0 0 2 年4 月1 日施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第三部分有关证据交换制度的规定，更是近十年来民事审判方式改革成果的直接 反映，是对现行民事诉讼法审前准备工作的重大调整与改进。但其在立法层 面、法制环境层面及实务操作层面仍存在较大缺陷，亟需加以完善。 笔者在探讨证据交换制度功能与价值的基础上，采用比较分析、历史分析和 规范分析的方法，通过考察英美法系国家和大陆法系国家证据交换制度的内容， 提出了完善我国证据交换制度的具体内容以及相关的配套制度，以求民事审前证 据交换制度的发展。 第一章民事审前证据交换制度概述 第一节证据交换制度的涵义与渊源 一、证据交换制度的涵义 证据交换制度源于英美法系国家的证据开示制度。英美法系对于证据开示主 要有以下定义： 布莱克法律词典将证据开示定义为：了解原先所不知道的，揭露和展现 原先隐藏起来的东西。在审判制度中，它是一种审判前的程序和机制，用于诉 讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。 元照法律词典对证据开示的定义是：民事诉讼中的一种审前程序，一方 当事人可以通过该程序从对方当事人处获得与案件有关的事实和信息，以助于准 备庭审。2 美国法律词典的解释为：民事审判前用于允许一方当事人通过他方当事人获 得案情的一种程序，证据开示帮助诉讼当事人在民事案件中为开庭作准备。3 美国联邦最高法院在1 9 4 7 年h i c k m a nv t a y l o r 一案中指出：由双方当事人 收集所有关联事实的信息，对适当的诉讼来说是必须的。为了达到这一目的，任 何一方当事人都可以强烈要求另一方当事人披露他所掌握的任何事实。 在英国，证据开示主要指“书证的开示和查阅”，英国新民事诉讼规则 第3 1 2 条对书证开示的界定为：“当事人通过陈述书证存在或者曾经存在何处而 对书证进行开示。 我国在理论和实务中对证据交换的概念界定不尽相同，主要有以下几种： 证据交换是为了克服调查取证程序的弊端而予以规定的，它与调查取证程序 不同，它是指一方当事人主动地向对方当事人出示、公开自己在法庭上将要使用 的证据及证据信息。 所谓证据交换，是指在人民法院的组织下，当事人之间在开庭审理前，在双 方约定或法院指定的时间，自动提交各自证据并与对方交换证据，并相互了解各 自证据情况的制度。7 证据交换是指人民法院适用普通程序受理的第一审民事、经济纠纷案件，在 开庭前由法院主持各方当事人将能够证明各自主张的所有证据进行交换，从而固 2 定证据、明晰争议焦点的诉讼活动。 对比国外的证据开示与我国的证据交换的定义可以发现，证据开示是一个包 括证据发现、收集和交换的大概念，其中证据收集是证据开示的主要内容和最重 要的功能之一，而我国的证据交换内涵过于狭隘不是真正意义上的证据交换。 鉴于此，本文将证据交换定义为：为确定争点和固定证据，在民事审前程序中所 进行的一切证据的发现、收集和交换活动。 二、证据交换制度的渊源及发展 证据交换制度源于英美法系的证据开示制度。证据开示起源于1 6 世纪英国 衡平法司法实践，1 7 世纪中叶英国曾出现证据开示的判例，至1 9 世纪英国司法 改革普通法与衡平法合并时，证据开示程序得以形成。1 9 3 8 年美国联邦民事 诉讼规则将此制度法典化，证据开示正式确立为一项法定程序制度。 ( 一) 证据开示制度产生的背景 对于证据开示制度的产生，我们可以从英美法系国家传统的司法体制及司法 运作中寻找其根源，证据开示制度的产生、发展与英美法系对抗制诉讼模式、集 中审理的审理模式和陪审团审判方式直接相关。 l 、证据开示与对抗制 英美法系民事诉讼属于典型的对抗制诉讼，在诉讼中将当事人双方设计为对 立和对抗的两方，通过双方平等的攻击和防御来发现真实、实现正义。在证据交 换制度确立之前，民事诉讼程序主要包括诉答和开庭审理两大阶段，诉答阶段主 要目的是整理争点( i s s u e s ) ，开庭审理阶段则是由陪审团和法官审理争点并作 出裁决。当事人在法庭上提出什么证据完全取决于律师的诉讼策略和程序技巧， 在开庭审理之前当事人互不了解他方为有关争点所准备的证据。虽然当事人交换 诉答文书并整理争点，但由于诉答形式严格，且只包含一般性问题而不涉及证据， 诉答从来就不是告知法院和律师关于案件为何而争的有效方法。因此，诉讼 的任何一方都很容易受到对方所提证据的突然袭击。比赛的原理是：当司法战场 上尘埃落定时，正义自然会以胜利者的姿态显现。这种诉讼的缺陷在于，最终的 裁决常常是对律师的杰出技巧的奖赏，而不是对案件的实质所作的宣判。9 蓄谋 已久、攻其不备的证据突袭是律师水平的标志、胜诉的杀手铜和重要的诉讼武器， 这种证据突袭在诉讼法理论、诉讼实践及人们的诉讼观念、思想文化中具备完全 的合法性、正当性。在此理论支配下，法院无权要求双方当事人在审判前开示证 据。对抗制诉讼模式中的效率低下和诉讼突袭一度成为民事司法的积弊。 在这样的背景下，证据开示制度的产生成为一种必要和必须。在美国，1 9 3 8 年联邦民事诉讼规则被采纳以前，对抗制下的“司法竞技 理论因其因其玩 弄花招的克敌制胜术以及导致发现真实方面的危害而受到广泛的批评。在所有的 制度设计中，证据开示被认为是完善对抗制的最有效的方式。正如证据开示规则 起草者所言：“可能再没有其他程序能够比证据开示程序在增进司法管理的效率 方面提供更多的机会。大多数案件准备中的迟延、大部分在审判过程中徒劳无功 的努力、大部分审判结果的不确定性，是因为当事人和律师期望获得与各自主张 和支持这些主张的事实相关的信息。 证据开示程序最根本的是一种全面收集证 据信息的程序，它直接影响着当事人在审前阶段可以获得的信息的数量。证据开 示规则不仅促进了诉讼信息的开示，同时也改变着对抗制文化。因此，有学者提 出，证据开示的历史背景和预期目标说明证据开示是作为弥补对抗制的缺陷而发 展起来的一种诉讼程序。帕 2 、证据开示与集中审理模式和陪审团审判方式 英美法系国家传统上实行集中审理的审理模式和陪审团审判方式。集中审理 制是指一案件终了之前，持续、集中地进行言词辩论，待该案件终了后再审理其 他案件的一种方式。集中审理模式客观上要求对案件进行一次性的连续、集中 审理，而证据突袭会打断案件审理的连续性。通过证据开示能够减少当事人的证 据突袭，提高庭审效率，从而保证集中审理的实现。在陪审团审判方式中，法律 适用问题由法官确定，事实认定通常由陪审团来完成。召集和组成陪审团需要花 费大量的时间和金钱，如果不严格限制当事人提交证据的时间，当事人每提交一 次证据就要召集一次陪审团来认定，那么案件的审理成本将极为可观。英美等国 的律师实行的是计时收费，漫长的诉讼所导致的高昂收费将使普通老百姓在诉讼 前望而却步，无力寻求司法救济，诉讼变成了有钱人的专利，司法公正无从谈起。 为解决早期英美法系诉讼中证据突袭、诉讼拖延、效率低下、费用高昂等问 题，证据交换制度就应运而生了。 ( 二) 证据开示制度的产生及发展 1 6 世纪下半期，证据开示出现在英国衡平法的司法实践中，目的是为防止 4 当事人运用证据突袭而造成的不公平、不正义，由法官运用自由裁量权对个案进 行衡平。1 7 世纪中叶，英国曾出现证据开示的判例，但在当时只是作为当事人 获取与案件有关的信息和证据的一种手段，并不作为一种程序或制度而存在。至 1 9 世纪，英国司法改革普通法和衡平法合并时，证据开示才开始形成，如英国 1 8 7 3 年、1 8 7 5 年的司法法。但英国当时并未借鉴美国做法，只在法院规则中 稍有涉及。直至1 9 8 1 年最高法院规则和1 9 8 4 年郡法院规则实施，英国 证据开示制度才开始完善。1 9 9 5 年民事证据法全面规定了英国民事证据规 则，包括详尽的证据开示制度。1 9 9 9 年4 月2 6 日民事诉讼规则正式施行， 取代了最高法院规则和郡法院规则。其中，第3 1 章及其补充的诉讼指引 规定了书证的开示和查阅，加上不断发展的判例法，已形成一套详尽的证据开示 规则。 在美国民事诉讼中，证据开示程序的最初目的只是为开庭审理做准备。早在 1 8 4 8 年纽约州民事诉讼法典出台前的普通法与衡平法并存时期，已有了一 套非常有限的证据开示的手段。在普通法上唯一可以证据开示的方式是由被告要 求原告提出诉讼事由的详情，在衡平法上证据开示的请求只限于原告查询能证明 自己提起诉讼的事实。1 8 4 8 年，纽约州民事诉讼法典规定了证据开示是当事 人收集证据的一种手段，并没有形成相对完整的独立程序，但可以看作是证据开 示的萌芽。1 9 世纪，各州法典以及联邦法规的制定实现了普通法与衡平法的合 并，也使美国司法制度向简化诉讼程序迈了一大步，但证据开示的范围并未因此 而扩大。直到1 9 3 8 年 联邦民事诉讼规则第2 6 条将其写入法律，证据开示成 为一个相对成熟的程序，正式成为一种法律制度。 证据开示程序被认为是美国民事诉讼发展史上取得的一项建设性成就，具有 里程碑式的意义。但在其运作中，不可避免地暴露出一些弊端，包括：一、所耗 费的时间较长，简单的民事案件一般所需的时间为数周，对于复杂的案件来说， 则要花费数年的时间；二、所需要的费用较大，包括律师的费用和程序自身所需 要的费用，这就使得有更多经济来源的当事人通过穷尽较弱的对方当事人的经济 来源的方法占得上风；三、证据开示程序容易成为一方当事人刁难另一方当事人 的诉讼策略，使该当事人遭受人为的负担和不便。他1 9 9 1 年8 月美国副总统奎尔 主持总统审议会在研究美国经济的国际竞争力问题时指出：滥用证据开示程序是 5 诉讼时间长、诉讼费用高的主要原因，也是美国企业国际竞争力差的原因之一。 证据开示程序的滥用成为美国法制中的主要问题，并由此导致了人们对司法制度 的不满。 正是基于证据开示程序在运作中不断暴露出的弊端，美国在1 9 4 6 年、1 9 7 0 年、1 9 8 0 年、1 9 8 3 年、1 9 9 3 年、2 0 0 0 年对证据开示进行了改革。1 9 4 6 年改革， 修正第3 4 条关于提出文书之请求不须法院许可的规定。1 9 7 0 年改革，废除第3 4 条关于提出文书之请求须“相当理由”之限制，修正第2 6 条c ，适当限制证据 开示，修正第2 6 条b 、c ，调整费用负担。1 9 8 0 年改革，修改了第2 6 条第6 款， 设立了证据开示会议制度，并强制当事人出席，规定在法院参与下双方当事人要 怀着极大的诚意制定证据开示的计划和日程。对违反开示命令和不出席开示会议 的，将给予制裁。其立法目的是，通过加强法院对证据开示程序的监管，防止当 事人滥用证据开示程序，拖延诉讼。1 9 8 3 年改革，一是全面修改了第1 6 条审前 会议制度，二是修改第2 6 条第4 款，改变原先当事人利用证据开示次数无限制 的规定，限定利用证据开示方法的次数，三是增加规定，法院可以签发保护令， 对处于不当开示之中的当事人等诉讼参与人进行保护，四是修正第2 6 条第7 款， 要求代理律师出具担保，律师和当事人必须在所有的开示文书上签字，将开示制 度与律师的伦理道德联系起来。1 9 9 3 年改革，新规则主要修改包括：一、当事 人应尽早，至少在当事人会议前1 4 日就各自主张及和解可能性进行讨论，准备 初期自主开示，为此须制定开示计划；如果无正当理由不参加会议，应承担因此 产生的一切费用。二、当事人要求对方开示证据之前有义务主动向对方自主开示 ( d is c l o s u r e ) 有关证据和信息，然后才有权利要求对方开示证据。原则上须在 当事人会议l o 日内自主开示，当事人及律师须在开示文书上签名，强化违反开 示义务之制裁。三、限制证据开示次数，未经法院许可，不得进行1 0 次以上的 开示，也不得重复录取同一证人的证言。未经许可，使用质问书不得超过2 5 次， 当事人达成协议的除外。四、在开示通知书中明确指定录取证言的方法。n 2 0 0 0 年改革，2 0 0 0 年1 2 月生效的修正案，进一步约束和限制了证据开示被滥用的可 能。首先，第2 6 条( a ) ( 1 ) 修改涉及初始披露，要求披露当事人“会用于支持其 主张或抗辩 的任何信息，而非强制性初始披露“与正在进行的案件的诉讼标的 有关的 的任何材料。其次，第2 6 条( b ) ( 1 ) 的修改，限制了证据开示的范围， 6 将证据开示的范围从“与正在进行的案件的诉讼标的有关的修改为“与当事人 所提出的主张或抗辩相关的 证据。通过这次修改，法官在证据开示过程中扮演 了更为重要的角色。 在证据开示不断完善及英美法系向世界各地渗透的进程中，证据开示程序逐 渐被许多国家认可，并纳入到各国的民事诉讼法或证据法中，转化为各国的证据 交换制度。 第二节证据交换制度的特点与类型 一、证据交换制度的特点 要深入理解民事审前证据交换制度，仅从渊源和内涵上了解还是略显抽象。 我们有必要进一步探讨其特征。概况起来，证据交换制度一般具有以下几个特点： ( 一) 证据交换程序的独立性 证据交换应作为诉讼程序中一个独立的阶段和环节存在。从各国就该制度的 设置和定位看，证据交换制度是各国审前准备程序的主要组成部分，并依各国诉 讼法或证据法的规定作为独立的阶段或环节构成了审前程序的基石。没有证据交 换程序，审前程序无以开展，或者更确切地说，审前程序的大部分内容都失去了 继续进行的依托和基础。 ( - - ) 证据交换主体的特定性 证据交换的主体是指在民事审前程序中，享有一定诉讼权利并承担一定诉讼 义务，能通过证据交换活动推动审前程序发生或结束的诉讼参加人。证据交换的 主体是双方当事人及其律师。正是当事人及其代理律师，通过证据开示程序，进 行收集证据、交换证据、明确争点、准备开庭审理的所有工作。法官一般不主动 参加证据交换，即使参加到证据交换的过程中，其地位也是中立和超然的，其作 用仅仅是排除证据交换过程中出现的程序上的妨碍事由。证人、鉴定人虽然也参 加证据交换活动，但他们与案件本身无任何利害关系，不是证据交换的主体。 ( - - ) 证据交换内容的法定性 为了确保证据交换制度得以良性运行，防止对该制度的滥用，保护国家和社 会公共利益，法律对证据交换的范围、方法、实践以及保障、法律后果等都作出 了具体的规定。证据交换必须按照法律规定的方式和程序进行，当事人必须遵从 这些限制性规定，而不能任意变更，否则将承担不利于己的法律后果。 7 ( 四) 证据交换方式的双向性 证据交换是在双方当事人之间展开的证据互换活动，是一种双向性的诉讼活 动，是当事人诉讼地位平等原则和公平诉讼原则的表现，体现了程序的公正性。 一方当事人在出示自己所掌握的证据和材料的同时，有权要求另一方当事人公开 和展示其掌握的与案件有关的事实和材料。证据的交换是双方进行激烈的正面交 锋的前奏，在很大程度上决定了诉讼的胜负。同时许多国家的法律中规定，证据 交换是有条件的，即一方首先向他方出示了证据，另一方才有义务交换证据。 ( 五) 证据交换制度的失权性 所谓失权，是指在民事诉讼过程中没有正当理由而未在法定或指定期限内行 使诉讼权利，则当事人就丧失其享有的诉讼权利。当事人必须在法定期限或法院 指定的期限内将其持有或掌握的，并希望在庭审中运用的证据告知对方当事人， 未经上述程序提出的证据，当事人不得在庭审中运用，法院可以禁止其在庭审中 使用应自动出示而未自动出示的有关证据材料，除特殊情况外，不得将其作为定 案依据，从而导致当事人举证权利的丧失。有的国家的法律还规定，如果一方当 事人未进行证据开示，法院可以作出强制开示的命令。 二、证据交换制度的类型1 5 证据交换从不同角度可以划分为不同类型，这些多种形式的证据交换构成了 现代各国民事诉讼法学证据交换制度的丰富内涵，展示了证据交换制度的演变过 程和程序价值。概括起来，证据交换制度的类型主要有以下几种： ( 一) 当事人主导型证据交换和法院主导型证据交换 不同的诉讼模式决定了证据交换不同的运行机制和程序方法。在当事人主义 诉讼模式中，证据交换过程是由当事人依照法律规定自主的运作，除非在交换过 程中发生了问题而无法协商解决，或者是交换完毕，法院召集当事人进行审前会 议，原则上法院不会主动介入交换过程。这种意义上的证据交换称之为当事人主 导型证据交换。英美法系国家大多属于此种类型。与之对应的是大陆法系国家通 常实行的法院主导型证据交换。比如德日等国实行的所谓准备书状的交换就是通 过法院由当事人相互实施的。这两种交换模式各有利弊，当事人主导型容易导致 当事人对证据交换权的滥用，法院主导型容易产成职权主义，失去当事人的信赖。 正因如此，两种证据交换模式目前出现了相互借鉴和融合的趋势。 ( 二) 自动型证据交换和被动型证据交换 以证据交换是否根据当事人的要求而实施为标准，将证据交换划分为自动型 和被动型。所谓自动型证据交换是指双方当事入主动按照法律规定向对方交换证 据而无需等待对方提出交换的要求，因而这种证据交换是强制性的或义务性的交 换，当事人必须进行。例如美国联邦民事诉讼规则第l 条规定的“出示义务 ， 所指的就是自动型交换。所谓被动型证据交换是指根据一方当事人的请求而进行 的证据交换。一方当事人提出请求，另一方当事人根据该请求而出示证据，美国 的发现程序( 证据开示程序一作者注) 就是属于被动型证据交换。仅有自动型 交换，证据交换制度是残缺不全的，功能也是有限的，一般而言，自动交换是被 动交换的前提性步骤，目的是减少被动交换的次数，缩短被动交换的过程；被动 交换则是对自动交换的补救和保障，也为进一步自动交换提供了内容和素材。 ( 三) 申请型证据交换、裁量型证据交换和法定型证据交换 根据 最高人民法院的关于民事诉讼证据的若干规定第3 7 条，我国证据 交换有两种情形，一是经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交 换证据；二是人民法院对于证据较多或者疑难复杂的案件，应当组织当事人在答 辩期届满后，开庭审前交换证据。前一种情形可称之为申请型证据交换，后一种 情形可称为裁量型证据交换。所谓法定型证据交换，是指由法律明文规定适用某 种诉讼程序的民事案件一律实施证据交换，除非双方当事人合意排除对它的适 用。申请型证据交换尊重了当事人的意志和程序选择权的运用，但往往难以达成 证据交换方面的合意，因而此种类型缺乏可操作性裁量型证据交换将是否进行 证据交换的权利交给法官，避免了申请型交换的缺陷，但它可能产生法官滥用职 权的弊端。申请型证据交换和裁量型证据交换都不尽完美，唯有法定性证据交换 才能切实发挥该制度的作用。 第三节证据交换制度的功能与价值 一、证据交换制度的功能 法律功能是法律作为一种社会规范本身固有的性能或者功用。许多国家的 司法实践表明，证据交换制度不仅在实体上能够促进发现真实，而且还能在程序 上保证司法公正和提高诉讼效率。美国联邦最高法院法官在1 9 5 8 年审理某一案 件中认为，“证据交换制度的作用在于，使审判能够在光明之下进行，它必须排 9 除借裁决上演恶作剧的游戏，在可能范围内基于开示的争点及事实展开辩论。即 裁决不应是当事人及其律师开展智力竞赛的舞台，而应是追求真实和正当结果的 场所。川7 归纳起来，证据交换制度具有如下功能： ( 一) 收集、保全证据，防止证据突袭 通过证据交换程序收集证据以及与案件事实有关的其它信息，这是证据交换 程序得以产生的直接动因。证据交换目的是为了给当事人及其代理律师设定一个 收集证据、调查证据的方法和程序，这是对当事人所拥有的举证权利的程序保障。 收集证据的同时，同步进行着交换证据的工作和过程。收集证据是前提，交换证 据是结果。收集证据受到法律的保护，交换证据则为法律所要求。如果没有一个 证据开示制度或者与之相类似的程序可资使用，当事人就无法履行其举证责任或 证明责任。 保全证据是证据交换制度所要达到的又一目的。在证据交换程序中，收集证 据的过程也是一个保全和固定证据的过程，有些证据必须尽快收集，否则时过境 迁，或因其它原因，极可能无法取得。如果没有保全证据的方法，而要在事实无 法查清的基础上作出判决，这便是对正当法律程序的违反，这样的判决无论在实 体上还是在程序上，都是失之公正的。 通过证据交换，双方当事人在庭前充分展示和获悉彼此的证据，建立起有效 的攻击、防御手段，可以有效地防止证据突袭现象的发生，使得审判结果的不是 决定于诉讼技巧，而是取决于案件事实本身，由此保障了诉讼公正的实现。 ( 二) 明确事实，固定争点，提高庭审效率 所谓争点包含着两层意思。首先，争点是这样一种事实，当事人双方围绕其 真伪或存在与否持有完全相左的主张，处于争持不下的状态。审判意味着中立的 第三者对此事实作出是或否的判断，以解消争执状态。对于当事人之间不存在争 议的事实，无论第三者自身持什么样的见解，原则上都不能自行再将其作为判断 的对象。其次，争点还必须是对于解决案件至关紧要的事实，或者说是案件真正 的焦点。如果当事人的任何一方认为有争议的事实本身无关紧要，或者在案件的 真正焦点上并不存在实质性的争议。就可以向法院提起不经开庭审理而只就法律 问题作出简易判决的申请。埔 无争点便无纠纷，法院也无从审判。当事人之所以进行诉讼，是因为在双方 1 0 之间产生了民事权利义务的争议，需要通过法院的诉讼程序才能够加以解决。审 前证据交换程序，可以剔除与案件无关的证据，整理争点，确认无争议的证据和 事实，归纳需开庭质证、认证的证据，避免当事入一方突袭提出新证据而使对方 准备不足，为庭审的顺利进行奠定基础，达到简化庭审内容、减少开庭次数的目 的，使案件尽快达到可审理状态，提高了庭审效率。如果案件仅有法律上的争点 而无事实上的争点，或者实质上并无事实上的争点，则可以不必通过开庭审理， 而是通过作出简易判决的方式结束案件。如果案件存在事实上的争点，则法院可 以对双方无争议的证据予以确认和固定，而将有争议的事实上的争点带入到开庭 审理阶段。憎证据交换制度正是通过这样一种程序设计提高了诉讼效率。 ( 三) 促进当事人和解 现代社会冲突或纠纷的解决方法呈现出多元化的趋势，促进和解是证据交换 制度在司法实践过程中衍生出来的一大功能。通过证据交换程序的充分运作，可 以增强双方当事人的沟通，使得各方都有充分的机会阐述自己的观点，进而对案 件事实有了全盘了解，而且也非常清楚自己所拥有的证据的优劣之势。每一方都 知晓对方将用什么样的证据来支持其主张。这一方面使得当事人可以更为冷静、 客观地评估自己的案件，对自己的主张是否合法、能否得到法院的支持有较为清 醒的认识，另一方面也为法官对当事人进行调解或促成和解创造了良好的条件。 通过调解或和解工作促使双方当事人达成解决纠纷的协议，这样，既达到了使纠 纷在符合双方当事人意愿的基础上圆满的解决，也可以通过避免开庭来提高诉讼 的效率。 证据交换自身并不以促进和解的功能为出发点，但却是其运作之后经常产生 的归属点。正如杰里c 哈泽德所言：“证据开示程序为当事人更为精确评估自 己在审理中的获胜机会提供了依据。在这一方面，证据开示程序是一种和解程 序。 引事实上，在1 9 9 7 年，美国联邦法院系统中起诉的案件只有3 进入审判。 到1 9 9 9 年，这个比率更低，仅为2 3 。船美国的民事案件之所以有这么高的和 解率，而审判率又那么低，最主要的原因并不是法院在做调解、斡旋的工作，而 在于证据交换的机制本身。 二、证据交换制度的价值 公正和效率，是任何一个法治国家在构建自己的诉讼制度时都孜孜追求的价 值目标，证据交换的价值正在于促进诉讼公正和提高诉讼效率。 ( 一) 证据交换与诉讼公正 公正是民事诉讼首要和最高的价值目标，可以说，“公正 是整个民事审判 活动的出发点和归宿。证据交换制度给予双方当事人平等的收集证据、促进发现 事实真相的机会，不论在实体上还是在程序上都体现了司法公正。 l 、证据交换有利于实现实体公正 “实体公正包含两层意义：一是立法者对人们实体权利和义务的公正分配； 二是司法者根据实体一般公正的要求，通过在民事诉讼程序中行使自由裁量权而 达到公正的裁判结果。诉讼上对实体公正的体现通常指后者，即裁判结果公正。 衡量这一公正的标准有两个：真实地再现争执的事实和法律适用正确。 从根本 上说，离开实体公正，审判活动是没有实际意义的。通过证据交换，双方当事人 对自己所有的证据和对方所有的证据都已做到心中有数，经过充分的庭前准备 后，在庭审过程中能就案件所涉及的争点问题展开针锋相对的抗辩。而法官由于 在庭审前并没有参与当事人之间的证据收集和证据交换的活动，他们只是在庭审 过程中在当事人的质证辩论中才逐步明确案件的真相，因而有利于防止法官先入 为主地形成预断，确保其形成正确的心证，最终作出正确的判决。 2 、证据交换有利于实现程序公正 所谓程序公正，是指司法程序在具体运作过程中所应当遵循的价值标准和所 要实现的价值目标。设立民事审前证据交换制度的实践意义就在于建立一套系统 而科学的程序来规范和引导法院及诉讼参加人的诉讼活动。程序公正的内容主要 包括四个原则：公开原则、参与原则、平等原则、中立原则。证据交换制度作为 民事诉讼中一个重要制度，其运作机理蕴涵了对民事诉讼程序公正价值的追求。 第一、证据交换与公开原则。证据交换制度是双方当事人在开庭审理之前， 相互向对方当事人公开证据的过程，其目的是为了防止证据突袭。证据突袭不利 于澄清事实和公开审判，其发生的根本原因在于开庭审理之前证据彼此不公开， 双方均不知晓对方的证据掌握情况，法庭审判变成了当事人之间的竞技游戏，程 序公正必然受到影响。而通过证据交换，可以有效的防止证据突袭现象的发生， 使得审判结果的不是决定于诉讼技巧，而是取决于事实本身，由此，诉讼的公正 性得到了保障。 1 2 第二、证据交换与参与原则。美国学者萨默斯曾指出，“参与( p a r t i c i p a t i o n ) 意味着公民能够自由地主宰命运。在现代民主社会中，大部分公民宁愿自行管理 自己的事务，也不愿意别人主宰自己的命运，哪怕别人做的要比自己更好。 列证 据交换制度为当事人提供了参与民事诉讼的机会。与程序的结果有利害关系或者 可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加到该程序，并得到提出有利于自 己的主张和证据以反驳对方提出的主张和证据的机会，这是当事人参与诉讼的表 现之一。整个证据交换程序主要由当事人来主导和推进，通过证据交换，及时掌 握对方的证据情况，充分做好庭审攻击和防御的准备，庭审中能有效的进行质证 和抗辩，由此，明显提高了当事人的程序参与能力。 第三、证据交换与平等原则。在程序面前，任何人，不管贵贱贫富，都抽象 化为平等的个体。因为程序所要解决的是单纯的事实判断和法律判断，而这些和 当事人的身份地位以及财富状况等外界因素都可以不发生关系。筠平等性原则要 求双方当事人诉讼“武器 的平等，证据交换中当事人把对自己有利和不利的证 据都开示给对方，达到了平衡双方当事人攻防手段的目的。当事人可以从证据交 换中获得尽可能多的证据，从而促进双方在平等的基础上实行对抗。 第四、证据交换与中立原则。中立原则的要求之一是裁判者不应对当事人持 有任何好恶偏见，以免对案件形成预断。而要使裁判者保持中立的态度，不产生 对当事人的好恶偏见，不形成预断，一个重要的措施就是要避免其于庭审之前接 触案件的证据。因此，为了更好的保持裁判者的中立性，防止其先入为主，形成 预断，就必须通过制度设计避免法官提前接触案件的证据，而证据交换制度就具 有这样的功能。尤其是在当事入主义的诉讼模式中，在证据的收集和交换完全是 由双方当事人进行的情况下，裁判法官只有在庭审时才能接触到双方当事人持有 的证据，从而有效地排除了法官的预断，保障了审判的公正运行。 ( - - ) 证据交换与诉讼效率 “迟到的正义非正义 。诉讼效率不仅是诉讼公正和法律正义的基本要求， 也是社会对纠纷解决的正常期待。证据交换不仅体现了诉讼的公正价值，而且也 与民事诉讼效率价值密切相关。 第一，证据交换有效地缩短了诉讼周期，降低诉讼成本，提高诉讼效率。诉 讼周期越长，诉讼效率越低：相反诉讼周期越短，诉讼效率越高，二者成反比例 关系。通过证据交换，双方当事人彼此明了对方的证据掌握情况，明确案件的争 点所在，避免了诉讼中证据的突袭，围绕案件的争点和证据的可采性、证明力等 为庭审做好充分的准备和法庭质证，法庭审判得以集中进行，法官也能更好的把 握案件的事实和证据，形成正确的心证，及时作出裁判。通过证据交换，诉讼周 期大大缩短，诉讼成本有效降低，诉讼效率得到提高。 第二，证据交换促进庭前和解，提高诉讼效率。“确定事实的程序包括在审