（工商管理专业论文）关于我国外贸出口代理制问题的思考.pdf

论文摘要 p z6 i3 0 i 妥 1 i 我国的外贸出r 代理制作为外贸体制改革的一部分 其提 b 和推行至 今占有1 0 多年的时间了 政府有天部fj 直在不断提倡实行山口代理 制 而外贸企业和生产企业却凶为在实践中遇到的种种问题对出口代理制 颇有微词 因此 至今为止出口代理制还没有发挥其应有的作用 所以 有必要对这一问题进行研究 提出改革和完善的措施 y 本文首先分析了目前出i1 代理制的做法 特点和推行不力的现状 然 后指出造成这种状况的原因在于我国的外贸经营权审批制具有先天缺陷 宏观经济条件欠佳 有关法律法 i 不完善和相互冲突 使生产企业和外贸 企业基于自身利益的考虑都不愿采取出口代理制 接管分析了外贸经营权 注册制的逐步落实 新 合同法 的颁角实施 网络经济时代的来 腧 中 国即将成为w t o 的成员 这些外部环境的变化分别给我围外贸出u 代理 制带来了那些机遇和挑战 最后提出政府部门应采取的改革对策和外贸企 业应调整经营策略的建议 长期以来 对出口代理制的认t 存在两大误区 一是把推行m 代理 制看作外贸公司解困的措施 作为一种特权的延续 二是理论与实践脱 节 在有关法律法舰不完善与宏观环境欠佳的条件下 一味地片面地要求 外贸公司和生产企业采取出口代理制 本文旨在廓清认识 从将出n 代理 制看作世界通行的一种出厂i 方式的角度 为政府改善宏观环境和企 i k 的应 对手段提供参考 关键词 出口代鲤 外黄经营权 合同法 电子高务 世贸组织 出1 3 方式 a b s t r a c t l o n t e ny e a r sp a s ts i n c et h ee x p o r ta g e n ts y s t e mw a sp r o p o s e da n ds p r e a d b yo u rg o v e r n m e n ta s ap a r to ft h er e v o l u t i o no ff o r e i g nt r a d es y s t m a l t h o u g ht h ei n v o l v e dg o v e r n m e n td e p a r t m e n t sk e e pa d v o c a t i n ge x p o r t a g e n ts y s t e m b o t ht h ee x p o r te n t e r p r i s e sa n dt h ep r o d u c t i o nf a c t o r i e s w o u l dn o tl i k et oa d o p ti ti nv i e wo ft h ep r o b l e m st h e ye n c o u n t e r e d d u r i n gt h e i rp r a c t i c e s t h e r e f o r e u pt on o w t h ee x p o r ta g e n ts y s t e m h a s n tp l a c et h er i g h tr o l ea si ti se s t i m a t e dt od o s oi ti sn e c e s s a r yt o l o o ki n t ot h i sp r o b l e ma n dp u tf o r w a r ds u g g e s t i o n so nr e v o l u t i o n f i r s t l y t h ew r i t e ra n a l y z e st h ec h a r a c t e r i s t i c so fp r e s e n te x p o r ta g e n t s y s t e ma n dp o i n to u ti t i sn o tp o p u l a re n o u g h s e c o n d l y t h er e a s o n s a r ea n a l y z e d p r e s e n te x p o r tr i g h tg o v e r n m e n ta p p r o v a ls y s t e mh a s s h o r t c o m i n gf r o mt h ed a t eo fb i r t h t h em a c r o e c o n o m i c se n v i r o n m e n t i s u n s a t i s f a c t o r y t h er e l a t i v el a w sa n dr e g u l a t i o n sa r ei m p e r f e c ta n d c o n f l i c te a c ho t h e r t h e r e f o r e b o t ht h ee x p o r te n t e r p r i s e sa n dt h e p r o d u c t i o nf a c t o r i e sr e f u s et h ee x p o r ta g e n ts y s t e mo nt h e i ro w n s e l v e s b e n e f i t sg r o u n d s t h e nt h ew r i t e rp o i n t so u tt h ec h a n c e sa n d c h a l l e n g e sb r o u g h tb yr e c e n te n v i r o n m e n t a lc h a n g e s s u c ha st h ee x p o r t r i g h tr e g i s t r a t i o ns y s t e mr e v o l u t i o n n e wl a w o fc o n t r a c t sb e i n gp u t i n t ou s e t h ec o m i n gn e te c o n o m i c se r a c h i n at ob eam e m b e ro fw o r l d t r a d eo r g a n i z a t i o n f i n a l l y t h es u g g e s t i o n so nt h em e a s u r e st h e g o v e r n m e n ta n d t h ee n t e r p r i s e ss h o u l dt a k ea r eb r o u g h to u t f o ral o n gt i m eb e i n g t h e r ea r et w om a i nw r o n gv i e w so nt h ee x p o r t a g e n ts y s t e m f i r s ti st h a ti t i sl o o k e do na saw a yt oh e l pf o r e i g nt r a d e e n t e r p r i s e ss u r m o u n tf i n a n c i a ld i f f i c u l t i e sa n da sac o n t i n u a t i o no f t h e i rp r i v i l e g e s s e c o n di st h a tt h e o r i e sd i v o r c ef r o mp r a c t i c e s a n d t h a tf o r e i g nt r a d ee n t e r p r i s e sw e r eo n e s i d e d l yr e q u i r e dt oa d o p ti t u n d e rt h ec o n d i t i o nt h a tt h er e l a t i v el a w sa n dr e g u l a t i o n sc o n f l i c t sa n d m a c r o s c o p i ce n v i r o n m e n ti si m p e r f e c t f r o mt h ev i e wo fl o o k i n go n 一 e x p o r ta g e n ts y s t e ma sae x p o r tp a t t e r nt h a t is p o p u l a ra l l o v e rt h ew o r l d t h i sa r t i c l ei st oc l a r i f ym a t t er s t os u p p l yt h eg o v e r n m e n tw i t h s u g g e s t i o n so ni m p r o v i n gt h em a cr o s c o p i ce l i v ir o n m e n ta n ds u p p l yt h e e n t e r p r i s e sw i t hs u g g e s t i o n so na d j u s t i n gm a n a g e m e n ts t r a t e g i e sa n d m e t h o d s k e yw o r ds e x p o r ta g e n t l a w0 fc o n t r a c t t h er i g h to ff o r e i g nt r a d e e j c c t r o n i cb u s i f l e s s w o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n e x p o r tp a t t e r n 2 复1 1 人学m b a7 付沦史 关于我国外贸出口代理制问题的思考 前言 建洲以后 我i q 的埘外贸易 i 体制 长期以来j 小j 沿川 ii 收购 制 所谓出e l 收购制 是指外贸企业根据幽家计划和幽际n r 场供求情况向 吲 内的牛产企业收购产品 组织出i s i 的一种制度 从外贸企业与牛产企业的关 系而言 实际上是实行 买断 即在这种制度下 商品所有权要从牛产企 业转移到外贸企业 由外贸企业承担盈亏 在计划经济体制下 以 外贸公司垄断出口 由国家统负盈亏 为背景 的出口收购制将出e l 的功能仅仅理解为是取得外汇支付丁段 从而确保进口 的需要 以及能筹措和偿还外债 在这种环境下 对外贸易的功能仅仅定位 于瓦通有无 在我国对外贸易发展的初始阶段 将出口创汇作为取得支付丁段的丰要 途径 从而进口国家建设所紧缺的物品是非常必要的 因此 出口收购制对 于我国出口贸易的发展 具有历史性的作用 这是不容否定的 在市场经济体制下 出口收 l 句制依然存在 实行出口收购制 外贸企业 是经营丰体 有权选择牛产企业 选择商品出口 有了适销对路的货源 就 有了出口创汇的基础 外贸企业收购商品需要资金 贷款离不开银行支持 银行是上帝 收购商品一旦到下 风险就是外贸企业自担 若经营不善 就可能产牛库存积压和呆死帐 造成经济损失 实行收购制 外贸企业与牛 产企业是对于 瓦相保密 有盈有亏 9 0 年代以来 在劳动密集型产品的出口行业 如粮油食品 土畜产品 工艺品 服装等的出口 因外贸企业实行出口收购制 f u 经营饩 理不善 或 盲目追求出口刨汇指标 出现了 抬价抢购 低价倾销 的恶性竞争现象 随着计划体制向市场体制转变的经济体制改革的进行 传统外贸体制越来越 不能适应国家外向型经济的发展需要 一 旦生三 一 随着我国改革开放的起步 经济体制开始朝着市场经济体制方向转轨 国内市场也逐步同国际市场接轨 在这种经济体制变革和新的经济环境的背 景f 传统的出口收购制受到了挑战 舀 这种背景卜 捉f i 了i t if f 代删制 i9 8 5 r10 j 国务院批转闻家计委等八个挪f j 天r 扩人机l u l ji l 报 告的通知 中提出 充分调动牛产内企业和外贸企业的积极性 推行代殚 制 l9 8 8 年 国务院关于批转对外贸易部1 9 9 8 年外贸体制改革方案的 通知 进一步明确 外贸专业公司经营的出口商品 凡是有条件的要积极推 行代理出口 至此 我国在全国范围内推行出口代殚制 一直以来 我国的出口代殚制被定义为由外贸企业 代理人 提供各种 服务 代理另一外贸企业 被代理人 或牛产企业 委托人 办殚出口业 务 代理人收取丁续费 盈亏由被代王甲人或委托人自负的出口方式 从出口商品结构看 对于农副产品 能源和原材料产品仍以实行收购制 为丰 推行代理制的产品 丰要是价格适宜与国际市场接轨的大多数技术密 集型和资本密集型工业产品 包括纺织产品 轻工业产品 军工民用产品 机电产品 石油化工产品等 l9 9 年 对外贸易经济合作部颁发了 关于对外贸易代理制的暂行规 定 以下简称 暂行规定 首次将外贸代理以立法形式规定下来 明 确了外贸代理法律关系中代理人与被代理人双方的权利和义务 这一规定确 立了我国目前的出口代理的基本框架 推行出口代理制的意义丰要有以下几点 一 将牛产企业推向国际市场 提高出口产品的国际竞争力 推行出口代理制 可以使我国出口贸易经营丰体发牛重大改变 从出口 收购制下的外贸公司为丰体 变为出e l 代理制下的牛产企业为丰休 从而把 牛产企业直接面对国际市场 出1 3 代理制下 牛产企业要自负盈亏 产品只 有出口收汇后才能实现价值 这就迫使牛产企业一方面密切注视国际市场 想方设法通过出国考察 参加交易会等方式直接接触外商 了解国际市场同 类产品工艺技术 价格水平 款式花样和规格 市场潜力 发展变化的趋势 等信息 制定有针对性的市场战略 按照市场需要组织牛产 做到适销对 2 复u 人学m b a 学化论文 一一 路 另一方面寻求降低牛产成本 提高产品质量 改进包装和装潢等 以求 提高售价 增加赢利 二 促使外贸企业改簿经营竹胖 提高服务质量 实行出口代理制 外贸企业在经营中节省了大量的收购资金 以及组织 供应的原材料和包装物料的垫支利其他费用 代理出口商品可以不进外贸仓 库 外贸企业为商品安排好出i z l 船只后通知牛产企业直接发货 减少了仓 储 装卸费 二次运输等费用 同时 节省了人力与精力 从繁忙的收购业 务中摆脱出来 搞市场调研 提高经营毹 王单水平 外贸企业服务工作的质量 高低 还置于牛产企业监督之下 接受评估 如果牛产企业不满意 可以另 行选择代理 这样就引进了竞争机制 在有动力 有压力的王1 境下 外贸企 业将树立为牛产服务 促牛产发展的观念 利于其改变经营作风 提高业务 素质 三 工贸结合 便于协调双方利益 发挥双方优势 在出口收购制下 工贸双方因利益关系 经常会隐瞒事实真相 牛产企 业要追求较高的收购价格 而外贸企业则要尽量压低收购价格 他们之问瓦 相讨价还价 在市场出现变化时 外贸企业常常是 多了鞭了赶 少了 用川砍 引起了牛产企业的强烈不满 而外贸企业也抱怨产品畅销时 牛 产企业往彳芋找借口不履行收购合同 使他们不能对外履约 产品滞销时 牛 产企业仍按计划牛产或供应 造成库存积压 实行出口代理制 工贸双方能 够为了一个目标 心往一处想 劲往一处使 发挥双方各自的优势 联合对 外 共同向国际市场争效益 四 降低出口的总体经营成本 出口代理制的产牛 是现代化社会大牛产要求实行专业化分工的结果 如前所述 推行出口代理制有利于降低外贸企业的出口经营成本 外贸企业 可以专心致志发挥自己的特长 例如通过长期经营形成的国际销售渠道和销 售网络 拥有专业外贸人才 以及在国际贸易中树立起来的良好信誉等 不 断提高自己的贸易能力和服务水平 扩大出e l 规模 减少商业风险 提高经 济效益 同时 出口代理制可以使牛产企业 特别是大多数中小企业避免过 hu 禹 重的机构人员设置负担 降低经营成本 l n j 又获得了外贸企业的专业服务 在西方经济发达国家 出口代殚制风行的原因就在于其在降低经营成本和开 拓国际市场方面的优越性 出l j 代弹制对推动我国埘外贸易乃争褴个经济的发眨 仃眼嘤意义 小 文将分析我国出u 代理制推行的效果 存在的0 u 题及原凶 结合j 扯新的环 境下面临的挑战和机遇 提出将其 1 i 断完善的刈策建 义 4 复u 人学m b a 学何论文 1 我国现行外贸出口代理制的做法和推行现状 1 l 暂行规定 的基本内容 仅讨论出口代理 1 1 1 调整代理人以自己的名义进行的出口代理行为 暂行规定 将出口代理分为有出1 3 经营权的公司 企业 代理人 代 理有出口经营权的公司 企业 被代理人 和代理无出口经营权的公 目 企 业 实业单位及个人 委托人 两种形式 在后一种形式下 代理人只能以 自己的名义对外签订合同 因此 暂行规定 只调整代弹人以自己的名义 对外签订合同而产牛的权利义务关系 1 1 2 出口代理协议的基本内容 暂行规定 明确委托协议是规定委托人 受托人双方权利义务的皋本 依据 并规定委托协议应采取书面形式 具备以下基本内容 1 委托出v i 商品的名称 范围 内容 价格幅度 支付方式 货币种类及其他需要明确 的条件 2 委托方对受托方的授权范围 3 双方的权利与义务及相应 承担的费用 4 委托下续费及其他经济利益的分享规定 5 争议的解 决 6 委托协议期限 7 其他 1 1 3 出口代理操作基本规范 根据 暂行规定 第l5 条规定 出口代理人首先与委托人签订委托协 议 确定出口合同的基本框架 代理人以自己的名义与外商签订出口合同 并应及时将合同的副本送交委托人 委托人可以参加对外谈判 但不能自行 做出承诺 变更或修改合同 代理人是出口合同的当事人 承担合同义务 享有合同权利 委托人负责出口商品的有关报批下续 受托人有义务办理履行出口合同所 需的各种下续 委托人应及时向受托人详细说明委托出口商品的有关情况 受托人应向委托人提供受托商品的国际市场行情 并应及时报告对外开展业 务的进度及履行受托人义务的情况 些型型笪堂蔓 型型盟丝鲨塑堡堑望墨 委托人有义务按照委托胁议的规定 受托人为其垫付的费用 税金及利息 为计算基数 乘以约定的下续费牢 1 1 4 出口合同的履行 向受托人支付约定的丁续费 并偿付 委托人支付的出口下续费以合同总价 根据 暂行规定 委托人必须按委托防议和出口合同的规定履行义 务 即成为出口合同的实际履行人 如果因委托人原因导致出口合同不能履 行 不能完全履行 延迟履行或履行不符合约定条件的 委托人应偿付受托 人为其垫付的费用 税金及利息 支付约定的下续费和违约金 并承担受托 人因此对外承担的 切责任 因受托人不按委托 办议履行其义务导致出口合 同不能履行 不能完全履行 延迟履行或履行不符合约定条件的 受托人应 赔偿委托人因此受到的损失 并自行承担一切对外责任 因外商不履行其合 同义务导致出口合同不能履行 不能完全履行 延迟履行或履行不符合约定 条件的 受托人应按出口合同及委托防议的有关规定及时对外索赔 或采取 其他补救措施 暂行规定 对不可抗力也做了规定 委托人发牛不可抗力事件 应及时 通知受托人 与外商交涉 免除受托人对外商的责仟 如果不能免除 仍由 委托人承担受托人对外承担的责任 如外商因不可抗力事件不能履行 不能 完全履行 延迟履行或履行不符合出口合同的规定 受托人应免除对委托人 的责仟 f u 应取得有关机构证明并及时通知委托人 对受托人自身的不可抗 力事件不能履行全部或部分委托协议的 免除其全部或部分受托责任 似应 及时通知委托人和外商 并应在合理期限内提供有关机构出具的证明 1 1 5 法律救济 因外商违约 由受托人向外商丰张索赔 委托人提交必要的索赔证件 配合受托人进行 如果因委托人原因 未能对外索赔或索赔不成的 其损失 由委托人承担 只有在受托人有过错的情况下 受托人才对委托人承担损害 赔偿责仟 当外商提出索赔时 由委托人婵赔 受托人只起向委托人转交外 一6 复u 人学m b a 字何论文 商索赔证件的作用 同样在对外婵赔过程中也区分了是否存在过错 阑委托 人的过错而未能对外理赔的 受托人因此对外承担的责任由委托人承担 关于诉讼或仲裁 暂行规定 规定委托人和受托人可以协议约定在委 托人同意并提供费用及协助卜 受托人有义务按出口合同的规定对外商提起 仲裁或诉讼 由此产牛的损失或利益由委托人承担或享有 如果受托人拒绝 或延迟提起仲裁或诉讼 委托人有权要求委托人赔偿损失 如果委托人不愿 提起仲裁或诉讼 受托人可以自行承担费用和风险对外商提起仲裁或诉讼 由此产牛的损失或利益由受托人承担或享有 根据外经贸部对该条款的解 释 除委托协议另有规定外 如果委托人拒绝提供仲裁费或诉讼费及其他有 关费用 受托人无义务对外提起仲裁或诉讼 也就是说 在没有协议约定和 委托人垫支费用的前提下 受托人无寻求法律解释的义务 理由丰要是出口 代理收费低 且代理只限于代委托人办理出口合同的订立及履行事项 i 而不 负责由此产牛的盈亏 在外商向受托人提起仲裁或诉讼时 受托人应按委托 协议平 出口合同的规定积极对外交涉 并应及时通知委托人 委托人有义务 协助受托人搜集证据 并应为有关交涉提供必要的支持和方便 1 2 我国出口代理制的特点 1 2 1 选择代理出口的委托人大部分并非出于自愿 实践中 大多数牛产企业和一些国内贸易公司是出于自己没有外贸经营权 的原因 无可奈何下选择代理 而并非出于对经营成本 销售风脸等经济因 素的综合考虑 1 2 2 代理人以自己的名义对外行使权利和承担义务 从国际通行做法看 代理人可以以委托人名义 也可以以自己名义对外 签约 f u 以委托人名义对外签约的情况居多 因为这种情况下代殚人 委托 人 第二人二者关系较为h 月确 各a 权利 义务划分清楚 婴型型堑些型 些型盟垡鲨塑堡 塾兰 一 而我国出口代理制中代理人是以自己的名义实施代理行为 对外签约 承担合同义务 这种情况容易产乍纠纷 l m 且代婵人收取i 一3 的下续费 却 要承担外销合同10 0 的风险 难以调动代理人的积极性 1 3 我国出口代理制的现行做法 我国出口代理的具体做法丰要有以f 几种 1 3 1 以参股形式实施代理 例如某外贸公司甲参股某牛产企业乙 甲成为乙的股东 乙将其出e l 业 务交由甲代理 甲成为乙的出口代删人 这种情况下 乙往往不是出于其经 营成本 产品销路等考虑 而是出于甲是其股东的考虑 1 3 2 内部代理形式 某外贸公司甲是某大型牛产企业乙的附属单位 乙将其与出口有关的业 务交由甲代理 这种形式的代理 甲作为乙的一个部门 在人 财 物各方 面受乙的影响 不可能真正地独立经营 1 3 3 表面是出口代理 实际是出借合同 某些无外贸经营权的企业 挂靠有外贸经营权的企业 以后者的名义对 外签约 外贸企业提供盖了章的空白内外销合同 核销单 报关委托怕 报 验委托书 由委托人直接与国内 家 国外买家以代理人的名义签约后 再 以代理人的名义报关报验出口 外贸企业对有关出口货物一无所知 只是在 委托人交回报过关的核销单 并收到外j l 时 将货款付给委托人指定的单 位 这种形式显然不利于维护双方的利益 也给某些不法企业骗取出l 退税 带来了可乘之机 这种做法是当前出口代理最普遍的做法 几乎形成了外贸企业和牛产 家 的共识 1 3 4 差价代理 复u 人学m b a 学位论文 外贸公司先将国内牛产企 啦的货物卖出去 收回货款后再还给乍产 企业 自己从中赚取差价作为佣金 这其实是变相的出口收购制 在这种形 式下 牛产 企业与外贸公 d 凭十 信赖行0 f l 发乍纠纷 难以解决 1 4 近十年来 出口代理制的实施情况 我国外贸出口代理制的提出至今已有十多年的时间 f u 实践中外贸代理 制的推行与实施并不象外贸体制其他方面的改革那样顺利 而是踌躇不前 进展缓慢 总体上看 可以说是推行不力 没有起到其应有的作用 卡耍表 现为代理出口比例不大 甚至呈下降趋势 改革开放以来 我国的出口体制 已实行了较为彻底的改革 从国家统负盈亏到企业自负盈亏 从专业外贸企 业垄断经营 到外资企业 符合一定条件的牛产企业和私营企业齐头并进 出口贸易已形成了多元化 多层次 较为分散的经营格局 f u 出口代理制在 整个出口中所占的比重不大 其普及程度与有关政府部门的期望相距甚远 据外经贸部的资料显示 近些年来 外贸企业代理出口占全国出口总额的比 重很少超过io 一般在5 以下 甚至呈下降趋势 i9 9 0 印全国代理出口 的比重为7 2 此后几年代理出口比重不断下降 l9 9 4 年仅为1 4 以出 口值居全国前列的广东省为例 广东省纺织品进出口集团公司是省出口大 户 f u 每年代理出口只有1o 多万美元 省医保进出口公司的代弹出口也只有 每年2 0 一3 0 万美元芹右 尽鸺 有些省份或地势的代理出口比重教大 f u 就全 国平均水平而言 外贸出口代理制的实施情况是很不理想的 从年度的外贸 出口总量看 大部分外贸公司仍采取了传统的收购制 即使在有限的代理业 务中 也不断出现大量的纠纷 那么 我国出口代理制推行不力的原因何在呢 些型堂竺 型型盟丝堑堕全堕丝盟 垦旦堡丝二 一 2 我国出口代理制的推行陷入困境的原因探究 2 1 从一则案例看现行出口代理制的弊端 2 1 1 案情简介 南京中辉制衣有限公司委托江苏新昌进出口公司出口1 0 万件防寒大农 至俄罗斯 双方代理出h 协议中规定新昌公司只负责提供有关出口单据 对 产品交付期 质量等事宜均不参与 由国外客户与中辉公司直接接洽 新昌 公司与俄罗斯某公司签订了销售确认节后 10 万件服装分1 0 次装运到俄罗 斯 f u 俄方因交期 质量等问题拒付部分货款 中辉公司a 行与俄方达成退 货协议 3 1 万件服装被退回 退货到达南京后 新昌公司又以双方未有关于 退货的代理协议为由 拒绝协助中辉公司清关 最终导致全部退货被南京海 关拍卖处理 中辉公司损失近5 0 0 万元 中辉公司以新昌公司不履行出口代 理协议为由 将新昌公司告上法庭 要求其赔偿因其不协助进口清关而造成 的中辉公司的损失 2 1 2 诉讼结果 本案诉讼中原告中辉公司败诉 损失惨重 被告新昌公司虽胜犹败 经 济损失不大 法庭判其应承担一定责任 f u 其商业信誉严重受损 2 1 3 案情简要分析 中辉公司败诉的丰要原因在于其越俎代庖 未经新昌公司 而直接与外 商达成退货协议 在国际货物买卖合同中 新昌公司是卖方 俄罗斯公可是 买方 而中辉公司与俄方没有法律关系 俄方因交货期 质量等问题提出拒 付货款 理应由新昌公司根据出口合同的约定及相关法律的规定与俄方交涉 处理 华辉公司无权就出口合同条款对外做任何形式的承诺 华辉公司正确 的做法是要求新昌公司出面同俄方交涉 华辉公司作为出口代理协议一方当事人违约后 另一方当事人新昌公司 对对方的损害后果听之仟之 不积极采取措施防止损失扩大 结果造成事态 1 0 复u 人学m b a 学何论文 一 进 步恶化 法院认定新昌公司怠于协助退货清关 应承担一一定责仟无疑是 正确的 本案属于前述的典 g j 的 m 借合 i j 的j f j i 代胖 j 山ii 介 i l 虽然以 外贸 企 l k 的名义签订 f u 外贸企业对合同的内容及执行i j 一无所知 l 町一 旦与发牛纠纷 国内真正的卖方牛产企业因其在出口合同中不具备丰体资 格 在法律上无权直接介入 最后结果i 丰律是外商得利 而我们自己的外贸 企业和牛产企业都受到损失 本案暴露出我国现行出口代弹制的诸多弊端 究其原因 丰要有以下几点 2 2 出口代理制的基础存在先天不足 如前所述 目前我国出口代王单中比较常见的是有出口经营权的外贸企业 与没有出口经营权的牛产企业签订代理出口协议后 以自己的名义对外签订 出口合同 并承担法律后果 这种代理方式是以我国长期以来实行的外贸经 营权审批制为基础的 外贸经营权的取得 是由外经贸丰竹 部门根据政策需 要及考虑各方面因素进行审批的 2 2 1 背离了 民法通则 平等和意思自治的原则 1 9 8 7 印1 月1 日起施行的 中华人民共和国民法通则 以下简称 民 法通则 是调整我国平等辛休之间财产关系的基本准则 民法通则 第 二条规定 当事人在民事活动中的地位平等 第四条规定 民事活动应当 遵循自愿 公平 等价有偿 诚实信用的原则 平等原则 意思自治原则 是民法的两条摹本原则 也是构建整个氏法法律体系的两块基石 以此为标 准来衡量以外贸经营权审批制为基础的出口代理制 不难发现这一制度实际 上已不能适应这两条基本原则 2 2 1 1 背离了平等原则 氏法上的平等原则 要求的是一种程序上的平等 即任何丰体均有权要 求社会给予其与其他人同样的起跑线 至于个人在起跑后实际达到的最后结 果则不强求人人一致 最后的结果更多地取决于个人的能力 机遇等 而不 垫型些型 些型墼丝笪堕垒垦生塑堕旦鱼望l 一 是他与牛俱有的特权 环境等本人无法选择的因素 在出l i 代理制中 有的 丰体有外贸经营权 如专业外贸公司 工业自营进出口公司 二资企业等 有的丰体没有外贸经营权 如人多数乍产余业 外贸譬 l k 公t d i 资余 的 外贸经营权是与牛俱有的 并非长期市场自然选择的结果 i n i 人多数牛产企 业只有在符合一定的牛产规模 产品条件 出v l 规模要求后 才有可能向外 经贸丰书 部门中请外贸经营权 外贸经营权对这些企业而言 并非与牛俱有 的权利 在市场经济日益发展的今天 任何一个国内公 j 企j i k 都是以追 求利益最大化为目标的市场丰体 并且自负盈亏 因此 只要其依法成立 为何不能直接从事外贸活动 外贸的专业技能 可以在实践中不断学习 重 要的是要为任何一个有意于从事外贸经营的丰体提供平等的市场准入机会 至于其以后可能被市场淘汰或承认则不应成为仟 理市场的政府辛销 部门考虑 的问题 更何况 没有给予他们机会 又怎能知道他们到底有没有能力从事 外贸经营呢 在法珲上 外贸经营权应该是一种民商事权利 而不是权力 由此可见 在这个应由市场调节的领域 目前政府的行政干预过多了 2 2 1 2 背离了意思自治原则 意思自治原则 要求保障当事人在从事民商事活动中的意志自由 不受 国家权力和其他当事人的非法干预 意思自治原则 与我国原有的高度集中 的计划经济是根本对立的 这 原则认为 任何丰体的认识能力不可能是全 知全能 市场经济充满了无限的复杂性 所以不可能有万能的计划 如果一 定要制定万能的计划 就必定会人为地扭曲市场的本来面目 阻碍经济的发 展 在出口代理制中 外贸市场严格的市场准入审批制度 也属于人为的扭 曲 可以说 我国的外贸行业首先是政府强行划出来的 并非市场自然发展 形成的 外贸公司与国内牛产企业之间的分工 也是行政权力强行确定的 并非市场自然选择的结果 对于国内本人而言 他如果没有外贸经营权 若 要做出口 就只能别无选择地委托外贸公司做代理 即使心里千百个不愿意 也不行 他的选择权仅仅限于选择这家或是那家外贸公司而已 可见 在很 大程度上 他的意思自治无法得到真正的体现 因此 在实际的代理出v 1 实 1 2 复l 人学m b a 学f i 论文 践中 国内牛产商往往会一面抱怨 代殚就是外贸公司剥层皮 一面仍f f j 只好委托外贸公司代理出口 业务 意思自治在这里被抛弃 事实上直到今天为止 在我国除了少数绎济特区外的绝大部分地区 外贸 经营审批制度仍在有效实行 因此 那些已经具备了国际贸易技能的j 家 如得不到外贸经营权 即使完全是自己的客户 自己努力争取到的出口定 单 也只能通过外贸公司做个样了搞代理 在发展社会丰义市场经济已成为 共识的今天 在民商事领域 契约自由和当事人地位平等的原则深入人心 很明显 建立在外贸经营权审批制基础上的出口代理制 在制度体现的价值 取向上 更多地表现为强制性和人为限制的特点 因此 在价值取向上 出 口代理制与经济发展存在根本矛盾 这是这一制度最致命的缺陷 2 2 2 外贸企业没有开展出口代理业务的积极性 现行审批制基础上的出口代理制 是以行政丁段来规定有权经营出口贸 易的代殚公司 在无形中保证了其出口代理业务 实质上是外贸企业在失掉 了其出口经营的垄断地位后 又靠国家政策垄断了出口代理市场 外贸企业 依仗自己的政策优势 性等无外贸经营权的其他企业上门找他们代理 而不 是想方设法提高效率 增加销售渠道 建立并发挥自己的经营优势 吸引更 多的代理业务 这种出口代理的垄断地位显然不利于激发外贸企业作为代殚 商的竞争意识 不利于代理业务的竞争 2 3 新 合同法 颁布前 有关理论 法规与实践相冲突 2 3 1 新 合同法 颁布前 与出口代理制有关的法律法规 2 3 1 1 民法通则 只承认 直接代理 民法通则 第四章第二节第六十二条规定 公民 法人可以通过代 理人实施民事法律行为 代理人在代理权限内 以被代理人的名义实施民事 法律行为 被代理人对代理人的代l 单行为 承担民事责任 依照法律规定或 者按照双方当事人约定 应当由本人实施的民事法律行为 不得代理 些型堂型 些型丝生 堕全里堑塑堕婴塑望l 一 这就是我国民法定义的代理 其规定的代理人的代理行为的 个重要特 点是代理人必须以委托人或被代理人的名义进行活动 在民事活动中 名义 和利益必须统一 代删人虽然在委托权限内可以独立地进行代弹活动 f u 他 的行为并不是为了实现自己的利益 i n i 是为了实现委托人的利益 委托人仍 然是代殚活动所产牛的民事法律关系的丰体 要承担法律后果 按照 民法通则 的规定 代理人只有以被代理人或委托人的名义进行 活动 才能为被代理人取得权利 设定义务 如果代殚人以自己的名义进行 氏事活动 那么 显然 这种活动就不是代理 其取得的权利与设定之义务 也只能由代理人自己承受 在国外关于代理的法律规定中 大陆法系将代理分为直接代理和间接代 殚 直接代理是指代理人在代殚权限内 以本人即被代理人或委托人的名义 同第二人签订合同或进行的代理行为 其效力直接溯及本人 代理人对第二 人不承担责任 也不享受权利 间接代理亦称为 行纪 间接代理人亦称 为 行纪人 行纪人 以自己的名义签订合同 行纪人对第二人承担合 同中的义务 享受合同中的权利 本人 委托人 不是该合同中的一方当事 人 他对第三人不承担责仟 除非行纪人将合同转让给本人即被代理人或委 托人 在大陆法系国家的民法中只承认 直接代理 为代理关系 而对 间 接代理 因被代理人不得直接对代理人的行为承担后果只是当作行纪关系 处理 英美法系的国家将代理分为披露代理人身份的代理 显名代理或未显 名 与未披露代理人身份的代理 又称隐名代理 披露代理人身份的代 理 是指代理人同第二人签订合同时 表明了代殚关系的存在 说明他是以 代理身份行为的 不锈 他指出了本人的姓名 显名代理 还是未指出本人身 份 未显名代理 他所签订的合同都被认为是本人与第三人之间的合同 本人应对合同负责 代理人在签订合同后 就应退居合同之外 他既不从合 同中取得利益 也不对合同承担义务 仙如果代理人以自己的名字在签字蜡 封的合同上签了字 或在汇票上签了字 他就应该对该合同或汇票负责 隐 名代理 是指如果代理人根据本人授权与第二人签订合同 f u 未披露有代理 1 4 复u 人学m b a 学位论文 关系存在 代理人应对合同承担责仟 仙本人仍有权介入合同并向第三人行 使请求权或在必要时对第 人起诉 如果本人行使了介入权 本人则对第二 人承担义务 同时 如果第二人发现了本人 就享受选择权 笫一i 人 旦 选择了要求本人或代理人承担义务之后 就不能改变丰意向他们当中另一人 起诉 可见 英美法系对代殚的解释与大陆法系有原则性的分歧 英美法系国 家民法不f u 承认 直接代理 或显名 未显名代殚 也承认 间接代理 或 隐名代理为代理关系 其代理及代理人的概念大于大陆法系国家 而大陆法 系国家的民法却只承认 直接代理 为代王甲关系 而对 间接代珲 只当作 行纪关系来处理 所以 英美法系的代理制度更贴近于商业现实 适用范围 更广 更加灵活 我国的氏法中采取的是大陆法系的代弹概念 2 3 1 2 暂行规定 实际规定的是 间接代理 如本文第一部分介绍 19 9 1 年 外经贸部制定并颁布的 暂行规 定 以国务院部委规章的形式对出口代理制的摹本方面 包括出口代理制 的含义 适用范围 委托人 受托人权利义务 争议解决等问题做出规范 确立了我国现行外贸代理制度的基本框架 这一规定实际上规定的是出口 间接代理 的操作规范 2 3 1 3 外贸法 i9 9 4 印5 月i2 日公布并施行的 中华人民共和国对外贸易法 以下 简称 外贸法 第十二条规定 没有对外贸易经营权的组织或个人 可 以在国内委托对外贸易经营这在其经营范围内代为办理其对外贸易业务 接 受委托的对外贸易经营者应向委托方如实提供市场行情 商品价格 客户情 况等有关的经营信息 委托方与代殚方应当签订委托合同 双方的权利义务 由合同规定 外贸法 正式以法律形式确认了外贸委托经营的方式 2 3 2 代理 概念的混乱 法律与实践的冲突 垫型堂型 型型塑堡 堕垒堕堕塑垦堕丛兰二 一 当初提出 外贸代理 这 称谓时 就未对其有明确定义 所以当这一 称渭被广泛使用甚至进入立法后 造成了 出口代理 意图指代的外贸中介 制度的实践操作与 民法通i j j 巾代州的概念相混淆的状况 如粜仪从称悄的逻辑i 分析 外贸m ij 代胖n 尤j 逝 a 足代川的 种 在本质法律特征上应归属丁 代弹 而事实卜 从卜面的分析可以明显地看 出 暂行规定 规定的出口代殚与 民法通则 规定的代弹有本质的不 同 其两个连续合同的法律结构 决不是 民法通则 中代理的法律特征 而是类似不被大陆法承认的间接代理 因此 事实上 外贸代殚 中的 代 理 不是 民法通则 中规定的 代理 让我们再比较一下其他大陆法系的代王甲制度 在德国民法典中 明确界 定了代理的概念 即直接代理的概念 并无任何其他有关间接代殚的条文 在德国商法典中 出现了具有间接代理法律特征的行纪 此外 还详细规定 了其他各种中间人制度 包括非商业代理 佣金代理人 商业经纪人 保险 代理人等 由于德国采用民商分离的立法体制 所以商法意义上的代理 并 不等同于民法意义上的代理 商法典中的这些中间人制度 在法律特征上 并非民法典意义上的代理 可见 虽然德国氏法典中关于代理仅规定了直接 代理 f u 由于其他相关制度如行纪 法定商业代理 佣金代理人等 在商法 典上已经确立 因而民法典和商法典中的代理定义不会瓦相混淆冲突 在商 业现实中不会造成负面影响 而我国采用的是民商合 的立法体制 商法仅作为民法的特别法而存 在 从总体上说 商法上的概念应首先是民法上的概念 在这一前提下 方 允许商法有其特有的法律特征 所以 民法通则 规定的代理概念应能够 涵盖民商法整体 既然 民法通则 中采用狭义的代理概念 即只规定大陆 法系的直接代理 而在现实商业活动中又出现了如外贸代理这样的间接代 理 就应该在民商法的其他规定中确立不同于代王 i l 的其他法律制度 如行 纪 居间等 这样才能适应商业现实的需要 可是 我国的民商法制度中 除代理外 其他中介制度如行纪 居间等 长期以来处于空白 只是在 1 9 9 9 年1 0 月1 日实施的新 合同法 中才作了规定 因此 在新 合同 1 6 复u 人学m b a 学位论文 法 实施前 由于我国民商合一立法体制的原因 外贸代跸始终与民商法体 制格格不入 由此引发了代弹概念的混乱 综1 所述 i l 足 j 我 q n 深 人陆法传统的l t 法一f 采取了人陆浚 的n 接 代理概念 而在外贸代理这一特别商法领域却采取了英美法中隐名代弹的概 念 从而导致大陆法的代理概念于英美法的代理概念在我国这个不完善的民 商法体制内直接的冲突 造成概念的混乱 法律与实践的冲突 2 3 3 法律规章之间的冲突 新 合同法 颁布实施以前 上述二部调整外贸出e l 代理或于之相关 的法律规范呈现出杂乱无章的状态 各法律规范间存在冲突 矛盾 使柯关 企业和执法部门无所适从 这些法律规范之间的冲突体现在 2 3 3 1 民法通则 与 外贸法 的冲突 外贸法 从本质上讲 是一部调整政府对于外经贸活动 删的经济行 政法 其所确立的外贸经营许可制度 配额许可制度 反倾销反补贴制度也 说明了这一点 对于平等丰体间的国内公司 企业与外贸公司之间的外贸代 理而言 应属于规范平等丰体之间财产广西的民商法来调整 本不应属于作 为经济行政法的1 2 外贸法 的规范范围 所以 外贸法 中只能简单提 一下建立在外贸经营许可制度上的外贸代理制度 而无详细规定 f u b u 使是 这样简单的规定 也已经造成了 外贸法 作为经济行政法却超出了其所应 调整的对象范围 与 民法通则 等民商法律规范相冲突的局面 2 3 3 2 民法通则 与 暂行规定 的冲突 民法通则 是民商基本法 其法律效力仅次于宪法 暂彳亍规定 从 法律渊源来看 只是一部由外经贸部颁布的部门行政规章 充其量只能覆盖 外经贸部行政权力所及范围 事实上 大多数国内委托企业没有进出口权 只是一般国内牛产或贸易企业 不属外经贸部僻辖 因此他们的行为是否受 暂行规定 规范 还有争议 民法通则 的法律效力由于 暂行规 定 这是毋庸置疑的 在有关外贸出口代王毕的诉讼中 由于 暂行规定 些型当竺垡些型盟苎 堕 里堡盟垦婴塑望王 一 作为部门规章仅具有审殚参考的价值 法官完全有权完全适用 民法通则 来审理 因此 二者在法律效力的层面并不存在冲突 可问题是 暂行规 定 中规范的商业行为无法在 民法通则 中找到合适的法律规范根据 因 此 一方面明知 民法通则 排斥 暂行规定 另一方面 又无可奈何地 不顾 氏法通则 而以 暂行规定 来调整实际的商业行为 显然 建立在外贸经营权审批制基础上的 带有强制色彩的外贸出口代殚 制度 无法被现行的氏商法体制所容纳 外贸出口代理这一领域缺乏明确的 归属 与 外贸法 民商法都搭一点边 却又都不能完全被纳入 造成一 种消极意义上的法律冲突 2 3 4 暂行规定 本身的缺陷 暂行规定 所规范的出口代理涉及二方当事人一外贸代理企业 国内委 托企业和国外相对人 他们之间实际上是两个独立的合同关系 一个是委托 人与代理人的委托关系 另一个是代理人与外商间的买卖关系 而这两个独 立的合同没有联结的法律渠道 因此导致一些难以解决的法律问题 2 3 4 1 代理出1 2 1 实践中本人与代详人权利义务失衡 对出口代理企业而言 他以自己的名义对外签约 成为出口合同的当事 人 必须对出口合同的履行承担全部责任 f u 是 合同的实际履行是国内委 托企业 合同能否履行或能否全部履行 完全取决于国内委托企业的信誉和 履约能力 出口代理企业对以自