（法学理论专业论文）权利位阶幻象.pdf

权利位阶幻教中文提要 权利位阶幻象 中文提要 权利位阶是个令人混淆的概念。权利位阶概念本身并不能证明权利位阶的存在， 这个证明就像从关于上帝的概念中无法推导出上帝存在一样。本文的目的就是论证权 利位阶并不存在。 目前关于权利位阶理论的具体表现。人们更多的从立法方面来谈论权利位阶，而 将权利冲突的权衡看作是权利位阶在司法方面的体现。 立法方面权利位阶理论的主要论点包括效力标准、效益标准、基本标准、逻辑标 准、需要标准。虽然五个标准的侧重点不同，但是都不能给权利位阶理论以有力的支 撑论证。分析其原因，主要在于对法律，权利，以及二者的区别与关系存在严重的误 解，对于经典的学说理论也存在着误读。 司法层面的权利位阶只是权利衡平过后的自在现象，是种事后的合理映像。司 法层面的权利位阶只是在具体案件中缝合具体情境所作的相宜选择，是一种相对的合 理性。权幂| j 位阶理论存在最主要的原因在于认识的混淆，将相似性理解为必然性，将 “是”与“应该混同在一起，将事实问题与价值问题混同在一起。而当混淆得以澄 清，我们将会发现，原来权利位阶不过是一个幻象，权利位阶根本不存在。 关键词：权利位阶法律位阶基本权利 作者：杨立乾 指导教师：孙莉教授 r i g h tr a n k sm i r a g e a b s r a c t r i g h t r a n k s m i r a g e a b s t r a c t t h ef i g h to r d e ri sab i tc o n f u s i n gc o n c e p t r i g h t - b a n dc o n c e p ti t s e l fc a nn o tp r o v et h a t t h er i g h t so ft h ee x i s t e n c eo fb a n d s ，l i k et h i sf r o mt h a to nt h ec o n c e p to fg o dc a nn o tb e d e d u c e dg o de x i s t t h ep u r p o s eo ft h i sp a p e ri st h ep r o o fr i g h ti no r d e rd i dn o te x i s t m o r e p e o p l ef r o mt h el e g i s l a t i o ni no r d e rt ot a l ka b o u tr i g h t sa n dt h ef i g h tt ow e i g ht h ec o n f l i c t a sar i g h t - o f - o r d e re m b o d i e di nt h ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e l e g i s l a t i v er i g h to ft h em a i n p o i n t so fo r d e ri n c l u d et h ee f f e c t i v e n e s so fs t a n d a r d s ，e f f i c i e n c ys t a n d a r d s ，b a s i cs t a n d a r d s ， s t a n d a r d so fl o g i c ，t h en e e df o rs t a n d a r d s a l t h o u g ht h ef o c u so ff i v ed i f f e r e n ts t a n d a r d s ， b u td on o tg i v et h ef i g h t t o o r d e rt h e o r yo ft h es t r o n gs u p p o r td e m o n s t r a t e d a n a l y s i so fi t s c a u s e s ，m a i n l yi nt h el a w ，f i g h t s ，a n dt h ed i f f e r e n c e sa n d r e l a t i o n sb e t w e e nt h et w ot h e r ei s am i s u n d e r s t a n d i n g ，t h ec l a s s i ct h e o r ya l s oe x i s ti nt h et h e o r yo fm i s r e a d i n g t h er i g h t l e v e lo ft h ej u d i c i a lo r d e ro n l yi ns p e c i f i cc a s e si nl i g h to ft h es p e c i f i cs i t u a t i o no f a f f o r d a b l ec h o i c e s ，i sar e l a t i v e l yr e a s o n a b l e r i g h t - b a n dt h e o r yo fk n o w l e d g ei st h em a i n r e a s o nf o rt h ec o n f u s i o n ，t h es i m i l a r i t yo fu n d e r s t a n d i n gf o rt h ei n e v i t a b i l i t y ，”i s ”a n d ”s h o u l db e ”c o n f u s e dw i t ht h eq u e s t i o no ff a c ta n dv a l u ew i l lb ec o n f u s e dw i t ht h ep r o b l e m w h e nc o n f u s i o nt oc l a r i f yt h a tw ew i l lf i n dt h a tt h er i g h t so ft h eo r i g i n a lo r d e ri sam i r a g e ， t h er i g h t b a n dd o e sn o te x i s t k e y w o r d s ：r i g h tr a n k sl e g a lr a n k s b a s i cf i g h t s w r i t t e nb yy a n gl i q i a n s u p e r v i s e db yp r o f s u nl i 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体己经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：垄圭盔薹日期：竺堕： 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 日 期： 日期： 潲黾 法律权利 行政法规权利 规章权利。当我们按照法律效力标准而对权力进行排序时 就会得出上述令人匪夷所思的结论。当我们得出这样一个排序时，不免产生一个疑问， 即这样的排序与法律面前人人平等原则是否相悖? 例如，当我的法律权利与你的宪法 权利发生冲突时，是否必然意味着我的权利排序在下，因而必然是无效的? 如果按照 效力标准的观点来说，那必然就是无效的。 学者就权利主体进行的分析，实际上也有助于驳斥权利位阶论。例如刘作翔认为， 在具体的权利冲突的事例或个案中，权利主体都是具体的，或个人或团体，如果我们 国刘作翔：权利冲突的几个理论问题，载中国法理学精萃2 0 0 3 卷，机械工业出版社2 0 0 4 年版，第1 7 9 页。 9 权利位阶幻象第二章立法层面的权利位阶理论质疑 把某种所谓社会意义大的权利优于另一种权利，我们等于赋予该权利不同地位，这实 际上否认了权利主体平等，违背了法律面前人人平等的法治原则，法治精神。但也有 学者持不同的意见，林来梵先生认为权利位阶顺序主要是由权利自身的价值等因素所 决定的，而且权利价值也不是由权利主体的地位所决定的。虽然权利主体与权利类型 也可能存在部分重叠关系，但是权利主体与权利类型，二者又是截然不同的问题。从 规范意义上来说，权利主体之间平等及任何人的权利主体资格平等。这在法律上意味 着：( 1 ) 就相同的权利或义务，各主体之间均平等地享有或承担；( 2 ) 享有权利，他 方即承担相应的义务。这也是“法律面前人人平等的法治原则。与此不同，权利类 型之间则存在着一定的位阶关系，它们之间可能因其价值高低而处于不平等的地位。 这种不平等并未违反主体资格平等的原则，因为主体资格的平等，意味着主体的可互 换性，即权利主体都同样享有受优厚保护的权利，也同样享有不受优厚保护的权利， 在个案中任何主体均可以凭借其受优厚保护的权利去对抗其他主体的处于劣势地位 的权利，反之亦然。由此看来，权利位阶的存在与权利主体平等之间并不矛盾，因为 每个人都有价值高低的权利，如果这一次你的价值低的权利与我的价值高的权利发生 了冲突，那么你就得让位，因为我的价值高啊，不过你也不必太生气，因为毕竟你也 有价值高的权利，所以等下一次吧。下一次当你的价值高的权利碰上了我的价值低的 权利，你就可以让我让路了，这样咱俩就扯平了。笔者认为这样的论证方式是十分荒 谬的，就拿贾桂花诉青年电影制片厂的侵犯肖像权案为例，此案中体现的是言论自由 权属于价值高权利，而肖像权属于价值低的权利，所以贾桂花要让步。不过贾桂花也 不必灰心，因为她仍可以讨回公道，其方式就是“以彼之道，还失彼身”，自己拍部 电影专门找青年电影制片厂的人。同样找个脸上麻脸的去侵犯他，拍他肯定没问题， 这样就扯平了。如果你不能拍电影，或被告单位没有麻脸的人，那就意味着你放弃权 利，谁也赖不着，毕竟法律是公平的。 不仅如此，立基于效力标准上的权利位阶论实际上也无从解决权利之间的冲突问 题。尽管我们都怀着美好的心愿，希望权利与权利之间不存在冲突，权利与权利之间 都能够和平相处，但是，我们不得不承认，试图在权利与权利之间找到一条通向永久 。林来梵、张卓明：论权利冲突中的权利位阶规范法学视角下的透析，载中国法理学精萃( 2 0 0 4 年卷) 高等教育出版社2 0 0 4 年版，第1 2 4 1 2 5 页。 1 0 权利位阶幻象第二章立法层面的权利位阶理论质疑 和谐之路的诉求必定是失败的，而失败的原因就在于权利与法律的性质是根本不同 的：权利追求的是差异，法律追求的是统一；权利追求的是冲突，法律追求的和谐： 权利同权力一样，本质上都具有扩张的倾向，而法律在性质上是保守的，是限缩的。 正因为权利与法律之间有这样的一张一弛，一松一紧的关系，二者才能够形成良性的 互动，与密切的运转，权利才能得以保护，法律才能得以进步。如果权利之间不再冲 突，那么法律的也必定消亡。 冲突是必然的。从权利冲突的必然性来讲，权利位阶论只能是美好的夙愿，与美 妙的幻想。权利位阶论只看到了权利冲突的消极，对抗一面，没有看到在这消极，对 抗后的积极建设的一面，没有看到矛盾背后的统一。依照威廉奥卡姆的说法，人类 的一切知识都从个别的东西开始，因此，直观或知觉很重要，通过知觉我们察觉事物 的存在，并在做出判断时加以表达。从个别对象中抽绎出共有的性质，从而形成概念 或共相。当两个相同的对象出现于面前时，我们自然会进行抽象作用。但是，这种共 相只是存在于头脑中的观念或思想，共相不存在于心外，也不存在于事物之中。如果 像唯实论者所主张的那样作如此的相像，那是以抽象为实体，或使观念实体化；此外， 还会引导我们陷入各式各样的荒谬中。因此就有了奥卡姆剃刀“e n t i a n o n m u 卜一t i p l i c a n d ap r a t e rn e c e s s i t a t e m ( 不要不必要地增加实体或基质) ” 如果说共相是两个相同的对象同时出现，那么权利位阶冲击量只是近似的共相， 因为权利位阶论者注意到了权利本身与法律之间有着密切的联系，误认为二者是两个 相同的对象，因此，法律有位阶，权利也当然有位阶，由此造成的思想混乱确实害人 不浅，因此建议用“剃刀来剃一下，肃清这无用，有害的实体基质。 通过以上的论述我们可以看到，权利位阶论者试图通过存在法律位阶来证明存在 权利位阶的路径是站不住脚的，根本原因就在于尽管权利与法律有着千丝万缕的联系 但是权利并不能等同于法律，如果说权利位阶效力论的证明行不通，那么接下来权利 位阶论者又会何去何从呢? 囝 美 梯利：西方哲学史，葛利译，商务印书馆2 0 0 5 年版，第1 9 0 页。 l i 权利位阶幻象第二章立法层面的权利位阶理论质疑 二、效益标准论质疑 ( 一) 效益标准论主要内容 苏力先生在秋菊打官司、邱氏鼠药案和言论自由一文中，谈到言论自由时提 到，言论自由的重要性不在于被规定为公民的基本权利，从根本上看，在于这种规定 的制度效益。他指出，近代世界各国一直将言论自由规定为公民的基本权利，并写进 宪法，而对肖像权和名誉权的保护一般都由民法来保护。之所以这样规定，固然有一 些意识形态的原因，但并不完全是或仅仅是意识形态的原因；也决不仅仅是一种“统 治阶级的意志”的结果。一种权利之所以能够长期坚持下来，被接受为是社会中公民 的基本权利，必定有了一定的超越表面的意识形态之论证的合理性。这种合理性和正 当性尽管有人基于概念化的普适人权，但更主要的可能在于它给了现代社会带来了巨 大实际效益。 ( - - ) 对效益标准的反驳 苏力先生这里谈到了制度效益，认为言论自由的这种制度效益使得言论自由在与 肖像权与名誉权进行权衡的时候，言论自由应当优先考虑。而对肖像权和名誉权只用 民法来保护，言论自由采用宪法来保护就说明了这个道理。但是笔者认为，宪法中规 定了公民的言论自由权利，并非仅仅基于言论自由的巨大实际效益，因为这样的实际 效益是极其含糊的，因为我们不能通过任何方法来衡量出所为的实际效益。公民的权 利不只包含利益的成份，即使是利益也包含着物质与非物质，对于非物质如何衡量 呢? 现实生活中，精神方面的损害可以转化为物质补偿，但这是事后的唯一补救方法， 替代方案不意味着就是对等方案。我们不能以这种例外作为理论的依据和证明。如果 说肖像权和名誉权只用民法保护，言论自由采用宪法保护的标准不是基于实际效益， 那么又会是基于什么考虑呢? 笔者认为这需要从一个更宽阔的视角来看待这一问题。 言论自由采用宪法保护并不意味着就比采用民法保护的肖像权和名誉权更尊贵，更有 价值，因为二者并不是比较级的关系，二者分属于不同的领域。 正如在下文关于宪法的结构性解释中将会谈到的，宪法中每一项权利的规定都不 是任意的，而是有一定的逻辑结构和价值内涵在里面的。宪法作为一国的根本大法其 。苏力：秋菊打官司案、邱氏鼠药案和言论自由，法学研究1 9 9 6 年第6 期。 1 2 权利位阶幻象第二章立法层面的权利位阶理论质疑 功能不仅仅是保护人民最低限度的基本权利，而是包含一个国家最终的政治理想，是 含有政治理念的法律规范。究竟什么样的权利作为基本权利规定在宪法中，不仅取决 于建立一个共和国，而且取决于建立一个什么样的共和国。如果我们想要建立一个真 正的人民共和国，一个以每一个人的自由和解放作为政治目的，以“富强、民主和文 明”作为国家目的的共和国，那么必须保障公民表达，结社，集会，等言论自由，必 须保障公民的人身，人格，和住宅非经法律程序不受侵害的人身自由权。没有这些权 利就无法保障公民的政治选举权和被选举权，而没有选举权与被选举权，自身的合法 权利就无法得到满足与实现。宪法中之所以规定言论自由权利就在于言论自由在实现 建立一个真正的人民共和国的过程中，有着不可或缺的地位。这一点是其它任何一种 权利都无法取代的，这才是言论自由的特殊功能，即是政治方面的功能。论述到这里， 我们可以做一简短总结，言论自由在宪法中规定源于其在政治方面所具有的功能，而 并非其与肖像权、名誉权相比较带来的实际效益。所以以实际效益的大小来对权利进 行位阶划分是站不住脚的。 三、基本标准论质疑 ( 一) 基本标准释义 权利位阶论者支撑其理论的重要依据是权利与权利之间根据重要性、根本性的不 同可以划分为基本权利与非基本权利。( 这里我们称之为基本标准) 基本权利比非基 本权利更为重要和根本，因此权利之间存在着明显的位阶关系。同样关于原权利与派 生权利，主权利和从权利等划分方法也表明了同样的位阶关系。这些理论初听起来， 似乎有些道理，然而真正推敲起来，却不尽然。首先让我们来逐一进行分析。先看 看什么是基本权利，对于基本权利这个概念，不同的学者有不同的阐释。 1 、基本权利在英文中称为( f u n d a m e n t a lr i g h t s ) ，牛津法律大辞典认为这 是“一个不精确的术语，一般用来表示国民基本自由或为政治理论家，尤其是美国和 法国革命时期的政治理论家们所主张的自然权利。布莱克威尔政治学百科全书 认为，基本权利是“个人拥有的较为重要的权利；人们认为，这些权利应当受到保护， 不容侵犯或剥夺。一一一随着洛克个人主义学说的兴起，基本权利问题日益突出， o 英 戴维m 沃克编：牛津法律大辞典，光明日报社1 9 8 9 年版，第3 6 4 页。 1 3 权利位阶幻象第二章立法层面的权利位阶理论质疑 引人关注。此后，基本权利被称为天赋人权，因而又被称为人权”。而今天所称的基 本权利比以往任何时候都更加含混不清。这不仅因为各种基本权利是特定价值观和信 仰的宪法化，也因为在当今社会，多数国家在宪法结构上采取了相近的形式，以“公 民的基本权利和义务”作为宪法的组成部分。郑贤君认为基本权利由三部分构成：一 为自我肯定和保存意义上的古典基本权利；一为自我表现意义上的体现公民参与的政 治权利；一为自我实现和发展意义上的社会经济权利。三类权利分别是自由、民主、 平等价值的宪法体现。圆 2 、刘星在其法理学导论中提到，“基本权利”的一个意思是指作为基本条件 的基本的能力。没有这样的“能力”基本生存是无法实现的，从而，其他任何能力是 无从谈起的。因此，有关生存的基本权利，是最为基本的权利。刘星认为所谓的基本 权利是围绕着“生存”展开的。而除基本权利以外的普通权利，除了基本权利之外， 其他任何权利，都可被认为是普通权利，如果将基本权利视为基点，那么，普通权利 便是从基点生长而来的次要权利，而且，这些次要权利之间可以形成阶梯型的扩展关 系。比如，如果接受最低限度的教育是一项基本权利，那么，从这一基本权利出发， 我们可以提出这样的一些普通权利，上学，升学，留学一。这里我们可以看到 普通权利与基本权利的关系，普通权利是从基本权利上成长，发展起来的，因此，普 通权利和根本权利并不是两种类型不同的权利，而是同一种权利处于不同阶段的表 现。基本权利之所以要发展成为普通的权利是现实生活的需要，真正的基本权利必定 是能够与时俱进发展的，是能够发展成为普通权利的基本权利，因此可以说普通权利 是基本权利与现实社会生活相结合后发展的产物，普通权利融合了基本权利的种子与 现实的要素于一身，是基本权利适应社会现实的变化，因此可以说二者并非独立的两 个东西，而是一个东西，因此对于二者之间的划分在这个层面上是无意义的。当然也 不存在所谓的谁更基本之分。 3 、李步云教授在其人权法学中也提到了基本权利与非基本权利的划分。他 认为，这里的“基本”可以做三层意思来理解：1 、宪法意义上，即宪法规定的人权 是基本的人权，而普通法规定的人权是非基本的：2 、从权利主体意义上，如就普通 英 戴维米勒，韦农波格丹诺著：布莱克维尔政治学百科全书，中国政法大学山版社1 9 9 2 年版，第2 8 3 页。 郑贤君：基本权利研究，中国民主法制版社2 0 0 7 年版，第5 页。 刘星：法理学导论，法律版社2 0 0 5 年版，第1 4 7 1 4 8 页。 1 4 权利位阶幻象第二章立法层面的权利位阶理论质疑 人权同特殊人权比较而言，前者是基本的，因为它是每个人可以享有的，后者是“非 基本的 ，因为妇女的特殊权利，男人不能享有：残疾人的权利，健康人不能享有。3 、 权利的来源意义上，比如原生权利同派生人权之间相比较，也可作基本与否之分。因 为劳动条件权，休息权，劳动报酬权，男女就业平等权等等，都由“劳动权”所派生， 后者可以理解为基本的人权。 4 、周旺生教授在其法理学中提到根据权利义务内容所反映的社会关系的层 次划分为基本权利义务与普通权利义务。基本权利义务是人们在国家政治生活、经济 生活、文化生活和其他一切社会生活中的根本权利和义务，是人们应该享有和必须履 行的，并且不可转让的权利和义务。这类权利的基本性和根本性体现在：它们源于社 会关系的最根本的内容，是人与人之间社会关系与交往的基础，是人作为人而存在、 为社会所认可的有关社会关系主体的生存、发展、谋求幸福方面的权利义务。它们是 不可剥夺、不可转让的人作为人的根本所在。在现代各国法律中，一般都通过基本法、 根本法，宪法的方式对这类权利义务加以确认，以作为各类立法和法律实践的基础。 5 、张恒山教授认为有两种特定的法律权利分类具有普遍性的理论意义和实践价 值。他们包括普遍权利与特定权利，原生权利与派生权利。普遍权利与特定权利这 是以权利的享有者是否具有普遍性所作的分类。所谓普遍权利又可以称为基本权利。 这是由国家和社会认可的、所有的社会成员们都享有的、作为某些行为的正当性。通 常，各国宪法对公民的权利的规定。即属普遍权利或基本权利的规定。当代宪法对公 民的基本权利的规定内容很多。通常可分为5 大类：财产权、平等权、自由权、收益 权、参政权。固 我国现行宪法( 1 9 8 2 年宪法) 在公民的基本权利与义务一章中，对公民的权利 和自由做了广泛的规定。这些权利和自由包括以下一个方面； a 政治权利和自由它包括公民的选举权和被选举权、公民的言论、出版、集会、 结社、游行和示威的自由。 b 宗教信仰自由公民既有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由。 。李步云主编：人权法学，高等教育出版社2 0 0 5 年版，第6 1 页。 。周旺生主编：法理学，西安交通人学出版社2 0 0 6 年版，第3 1 9 页。 国张恒山：法理要论( 第二版) ，北京大学“；版社2 0 0 6 年版，第3 5 2 3 5 4 页。 权利位阶幻象 第二章立法层面的权利位阶理论质疑 c 公民的人身权利它包括公民的人身不受侵犯，不受任何非法搜查、拘禁、逮 捕、剥夺、限制和侵害：公民的人格尊严不受侵犯；公民的住宅不受侵犯、公民的通 信自由与秘密受法律保护。 d 批评、建议权，检举、控告权，申诉权和取得赔偿权。 e 公民的社会经济权利它包括劳动的权利和义务；休息权；财产所有权；退休 人员的生活保障权。 f 公民的文化教育权利它包括公民的受教育的权利和义务；进行科研、文艺创 作和其他文化活动的自由。 g 保护妇女的权利和利益。 6 、台湾学者台湾的一些学者在论述基本权利时，则更多的将基本权利与人权结 合起来谈，谢瑞智在其宪法新论一书中谈到人权与基本权利时，并没有对二者进 行明确的区分。而且还多次用基本人权这个词，在他看来，被宪法所保护的人权，就 是基本权利，这样的权利以列举和概括量中方式体现出来。列举式的包括，平等权， 自由权，受益权和参政权。概括式的包括：凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩 序公共利益者，均受宪法保障。另外一些学者则更注重从基本权利发挥的作用的角 度来谈论基本权利。基本权利的作用可分为消极作用，赋予个人对抗国家所有的公权 力之非法侵害之权利和积极作用，以积极的向国家请求给付作为内容，以及主动作用， 参与国家政治意思决定以及客观价值决定作用。在他们看来，宪法所保障人民享有基 本权利，不仅只是规范政府公权力行使不得对基本权利造成不法之限制或侵害，除此 之外，基本权利也是一个客观价值体系与标准，而形成人类生活共同追求的目标。圆 事实上。大凡规范性的东西，人们必定从三个层面进行论述；其一是有关它的应 然语义，其二，是有关它的实践，其三是，有关二者的讨论，然而，将三者混淆的事 例不胜枚举，实害人不浅。以人权为例，在应然语义上，它如一个无摩擦的平面，不 可能真正完全得到它，它是一种理想，是一个保持着永久商谈性的开放性的主题。基 本权利就是这样的规范性的东西，人们从不同的角度，不同的层面谈论着它，所以听 者有一种知其然，不知其所以然的观点。因为每个人都看到了一个侧面一个层次，而 在叙述组合的时候有没有明确自己的范围，所以混乱在所难免。本文讨论的是权利位 。谢瑞智：宪法新论，文笙书局1 9 9 9 年版，第1 5 0 页。 。法治斌、董保城：宪法新论，元照 版2 0 0 4 年版，第1 3 0 一1 3 5 页。 1 6 权利位阶幻象第二章立法层面的权利位阶理论质疑 阶的问题，这里的权利应当解释为法定权利，即法律规定的实实在在的权利，实然层 面的权利。应然层面的权利，可能是人天生具有的某方面的权利，是基于人性的权利， 也可能是伴随着社会发展转型，应该得到的权利，但是相对于法定权利来说，还是处 在应然的层面，还没有转化为实然的权利。应然的权利虽然可以作为自己的要求和口 号，但是在权利受到伤害的时候，不能像实然权利那样得到国家保护，因此不具有现 实的意义。“无救济，即无权利”，纸面上的权利要转化为真真切切的权利，当然离不 开国家权力的参与，而国家强制力的参与介入，只能在法律规定的范围下行使，所以 法定权利才是我们真正需要的权利。因此，本文所探讨的基本权利也应当是在法律规 定，即实然层面的权利。上述大多数学者，对于，基本”二字分别表示了自己的理解， 无论是从权利的历史，权利与权利之间的关系，还是权利主体普遍性等方面，都具有 某种合理性和正确性，但是就论证而言，笔者认为从实证的角度可以更有针对性的确 定讨论空间，达成共识。因此，这里关于基本权利的定义采纳张恒山的观点，即我国 宪法规定的权利为基本权利，非宪法规定的权利为非基本权利。 ( 二) 基本标准论质疑 持权利位阶论者认为因为基本权利是宪法规定的，与非基本权利相比当然是第一 位的。立法上之所以把宪法作为根本大法，也是体现了基本权利的上位的位阶关系。 在这里，权利位阶论者特意提到了“宪法”，“根本大法”，因为有了这样两个词，所 以基本权利就成了上位阶的法律。但是单凭这样的直觉，直观逻辑位阶论就可以成立 吗? 实际上，无论是基本权利与非基本权利都是保护人的权利，而非基本权利往往是 基本权利的延伸，是过度抽象地基本权利在现实生活过程中的具体体现。从这个角度 讲二者并没有质的差别，但为什么又会存在基本与非基本的划分昵? 难道仅仅是为了 论证的需要还是有更深层次的含义? 对于这一点，我们将在论证篇作一详细论证。 四、逻辑标准质疑 权利位阶论者关于权利位阶的逻辑标准具体表现有如下二个方面： ( 一) 先在性 l 、逻辑标准体现 1 7 权利位阶幻象 第二章立法层面的权利位阶理论质疑 苏文中提到就论证各种权利的相对重要性而言，我们首先就必须有这样一种制度 或这样一个“市场使得当事人不仅仅是诉讼的当事人，而且包括所有关心判决结果与 判决意义的人科学家、文艺家、法律家以及大众都能够表示出他们对权利的偏好 或他们对这些权利的相对重要的判断。在这一方面，尽管言论自由不是唯一表达途径， 但言论自由可以说本身就是这样一种公共选择或社会选择得以进行的先决条件和前 提条件；因此具有一种逻辑上的先在。 苏力先生的意思是本案中在争论言论自由与肖像权哪一方面更应受到保护的诉 讼过程，本身就是在言论自由的大背景下展开的。没有言论自由，这样的诉讼争辩不 仅无法开展，而且也因为没有听到更多的诉说，更多的关于案件的多样评论，而使案 件处于一种悬疑的状态，正因为没有多数人的声音，所以案件的真实情况可能就会被 歪曲，或严重失真，从而导致案件最终失去公正性。从这一方面来看，果然有道理， 但是这里面混淆了一个很严重的问题。这就是把事实和价值问题混淆了起来，把“是” 和“应当 混淆了起来。 2 、言论自由不等于说话 笔者认为言论自由与言语的运用是有区别的。语言的运用是个事实问题，而言论 自由是涉及到价值的问题。人处在社会中不可避免的与他人交往，在人与人相互交往 的沟通过程中，不可必免得会用到语言，语言是人际交往沟通的媒介与纽带，虽然语 言是人际交往的产物，但是语言现在已成为人们生活中不可分割的一部分。从功能角 度来讲，语言起着传达信息和传达感情的功能。就传达信息能力而言，主要追求的是 信息的结果准确到位。而就传达情感而言，追求的主要是过程，而更多的是情感的宣 泄而不在意结果。信息功能关注的是“事实”问题，而言论自由本身关注的是语言的 第二个层面，即关注情感宣泄，评论功能，是“应该 的问题。而受害人行使自己的 诉权，这是行使法律赋予的诉讼权利者本身要在行使语言的信息传递功能，而这是一 个社会运转的基本需要，谈不上言论自由。有些社会，地区，国家并没有言论自由， 但是仍然能够运转，尽管是低度均衡意义上的，他们也在使用语言，就是这个道理。 言论自由的表达离不开说话，任何权利的诉求同样离不开语言的运用行使，因而语言 在逻辑上具有优先性，但是逻辑上的事实上的优先并不等同于价值优先，“是 什么 。苏力：秋菊打官司案、邱氏鼠药案和言论自r h ，法学研究1 9 9 6 年第6 期。 1 8 权利位阶幻象第二章立法层面的权利位阶理论质疑 与“应该是什么是两个截然不同而又非常容易混淆的问题。言论自由权利与肖像权， 名誉权同属于价值层面上的权利，是属于“应然范围”内的，把“应然”与“实然 相互混淆必定导致言论自由权利绝对优先的谬误。 ( 二) 优先权 李友根先生认为：“从法律规定的实践来看，不同权利之间的位阶关系是确实存 在的，这种位阶关系不仅存在于具体的、现实的权利冲突之中，也存在于法律规定的 权利体系中，也存在于法律规定的权利体系中”。他列举了破产财产的清偿优先的规 定作为证明。实际上李友根先生提出了逻辑标准的另一层面，即优先权标准。 优先权制度渊源于罗马法j “优先权 这一名称，亦译自外文，拉丁文为 “p r i v i l e g i a ”，法文为“p r i v i l e g e s ”，日本译为“先取特权”。尽管优先权源起于 罗马法，但罗马法并没有给优先权下一个明确的法律概念。法国民法典首先对优 先权下了定义，该法典第2 0 9 5 条规定；“优先权是指，依据债权的性质，给与某一债 权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人，受清偿的权利。”后来的日本民法典 将法文中的“p r i v i l e g e s 译为先取特权，该法典第3 0 3 条规定；“先取特权人，依 本法及其他法律的规定，就其债务人的财产，有先于其他债权人受自己债权清偿的权 利 。从法国民法典、日本民法典对优先权所下定义来看，优先权概念包含两 项内容；一是针对的对象是“特种债权 ；二是债权的法定优先受偿性。即优先权实 际上是指特种债权优先受偿的权利。 我国在海商法、民用航空法中对船舶优 先权、民用航空器优先权也作了规定。 1 海商法规定的船舶优先权船舶优先权，是指海事请求人依照本法第2 2 条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请 求的船舶具有优先受偿的权利( 第2 l 条) 海商法第2 2 条规定，下列各项海事请求具有船舶优先权： ( 1 ) 船长、船员和在船上工作的其他在遍人员根据劳动法律、行政法规或者劳 动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求； o 李友根：权利冲突的解决模式初论，载公法研究( 第2 辑) ，商务印书馆2 0 0 4 年版，第2 8 7 3 1 9 页 圆曹燕芝著：优先权论，湖南人民出版社2 0 0 5 年版。 曹燕芝著：优先权论，湖南人民出版社2 0 0 5 年版。 权利位阶幻象第二章立法层面的权利位阶理论质疑 ( 2 ) 在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求： ( 3 ) 船舶吨税、引航费、港务费和其他港口费付请求； ( 4 ) 海滩救助的救助款项的给付请求； ( 5 ) 船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。 载运2 0 0 0 吨以上的散装货油的船舶，持有效的证书，证明已经进行油污损害民 事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污的赔偿请求，不属于前款第 ( 5 ) 项规定的范围。 2 民用航空法规定的民用航空器优先权 民用航空器优先权，是指债权人依照本法第1 9 条规定，向民用航空器所有人、 承租人提出赔偿请求，对产生该赔偿请求的民用航空器具有优先受偿的权利。( 第1 8 条) 民用航空法第1 9 条规定，下列各项债权具有民用航空器优先权； ( 1 ) 援救该民用航空器的报酬； ( 2 ) 保管维护该民用航空器的必须费用 3 公司法规定的优先清偿的债权( 第1 9 5 条第2 款) ( 1 ) 清算费用； ( 2 ) 职工工资和劳动保险费用； ( 3 ) 税款 4 企业破产法规定的优先清偿债权( 第3 4 条、3 7 条) ( 1 ) 破产费用。包括破产财产的管理、变卖和分配所需的费用以及聘用工作人 员的费用；破产案件的诉讼费用；为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其 他费用。 ( 2 ) 破产企业所欠职工工资和劳动保险费用。 ( 3 ) 破产企业所欠税款。 优先权的出现好似为权利位阶论者的立论添加了一重要砝码，毕竟有法律规定为 凭，相信可以“蒙 倒一大片。但是，当我们着手分析优先权时，我们将会发现，优 先权除了“优先 二字给人以一种“位阶”的感觉外，对于权利位阶的论证并没有给 予太多的支持。而优先权不能作为权利位阶论的论据还有更深层次的原因。 2 0 权利位阶幻象第二章立法层面的权利位阶理论质疑 五、需要层次标准质疑 ( 一) 需要层次体现 河北大学的刘国利教授将著名心理学家马斯洛德需要层次理论与权利位阶问题 联系起来，提出了自己的权利位阶理论。他认为权利位阶原则在一定范围内成立，不 存在绝对的权利位阶，只存在相对范围内的权利位阶。这一范围具体包括：第一，不 同位阶的人格权之间的冲突；第二，人格权与身份权之间的冲突；第三，人身权与财 产权之间的冲突。不具有位阶关系的人格权之间的冲突( 如言论自由权与名誉权的冲 突) 和与人身权没有直接关系的纯粹财产权( 物权、债权、知识产权中的财产权部分) 之间的冲突不适用权利位阶原则。作者试图提出一个权利位阶的体系，权利位阶由高 到低依次为：( 1 ) 生命权。生命权是最基本的权利，是其他一切权利得以存在的前提 条件。生命权在权利位阶体系中处于最高的位置。生命权的优先性是权利位阶的最有 力的证据( 2 ) 安全权。( 3 ) 基本财产权、最低生活保障权。应将人的财产权与生命 权分为基本财产权和非基本财产权两部分。基本财产权与生命权接近，其位阶较高； 非基本财产权与追求高级享受权利接近，其位阶较低。( 4 ) 健康权、环境权。( 5 ) 安 宁权、休息权。( 5 ) 性自主权、生育权。( 7 ) 享受义务教育的权利。( 8 ) 自由权( 包 括言论自由权) 、平等权、尊严权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权。( 9 ) 政治权 利( 如选举权、结社权) 。政治权利性质与自由权接近，其位阶低于安全权、基本财 产权，高于非基本财产权。( 1 0 ) 身份权( 荣誉权、监护权、配偶权、知识产权的人 身权部分等) ( 1 1 ) 与人身权有密切联系的财产权( 如继承权) 。( 1 2 ) 与人身权无密 切联系的财产权( 物权、债权、知识产权的财产权利部分、经营权等) 。生存权的位 阶高于财产权、经营权。( 1 3 ) 享受高等教育权利( 1 4 ) 娱乐权( 1 5 ) 追求高级物 质享受的权利。( 如消费奢侈品的权利，过度消费的权利，炫耀型消费的权利) 权利的位阶体系能够排列的如此精致，如同一座高高的权利大厦让人叹为观止， 望而却步。但是为了众多观光者的安全，我不得不再多观察观察，多研究研究以免大 厦轰然倒塌伤着人。- 9 中理论是否足够可信，就如同一座大厦是否牢固一样，关键看 地基打的怎么样，既然上述位阶关系是建立在马斯洛的需要层次理论上的，那么就让 。刘国利、谭正：人文主义法学视野下的解决权利冲突的原则，载法律科学( 两北政法学院学报) 2 0 0 7 年 第4 期，第1 6 页。 2 l 权利位阶幻象第二章立法层面的权利位阶理论质疑 我们从这里谈起。 ( 二) 需要层次证明 亚伯拉罕马斯洛的人类动机理论，几乎可以运用到个人及社会生活的各个领域 马斯洛认为驱使人类的若干始终不变的，遗传的，本能的需要一他们是人类真 正的内容本质，但它们都很脆弱，很容易被扭曲，并被不正确的学习，习惯及传统所征 服马斯洛说：“它们是人类天性中固有的东西，文化不能扼杀它们，只能抑制它们 它们不是丑恶的，而上中性的或者是良好的。叼巧么在马斯洛看来什么是基本需要 呢? 马斯洛认为，一种特性如果符合下述情况就可视为一种基本需要： 1 缺少它引起疾病： 2 有了它免于疾病 3 恢复它治愈疾病 4 在某种非常复杂的，自由选择的情况下，丧失它的人宁愿寻求它，而 不是寻求其他的满足： 5 在一个健康人身上，它处于静止的，低潮的或不起作用的状态中 接下来马斯洛论述了人的几种需要： 生理需要 人的需要中最基本，最强烈，最明显的一种，就是对生存的需求人们需要食物， 饮料，住所，性交，睡眠和氧气一个缺少事物，自尊和爱的人会首先要求食物：只要这 一需要还为得到满足，他就会无视或把所有其他的需求都推到后面去“如果一个人 极度饥饿，那么，除了食物外，他对其他东西会毫无兴趣他梦见的是食物，记忆的是 食物，想到的食物他只对食物发生感情，只感觉到食物，而且也只需要食物一一这 样的人真可谓靠面包为生 另外尽管生理需要比高级需要更容易分割和确定，但他们不应该被当作互补相关 的孤立现象来对待比如，一个自以为饥饿的的人实际上很可能缺乏爱，安全感或其 他东西反之，有些人用或试图用如吸烟或喝水等其他行为来克服饥饿因此，所有人 类需要都是相互关联的 。 美 弗兰克g 戈布尔著：第三思潮一一马斯洛心理学，吕叨、陈红雯译，一t - f l i i i 文i l l t i l t - ，第4 9 页。 菌 美 弗兰克g 戈布尔著，吕叨、陈红雯译：第三思潮马斯洛心理学，上海译文“1 版社，第4 l 页。 2 2 权利位阶幻象第二章立法层面的权利位阶理论质疑 安全需要 一旦生理需要得到了充分的满足，就会出现如马斯洛所说的安全需要因为在健 康，正常的成人身上，安全需要一般都得到了满足，所以观察儿童或患神经症的成人就 最有助于理解这种需要儿童心理学家和教师发现，儿童需要一个可以预料的世界 儿童心理学家和教师发现，儿童发现一个可以预料的世界 归属和爱的需要 当生理和安全的需要得到满足时，对爱和归属的需要就出现了马斯洛说：“现在 这个人会开始追求与他人建立友情，即在自己的团体里求得一席之地他会为达到这 个目标而不遗余力他会把这个看的高于世界任何别的东西，他甚至会忘了当初他饥 肠辘辘时曾把爱当作不切实际或不重要的东西而疵之以鼻” 尊重需要 马斯洛发现，人们对尊重的需要可分成两类一一自尊和来自他人的尊重 自尊包括对获得信心，能力，本领，成就，独立和自由等的愿望来自他人的尊重包 括这样一些概念：威望，承认，接受，关心，地位，名誉和赏识 自我实现的需要 “一个人能成为什么，他就必须成为什么 发现人类有成长发展，利用潜力的心 里需要一一马斯洛称之为自我实现一一一是马斯洛关于人的动机的理论中的一 个重要的方面马斯洛还把这种需要描述成“一种想变得越来越象人的本来样子，实 现人的全部潜力的欲望 马斯洛发现，当一个人对爱和尊重的需要得到合理满足之 后，自我实现的需要就出现了 正如马斯洛所说：“我们已经看到，人类动机生活组织的主要原理是基本需要按 优势或力量的强弱排成等级。给这个组织的主要原理是基本需要按优势或力量的强弱 排成等级。给这个组织以生命的主要动力原则是健康人的优势需要一经满足，相对弱 势的需要便会出现。生理需要在尚未得到满足时会主宰机体，同时迫使所有能力为其 服务，并组织它们，以使服务达到最高效率。相对的满足平息了这些需要，使下一个 层次的需要得以出现。后者继而主宰、组织这个人，结果继而主宰，组织这个人，结 母 美 弗兰克g 戈布尔著，吕明、陈红雯译：第三思潮马斯洛心理学，上海译文i 【：版社，第4 2 页。 美 弗兰克g 戈布尔著，吕明、陈红雯译：第三思潮马斯洛心理学，上海译文出版社，第4 5 页。 2 3 权利位阶幻象第二章立法层面的权利位阶理论质疑 果，他刚从饥饿的困境中跳出来，现在又为安全需要所搅扰。这个原理同样适用于等 级集团中其他层次的需要，即爱、自尊、和自我实现。” 论述到这里，我们总算找到了“权利位阶 论者的理论依据。然而这样的理论依 据并不能够支撑“权利位阶”的观点，因为关于需要层次理论论述到这里并没有结束， “权利位阶论者没有真正的全面了解马斯洛的整个的需要层次理论，而仅仅是断章 取义式的选择对自己有利的论点，片面地误解了马斯洛，此外还有更重要的原因，那 就是马斯洛理论本身也是有缺陷的。以上是立法层面关于权利位阶理论的具体体现与 相关的质疑，接下来我们看看权利位阶理论在司法层面的具体表现。 2 4 权利位阶幻象第三章司法层面权利位阶质疑 第三章司法层面权利位阶质疑 按照权利位阶论者的观点司法上的权利位阶理论主要体现在权利冲突的解决过 程中，因此这里有必要先探讨一下权利冲