（宪法学与行政法学专业论文）我国股份有限公司监事会制度研究.pdf

上 缸大学硕二b 学位论文 摘要 公司内部监督机关的设置，是公司作为私法主体进行自我约束的需要；是 公司内部分权制衡的结果；是监控公司经营者的有效途径之一。我国公司法规 定监事会为我国公司内部监督机关，但在实践中，我国监事会并没有真正发挥 其应有的作用。针对我国股份公司监事会监督权难以有效行使、监督职能目自化、 监事会形同虚设的事实，业界和学界都纷纷主张对监事会进行改革，真正实现 股份公司内部权力的分立与制衡。本文以股份有限公司的监事会法律制度为主 要研究对象。运用实证和比较法学的研究方法进行分析和研究。力争为股份公 司建立有效的监督机构制定实用性的对策，并为我国公司法的修改提供有 价值的立法建议。 全文除引言和结语部分外，正文部分共分四章。 引言就本文的研究背景、选题主旨、理论意义和实用价值作简单介绍。 第一章从案例出发，引出公司监督问题的由来。主要从现实中频频发生的 公司治理丑闻案件，到理论上的经营权与所有权之分离所引发的代理成本，强 调监事、监事会法律制度的重要性。本章构成了研究监事会法律制度的出发点， 后面的研究内容都是在此基础上展开的。 第二章对美国、日本监督机构的法律制度进行介绍。主要围绕美国独立董 事制度、日本关于监事会制度的最新修改内容展开，之后对中日的监事会制度 进行简要的比较，可以发现一些适合我国国情的法律制度值得我们借鉴。 第三章对我国监事会法律制度的实旌现状进行分析。从制度安排上以及实 施机制上两方砸分析出监事会独立性差，发挥作用不尽人意的原因，说明我国 监事会需要重新改进之必要陛。 第四章对我国监事会法律制度进行重新设计。针对我国监事会法律制度立 法上原则性强、可操作性差以及实践上监事没能发挥作用的状况，构建我国比 较详尽、完备的监事会法律制度包括监事会组成人员的来源，监事会的职权 及其行使，监事会的义务与责任等内容。 v 上海大学硕士学位论文 结语部分对整篇论文的思路和逻辑进行梳理，再次强调本文的观点，指出 本文写作的不足之处，并对公司治理的外部监督也提出一些肤浅的看出，从而 为公司内部的监事会监督机制创造良好的外部环境。 【关键词】公司治理监督监事监事会 v j 一l ：潍大学硕士学位论文 a bs t r a c t t h ee s t a b l i s h m e n to ft h es u p e r v i s i n go r g a ni n s i d et h ec o m p a n y ，i sf lc o m p a n ya s t h en e e do fc a r r y i n go ns e l f - d i s c i p l i n eo fm a i nb o d yo ft h ep r i v a t el a w ；i ti st h er e s u l t t h a tm a r kc h e c k sa n db a l a n c e si n s i d et h ec o m p a n y ；i ti so n eo f t h ee f f e c t i v ew a y so f c o n t r o l l i n gc o m p a n y 。so p e r a t o r t h ec o m p a n y l a wo fo u rc o u n t r ys t i p u l a t e st h eb o a r d o fs u p e r v i s o r si sas u p e r v i s i n go r g a ni n s i d et h ec o m p a n yo fo u rc o u n t r y ，b u ti n p r a c t i c e ，t h eb o a r do fs u p e r v i s o r so fo u rc o u n t r yh a sn o tr e a l l yp l a y e di t sd u er o l e t o t h ef a c tt h a tt h ej o i n t s t o c kc o m p a n ya u t h o r i t yt os u p e r v i s eo fb o a r do fs u p e r v i s o r s o fo u rc o u n t r yi sd i f f i c u l tt oe x e r c i s ee f f e c t i v e l y , s u p e r v i s i o nf u n c t i o ni sw e a k e n e d ， t h eb o a r do fs u p e r v i s o r sp e r f o r m sp r a c t i c a l l yr i of u n c t i o n ，i n d u s t r ya n de d u c a t i o n a l c i r c l e sa l lm a i n t a i no n ea f t e ra n o t h e rt h a tc a r r yo nt h er e f o n nt ot h eb o a r do f s u p e r v i s o r s ，r e a l l yr e a l i z et h es e p a r a t i o no fp o w e ri n s i d et h ej o i n t - s t o c kc o m p a n y a n dc h e c ka n db a l a n c e t h i st e x tr e g a r d sl e g a ls y s t e mo fb o a r do fs u p e r v i s o r so ft h e l i m i t e dc o m p a n ya st h em a i nr e s e a r c ho b j e c t ；t h er e s e a r c ha p p r o a c ht ou s et h er e a l e x a m p l ea n dc o m p a r a t i v ej u r i s p r u d e n c ea n a l y s e sa n dr e l a t i v e l ys t u d i e s s t r i v et os e t u pe f f e c t i v es u p e r v i s i o nm a c h i n ef o rj o i n t s t o c kc o m p a n ya n dt r yt oo f f e rv a l u a b l e p r o p o s a l sf o rr e v i s i n gt h ec h i n e s ec o r p o r a t i o nl a w t h ef o i lt e x ti se x c e p tt h ef o r e w o r da n dc o n c l u s i o np a r t , t h et e x tp a r td i v i d e si n t o f o u rc h a p t e r sa l t o g e t h e r t h ef o r e w o r dd o e st h es i m p l ei n t r o d u c t i o no i lr e s e a r c hb a c k g r o u n d ，p u r p o r to f t h es e l e c t e dt i t l e ，t h e o r ym e a n i n ga n dp r a c t i c a lv a l u eo f t h i st e x t c h a p t e ro n ep r o c e e df r o mc a s e ，d r a wt h eo r i g i nt h a tt h ec o m p a n ys u p e r v i s e st h e q u e s t i o n t h ec o m p a n yh a p p e n i n ga g a i na n da g a i nm a n a g e st h es c a n d a lc a s ef r o m r e a l i t ym a i n l y ，a g e n tt h a tc a u s e st ot h es e p a r a t i o no ft h ep o w e ro fm a n a g e m e n ta n d o w n e r s h i pi nt h e o r yc o s t ，e m p h a s i z et h ei m p o r t a n c eo ft h el e g a ls y s t e mo ft h e s u p e r v i s o r ，b o a r do fs u p e r v i s o r s t h i sc h a p t e rf o r m st h es t a r t i n gp o i n to fs t u d y i n gt h e l e g a ls y s t e mo fb o a r do fs u p e r v i s o r s ；f o l l o w i n gr e s e a r c hc o n t e n t sa r ea l ll a u n c h e do n v ! = 鱼查兰堡主兰竺笙奎 t h i sb a s i s c h a p t e rt w ot h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mo fa m e r i c aa n ds u p e r v i s o r y s y s t e mo fj a p a nc a r r yo nt h ei n t r o d u c t i o n ，l a u n c ht h el a t e s tr e v i s e dc o n t e n to ft h e s y s t e m o fb o a r do fs u p e r v i s o r sa r o u n dj a p a nm a i n l y ，l a t e rc a r r i e do nb r i e f c o m p a r i s o nt ot h es y s t e m so fb o a r do fs u p e r v i s o r so fc h i n aa n dj a p a n ，c o u l df i n d t h a ts o m el e g a ls y s t e m sw h i c hw a ss u i t a b l ef o rt h en a t i o n a lc o n d i t i o n so fo u rc o u n t r y w e r ew o r t ho u rd r a w i n gl e s s o n sf r o m c h a p t e rt h r e ea n a l y z et h ei m p l e m e n t a t i o nc u r r e n ts i t u a t i o no f t h el e g a ls y s t e m o fb o a r do fs u p e r v i s o r so fo u rc o u n t r y f r o mi si th a v et os y s t e ma n di m p l e m e n t m e c h a n i s mt w or e s p e c ta n a l y z eb o a r do fs u p e r v i s o r si n d e p e n d e n tc h a r a c t e rp o o rt o a r r a n g e ，f f m c t i o n l e s st h a ns a t i s f a c t o r yr e a s o n ，p r o v eo fo u rc o u n t r yb o a r do f s u p e r v i s o r sn e e dn e c e s s i t yt h a ti m p r o v ea g a i n c h a p t e rf o u rr e d e s i g nt h el e g a ls y s t e mo fb o a r do fs u p e r v i s o r so fo u rc o u n t r y l e g a ls y s t e mi s i ti si ts t r o n ge f f e c t i v e n e s sb a ds e n s eo fp r i n c i p l eh a v et oh a v et o l e g i s l a t ea n dp r a c t i c es u p e r v i s o rf a i l s t a t et h a tf u n c t i o nt oo fo u rc o u n t r yb o a r do f s u p e r v i s o r s ，s t r u c t u r em o r e e x h a u s t i v e ，m o r ec o m p l e t el e g a ls y s t e mo fb o a r do f s u p e r v i s o r so fo u rc o u n t r y ，i n c l u d i n gt h es o u r c eo fm e m b e r so fb o a r do fs u p e r v i s o r s ， t h ef u n c t i o n sa n dp o w e r sa n de x e r c i s i n go ft h eb o a r do fs u p e r v i s o r s ，s u c hc o n t e n t sa s t h eo b l i g a t i o na n dr e s p o n s i b i l i t yo f t h e b o a r do fs u p e r v i s o r s ，e t c t h ec o n c l u s i o np a r tc o m b st h et h i n k i n ga n dl o g i co ft h ew h o l et h e s i s ，e m p h a s i z e t h ev i e wo ft h i st e x ta g a i n ，p o i n to u tt h ew e a kp o i n to ft h ew r i t i n go ft h i st e x t ，a n d s u p e r v i s ea n dp r o p o s es o m es u p e r f i c i a lf i n d i n go u tt ot h eo u t s i d et h a tt h ec o m p a n y m a n a g e ，t h u sc r e a t e t h eg o o de x t e r n a le n v i r o n m e n tc o n d i t i o nf o r s u p e r v i s i o n m e c h a n i s mo f b o a r do f s u p e r v i s o r si n s i d et h ec o m p a n y k e y w o r d s c o m p a n yg o v e r n a n c es u p e r v i s i o ns u p e r v i s o rm o n i t o rb o a r d v 1 1 1 簿大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：降日期：越尘2 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) i i 日期： 吣厂l 二， l 海大学硕士学位论文 引言 在人类发展的历史上，随着经济的发展，生产力的进步，生产经营的主体 也悄然演变着。从自然人到合伙再到法人，发挥着各自的功能和作用。在法人 制的模式中，公司特别是股份有限公司的出现，被认为是最伟大的发明创 造，它从社会上筹集闲散的资金，纳百川入江海，使得涓涓细流会合成滔滔洪 流，极大推动了经济的发展。股份有限公司创设的模式所有权与经营权的 分离，使资本所有者与有才干的经营者各尽其能，潜力发挥至极限，其历史的 进步作用是显而易见的。所有权与经营权相分离的公司1 管理模式，作为公司原 始资产提供者的股东远离公司的经营控制：而公司的经营权由经营者行使。这 种分离是公司得以永续发展的前提，但所有权与经营权的分离也使得“代理成 本”产生了。因为经营者在代人理财的时候也有自己的利益考虑所在，可能以 牺牲公司的利益，追求自己的利益最大化，由此可能会出现经营者滥用资产、 荒唐决策等不负责任的行为，引起了所有者的损失。这种损失就是代理成本。 经营者滥用权力的行为不仅会影响公司股东的利益，还可能会影响公司债权人、 职工、甚至顾客、供应商等利益相关人的利益。放眼全球，作假帐、掏空公司 资产等公司丑闻频传。特别是近年来，美国各大公司的丑闻更是震动全球2 ，严 重挫伤投资者对公司的信心，给经济的发展带来极大的负面影晌。如何有效监 控公司经营者的行为，减少和杜绝类似事件的发生，已经成为各国公司立法面 临的主要问题。 我们把耳光投向了监事会，因为基于效率原则，股东大会不可能是公司的 常设机构，它只能定时地对公司的重大决策作出决议，这样便产生了所有权与 监督权的分离，股东大会放弃了对公司经营者的直接监督，而把监督权委托给 具有监督职能的监事会。因此在公司监管中，构建一个董事会的对立物监 事会，并保证其职责的正常发挥是十分必要的。因为监事会制度可以说就是一 种安全机制。所有者通过股东大会选举监事组成监事会并赋予其相应的职权、 责任，由其规范监督董事会的经营行为。在董事会行为与全体股东立法发生偏 1 本文所使用的“公司”一词，如无特别指出，均指股份有限公司。 22 0 0 1 年1 2 月2 日安然公司破产；2 0 0 2 年1 月2 1 口，美国第二大零售连锁集团科马特公司申请破 产：1 月2 8 日，美国环球电讯公司申请破产- 成为当时世界电信史上最大破产案；7 月2 0 日。世界通 讯对外宣布破产：2 0 0 3 年5 月2 8 ，游戏界一刻大树美国3 d o 公司申请破产。 上海大学硕士学位论文 差时，发挥持续、及时的监督作用，从而最大限度地保证其财产安全。世界各 国依据自身的股权结构特点、法律传统以及历史文化背景等，采取了不同的公 司内部监督模式。以英美等国家为代表的“一元制”公司结构中，采取了在董 事会内部实行独立董事监督与内部董事经营分离的做法来实现监督：以德日等 国家为代表的“二元制”公司结构中，则采取在董事会之外另设监事会专1 7 行 使监督之责3 。表面上看二者在公司内部中扮演监督角色的主体称谓不同，但二 者通过经营职能与监督职能的分离来实现监督权的制度设计理念却如出一辙。 我国1 9 9 3 年的公司法4 明文规定，监事会是股份有限公司的必设机关， 是与董事会地位平等的一个平行机关，并且赋予监事会广泛的职权。但是在现 实社会中，由于我国正处于转轨时期，旧有的观念和秩序己被打破，新的秩序 尚未建立起来，加上我国股份公司大多数是国有企业改制而来，董事会、经理 权力极大，监事会的监督制约机制又不到位。所以，董事会、经理们热衷于短 期行为，眼前利益，经营者的管理不善导致负债累累的现象大量存在。为了加 强公司的内部监督，避免国有资产的流失，降低高昂的代理成本，使公司能够 规范地运作起来，当前关键地问题就是加强和完善股份公司的监督制度，特别 是监事法律制度。对此进行研究和探索，具有十分重要的理论价值和现实意义。 本文旨在梳理监事会法律制度基本理论的基础上从近几年的相关案例出 发，从效率与安全这一经济学上的术语入手，引出监事会问题的由来，强调监 事会法律制度在公司治理中的重要地位。通过美国、日本这两个英美法系和大 陆法系的典型国家，分析两国内部监督机关设置模式的情况，找出适合我国国 情的公司内部监督机关设置模式。然后分析比较中日两国监事会制度的差异， 指出我国目前监事会制度不能发挥作用的原因。最后在以上各部分分析的基 础上，从横向上进行借鉴与引进，提出对我国的监事会法律制度的建设与设想。 为完善我国监事会法律制度提出切实可行的立法建议。 本文所采用的研究方法是实证分析与比较研究相结合的方法。 3 在公司法理论中将大陆法公司结构模式称为“二元制”或。双层制模式，刘在公司股东大会之下， 同时设有董事会和j l ：c 事会两个必设机关的公司治理结构模式；将英美法公司结构模式称为“一元制”或 单层制“模式即在股东大会下只设董事会机关的公司结构模式。 2 0 0 5 年2 月2 5 目， o 属全国人大常委台第1 4 次会议在京举行。作为奉次会议的革要议题，公司法修 订草案将首次被挺请审议 2 上海大学硬二l 二学位论文 第一章监事会的重要地位 一、公司监督问题的由来 ( 一) 从实践中的公司治理丑闻看公司监督阍题 “公司治理”在这些年才开始在中国流行，尤其在2 0 0 2 年美国遭受安然、 世通、环球电讯等公司丑闻之后，公司治理几乎成了全球金融市场最热门的话 题。这其中有安然公司与世界最大的会计师安达信联合造假，虚构利润6 亿美 元骗取投资者的信任。尔后，美林公司因公布不实分析误导投资者，认罚1 亿 美元。施乐公司承认在1 9 9 7 - - 2 0 0 0 年间虚报营业收入1 9 亿美元，世通公司通 过并购以成本换利润的把戏虚增利润3 8 亿美元，药业巨头默克公司业承认在 1 9 9 9 - - 2 0 0 1 年虚报营业收入1 2 4 亿美元，接二连三的公司丑闻使道琼斯指数和 纳斯达克分别比去年间期下跌1 0 、3 0 左右，其中纳斯达克降至5 年来的新 低。研究显示，美国7 0 0 0 家上市公司中有l ，3 可能有篡改其盈利报告的行为。 因此很多公司特别是其中的上市公司都面临着公司治理改革，公司治理的关注 面越广预示着市场越大。在美国权威财经杂志福布斯推出的2 0 0 3 年最具影 响力的1 0 大动向排行榜中，“公司治理丑闻”排名第二，获得了1 4 的投票。 从2 0 0 1 年的中国股市第一大骗局“银广夏案”到2 0 0 3 年1 2 月底爆出的意 大利乳业巨头帕马拉特假账丑闻，我们看到了在这短短的几年中，国内和国际 上有多少巨头公司因各式各样的造假作假行为而倒闭了。我们不禁要问“公司 治理”到底是怎么了，我们的监事会制度似乎都无所作为嘛。 公司治理，简单的来说是指所有者，主要是股东对经营者的一种监督与制 衡机制。即通过一种制度安排，来合理地配置所有者与经营者之间的权利与责 任关系。公司治理的目标是保证股东利益的最大化，防止经营者对所有者利益 的背离。其主要特点是由股东大会、董事会、监事会及管理层共同构成公司的 治理结构进行内部治理。当今公司治理结构有两种模式，一种是以德目为代表 的大陆法系国家模式双层公司治理结构，即在股东大会下设鼹两个结构： 董事会和监事会，分别行使决策和监督职能；另一种就是以英美为代表的英美 t - 海大学硕士学位论文 法系国家模式单层公司治理结构，股东大会下设董事会不设监事会，董 事会集决策与监督职能于身，在董事会下设立若干专业委员会，如战略委员 会、薪酬委员会、审计委员会、提名委员会等，各专业委员会成员由一定数量 的独立董事和内部董事组成，独立董事以其独立的身份对内部董事和经理层实 旌监督。我国深受大陆法系国家的影响，公司治理结构即为双层治理结构。我 国公司法明确界定了股东大会、董事会和监事会的职责权限。股东大会是 公司的最高权力机构，所有者通过股东大会行使其出资者的权利，决定公司关 于合并、分立、解散、年度决算、利润分配以及聘任董事会、监事会成员等重 大事项。董事会是接受股东大会委托，在股东大会休会期间对公司经营过程中 的重大事项进行决策和管理的( 代行股东权) 会议体机构，一方面它要执行股 东大会所形成的各项决议，另一方面要对关乎公司发展的重大问题行使决策权。 与董事会平行的另一机构就是监事会，它是由代表股东利益的监事组成的对公 司的董事和经理层行为行使监督权的法定机构，可以说它就是股东利益的保护 神。 近几年来我国股份公司在市场运营过程中渐渐暴露出来的一些问题也与 国际接轨。上市公司造假案件频频出现，大股东控制上市公司、利用关联交易5 侵犯中小股东利益的事件纷纷被揭露，内部人控制现象严重。当然造成这些问 题的原因很多，其中就包括公司治理结构的不规范和不完善。很显然，作为公 司治理中的法定监督机构监事会难逃其责，人们将目光一致投向了监事会。 而事实也证明，监事会运行过程中实际发挥的监督功能及其效果确实令人失望。 很多公司的监事会形同虚设，根本没有履行法律赋予它的监督职能，监事会监 督不力的现象较为普遍。 ( 二) 从理论上探讨研究公司监督闯题 在社会经济发展的进程中，社会化大生产所依靠的生产要素几经更替，自 2 0 世纪末期以来，在国家经济和政治生活中，经济增长从对物质资本的依赖转 5 二市公司关联交易是指上市公司及其控股子公司与关联人之间发生的转移资源或义务的事项。大股东：f ! ： 与上市公司进行关联交易时，可以利用其在上市公司中的优势地位影响关联交易正常进行，以不台理的 高价将其产品或劣质资产出售威置换给上市公司，换取上市公司的现金或优良资产；或者以不合理的低 价从上市公司购买产品或资产，甚至不支付价款，致使上市公司应收账款不蕻增加、资金被长期占用， 直接严重影响上市公司正常生产经营，进而损害中小股东的合法权益。 上海太学预二e 学位论文 法系国家模式单层公司治理结构，股东大会下设董事会，不设监事会，董 事会集决策与监督职能于一身，在董事会下设立若干专业委员会，如战略委员 会、薪酬委员会、审计委员会、提名委员会等，各专业委员会成员由一定数量 的独立董事和内部董事组成，独立董事以其独立的身份对内部董事和经理层实 箍监督。我国深受大陆法系国家的影响，公司治理结构即为双层治理结构。我 国公司法明确界定了股东大会、董事会和监事会的职责权限。股东大会是 公司的最高权力机构，所有者通过股东大会行使其出资者的权利，决定公司关 于合并、分立、解散、年度决算、利润分配以及聘任董事会、监事会成员等重 大事项。董事会是接受股东大会委托，在股东大会体会期间对公司经营过程中 的重大事项进行决簧和管理的( 代行股东权) 会议体机构，一方面它要执行股 东大会所形成的各项决议，另一方面要对关乎公司发展的重太问题行使决策权。 与董事会平行的另一机构就是监事会，它是由代表股东利益的监事组成的对公 司的董事和经理层行为行使监督权的法定机构，可以说它就是股东利益的保护 神。 近几年来我国股份公司在市场运营过程中渐渐暴露出来的一些问题也与 国际接轨。上市公司造假案件频频出现，太股东控制上市公司、利用关联交易5 侵犯中小股东利益的事件纷纷被揭露，内部人控制现象严重。当然造成这些问 题的原因很多，其中就包括公司治理结构的不规范和不完善。很显然，作为公 司治理中的法定监督机构监事会难逃其责，人们将目光一致投向了监事会。 而事实也证明，监事会运行过程中实际发挥的监督功能及其效果确实令人失望。 很多公司的监事会形同虚设，根本没有履行法律赋予它的监督职能，监事会监 督不力的现象较为普遍。 ( 二) 从理论上探讨研究公司监督问题 在社会经济发展的进程中，社会化大生产所依靠的生产要素几经更替，自 2 0 世纪末期以来，在国家经济和政治生活中，经济增长从对物质资本的依赖转 2 0 世纪末期以来，在国家经济和政治生活中，经济增长从对物质资本的依赖转 上市公司关联交易是指上市公司及其控股子公司与关联 之间发生的转移资源蛾义务的事项。大股东在 与e 市公司进行关联变易时，可以利用其在上市公司中的优势地位影响关联交易正常进行，以小合理的 高价将其产品或劣质资产出售或簧换蛤上市公司，换取上市公司的现金或优良资产：或者以不合理的低 拚从上市公司购买产品或资产，甚至不支付价款致使上市公司直收账鼓不断增加、资金被长期占用 直接严重影响上市公司正常生产经营进而损害中小艘东的台法权益。 4 上海大学硕士学位论文 向对知识等“精神力量”的依赖以物质资本为基础的规模生产也随之转向了 以知识为基础的创造活动，即“资本基本主义”转向“知识基本主义”6 。在公 司领域中的折射表现为：传统的公司法理论日益受到了公司契约理论和公司能 力理论的挑战，公司的终极目标不仅仅是追求物质资本所有者股东利益的最大 化，同时还要兼顾到人力资本所有者职工、以及债权人等利益相关人的保护。 但无论公司治理结构的理念如何随经济发展不断变换，公司设立的最根本宗旨 仍旧是最大限度的减少运营成本、追求长远的最大利益、促进财富资源的晟优 化配置。从公司治理的法律价值目标角度分析，保障公司长远利益最大化的两 个重要因素是效率和安全。 效率与安全是辨证统一的两个相对概念。作为经济学的一个术语，效率的 基本含义是：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取 得同样的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。一个在相同的社会必要 劳动时间内创造最多最好产品的高效率的公司除了需要掌握高科技的先进技术 以外，还需要快捷准确的经营决策和科学规范的管理模式。1 9 世纪中叶，尤其 是进入2 0 世纪以来，由于“个人本位”原则的突破。公司特别是股份公司的发 展进入了黄金时代，它借助自身的特点大量吸收社会闲散资金，不断扩大再生 产。但是因为一方面股东人数众多，不可能每个人都亲自参与企业经营；另一 方面股东自身不具备规模化大生产所要求的高层次经营素质。因而发生了所有 权和经营权的分离，股东将经营权交给了董事和经理，以保证他们在商事活动 中高效决策，获得竞争优势。金钱效率的驱动使股东成为“沉默的投资人”，伯 利和明斯在1 9 3 2 年的名著现代公司与私有财产中既已指出：“事实上，从 所有权中分离出来的经济权力的集中，己创造许多经济帝国，并将这些帝国送 到新式的专制主义者手中，而将所有者贬到单纯出资人的地位7 。”但是，两权 分离的过程同时也是一个代理问题不断产生的过程，随着董事权力的日益膨胀， 形成了“董事会中心主义”，为了追求自身利益的最多化，董事在经营决策中往 往损害公司、股东和利益相关人的利益，这就是著名的“代理成本”。如何制衡 6 【美l 选尔尼夫：知识经济樊春良译，珠海出版社，1 9 9 8 年出版，第1 2 4 页。 。顾功耘，罗培新：论我盈建立独立董事制度的几个法律问题，载中国法学2 0 0 1 年第6 期，第2 4 页。 e 巍大学硼士学位论文 董事权力有效保护公司、股东及相关者利益成为公司法人治理结构的核心和 迫切的问题。也是保证企业效率的关键。由此而生，安全成为了公司自身的内 蕴要求，公司制国家主要通过引进独立董事和监事加以应对。结构上虽然英美 的独立董事和大陆法系的监事会在监管模式上有所区别，但是在分权制衡、将 监督作为效率持久存续的有效保障方匿却有“异曲同工”之妙。交易的安全往 往会削弱经济主体对市场的适应能力，在某种程度上侵蚀经济效率。因此，既 不能只求效率忽视安全，更不能让安全牺牲了效率，因为效率终究是公司的终 极价值取向。 现代公司的基本特征是出资人股权和公司法人财产权的分离，股东对自己 投入公司的财产失去了控制权，只享有股东权，公司作为独立的法人有权独立 支配股东投入公司的财产。现代公司透过其组织形态，依靠股票公开转让制度 和有限责任制度，从数万人手中筹集资本，然后交由公司的组织机构统一行使 法人财产权。股份公司与诸如合伙、独资这类古典企业相比，所有权对公司运 行的真接影响呈弱化趋势，尤其是小股东对公司的经营管理几乎没有控制权和 支配权。公司所有权和控制权的“分离不可避免地会导致一种现象，即大部分 的股东若想参与管理，则其成本将会很高。股东要维护利益的必要条件，并非 股东本身去做积极的参与，他们只要不让管理者将纯收益做不公平的安排即可 8 。”于是公司交由董事和经理来管理，一方面股东要求自己投入公司的财产得 到有效的利用，实现利益的最大化，总是设法监 空和制衡公司管理者的不适当 行为；另一方面公司的管理经营者为了实现公司的管理目标，必须有足够的自 由裁量权，同时股东也希望管理者的才能、智慧得以充分发挥。为了在制衡公 司管理层滥用权力和保护公司、股东和债权人的合法权益之间取得平衡，各国 公司法均设立了公司治理制度。尤其针对股份公司，各国立法更是强调建立对 公司董事和经理的监督机制。股东会、董事会和经理层的关系也在不断的演变： “1 9 世纪的公司法是股东会中心主义，2 0 世纪的公司法逐步从董事会中心主义 转变到董事会中心主义，甚至有些国家一些股权高度分散的公司，又从董事会 中心主义，走向经理人中心主义，这是一个趋势9 。”股份公司中这种特定的委 8 梅慎实：现代公司治理结构规范运作论，中国法制出版桂2 0 0 2 年出版，第7 2 i 页。 9 江，f ：公司法从1 9 世纪到2 0 世纪的发展j ，参见孛s 锋、王坚编著：公司法修改纵横谈法律i i “版柑 6 海火学 i i - j ：学位论文 托代理的权利运行形式和普遍的内部人控制的实际情况，加强对董事会和经理 层的监督和制衡，正成为全球公司治理共同面临的问题。因此在肯定股份公 司的巨大经济作用的同时，对股份公司必须进行严格、有效的监督已经是全球 共识。 二、监事会监督的重要性 公司监事会作为公司内部专门行使监督权的监督机构，是公司法人治理结 构的重要组成部分。监事会最早源于现代意义上的股份有限公司，并随着后者 的发展而不断完善。在古典企业里，资本所有权和经营控制权大多合二为一， 从自身私利出发经营主体的自我约束和监督机制会自动发挥作用，并不需要特 别设立一个内部机构来对企业的经营管理状况和财务状况进行监督。但在拥有 众多不特定出资人的股份有限公司这一现代企业形态里，公司的所有权与经营 权高度分离，众多公司股东的资产已交由少数几个拥有部分股份的董事组成的 董事会甚至不拥有股份的经理层经营管理。公司的控制管理权日趋集中于董事 会及董事会聘请的经理层手中。先哲孟德斯鸠说过“一切有权力的人都容易滥 用权力。有权力的人们使用权力，直到需要遇到界限的地方才肯休止”。”为了 避免权力过分集中并形成权力滥用和腐败，大陆法系各国公司法都设计了对董 事会及经理权力的三层监控股东大会、股东个人及监事会。股东个人和 股东大会本应成为监督董事会的天然主体，但由于股东大会属于非常设机构， 而股东个人势单力薄、过于分散为数众多的小股东对公司股票行情显示板和 盈利多少的关心远甚于对公司经营管理活动的关心，致使董事会有机可乘，通 过操纵股东大会使其以“合法决议”或“授权”的形式，将许多法定职能让渡 董事会；即使个别想有所作为的股东有意对董事会和经理层的经营管理活动进 行监控，由于个人监督成本过高并且存在经济学上“搭便车”问题，也只能是 选择沉默。这使得股东大会及股东个人对董事会及经理层的制约收效甚微。正 是由于存在上述现代公司难以回避的股东大会和股东个人监控弱化的状况，各 2 0 0 0 年出版，第2 6 页。 ”盂德斯鸠：论法的精神，商务印书馆，i9 8 2 年出版，第15 3 负 l 海大学碗士学位论文 国公司法在公司内部监督的实践发展中，无不把重点放在强化公司内部专司监 督职能的监事会的监督体制运作上，以预防和阻止董事会及经理层拥权自重“。 监事会监督权的合理、有效行使，是防止董事会独断专行、保护股东投资 权益和公司债权人权益的重要措施。公司的内部治理主要就是依靠公司内部设 立的监事会来对公司的运行进行有效的约束。那么监事会到底是一个怎样的机 构呢? 第一，监事会是公司内部的专职监督机构。监事会对股东大会负责，以出 资人代表的身份行使监督权，其监督具有如下特点：一是监事会具有完全独立 性。监事会一经股东大会授权，就完全独立地行使监督权不受其他机构的干预。 董事、经理人员不得兼任监事。二是监事个人行使监督职权具有平等性。所有 监事对公司的业务和账册等均有平等的无差别的监督权。 第二，监事会的基本职能是监督公司的一切经营活动，以董事会和总经理 为监督对象，以检查公司的财务为手段，在监督过程中，可随时要求董事会和 经理人员纠正违反公司章程的越权行为。为了完成其监督职能，监事会成员必 须列席董事会会议，以便了解决策情况，同时对业务活动进行全面监督。监事 会向股东大会报告监督情况，为股东大会行使重大决策权提供必要的信息。 第三，监事会监督的主要形式。为了完成监督职能，监事会不仅要进行会 计监督，而且要进行业务监督。不仅要有事后监督，而且要有事前和事中监督 ( 即计划、决策时的监督) 。监事会对经营管理的业务监督包括以下方面：一是 通知经营管理机构停止其违法行为。当董事或经理人员执行业务时违反法律、 公司章程以及从事登记营业范围之外的业务时，监事有权通知他们停止其行为。 二是随时调查公司的财务状况，审查账册文件，并有权要求董事会向其提供情 况。三是审核董事会编制的提供给股东大会的各种报表，并把审核意见向股东 大会报告。四是当监事会认为有必要时，一般是在公司出现重大问题时，可以 提议召开股东大会。此外，在以下特殊情况下，监事会有代表公司之权：一是 当公司与董事间发生诉讼时，除法律另有规定外，由监督机构代表公司作为诉 讼一方处理有关法律事宜。二是当董事自己或他人与本公司有交涉时，由监事 参见江平：法人制度论中国政法大学出版杜1 9 9 4 年 “版，第3 0 页。 8 二海大学顺士学位论文 会代表公司与董事进行交涉。三是当监事调查公司业务及财务状况，审核账册 报表时，代表公司委托律师、会计师或其他监督法人。 可以说监事会是在现代公司内部设置的由监事组成并对公司业务执行状况 和财务状况进行监督和检查的重要组织机构。从各国公司法的立法情况来看， 尽管对监事会这一内部履行监督职责的机构称谓不同，如日本称为监察人，德 国称为监事会，但在性质和功能上并无本质的区别，都是作为公司内部的监督 机构来达到公司内部自治监督的目的，并在一定程度上解决了防止公司经营管 理层可能权力滥用的问题。 第二章美国和日本内部监督制度的比较研究 一、美国独立董事法律制度 美国的公司治理结构采用的是单一制，公司除股东大会外，仅有董事会作 为必设机关，公司没有单独的监督机构，董事会是公司的业务执行机关。除公 司章程限制外，公司所有的权力应当由董事会或在其许可下行使，即由董事会 任免经理等高级管理人员进行公司经营的决策。虽然董事会是公司的最高决策 机构，但实际上公司一般业务的决策以及日常事务的管理则交由董事会聘任的 高级职员代理完成，董事会的主要职责仅是对公司的业务执行及会计事务进行 监察和复议”。所以虽然美国公司没有监事会，但董事会执行了一定的监督职 能，董事会可以说是“复合型”的职能机关，兼备决策和监督职能，这两种职 能之间不可避免地存在着矛盾与冲突。加上董事兼任经理( 这种兼任经理的董 事又称内部董事) 的情况普遍存在，容易造成自己监督自己的局面，因而这种 设计对大型公司来讲是有缺陷的。“美国公开公司的股权非常分散，以至于没有 一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人控制问题，独立董事 制度正是针对这一问题而建立的，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部 化，引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量”。1 9 9 7 年纽约证 2 梅慎实：现代股份公司经营监督模式比较与评折。载中国法学1 9 9 6 年第3 期第1 1 2 页 3 殷少甲： 关于独立董事制度的思考，载中国证券撒2 0 0 1 年4 月2 5e l 第1 6 版。 9 h 海大学硕士学位论文 券交易所颁发新条例，“要求美国本土上市公司应在1 9 7 8 年6 月3 0 日前设立一 个全部由独立董事组成的审计委员会，独立董事不得具有与管理层有导致影响 其作为委员会独立判断的关系“。”9 0 年代，美国密西根州公司法率先在各 州公司立法中采纳独立董事制度( 第4 5 0 条) ，该法不仅规定了董事的标准，而 且规定了独立董事的任命方式以及拥有的特殊权利。独立董事制度涉及股东、 董事及高级管理人员，对公司重大利益的审计、薪酬决定、董事及经理的候选 人提名等这部分权力从原有董事会中分离出来交由外部董事( 包括独立董事) 来行使，在董事会内部实现内部董事与外部董事的分权与制衡。具体实施中是 在董事会下设审计委员会、薪酬委员会、提名委员会，并主要由独立董事担任 其成员： l 、提名委员会。提名委员会对于董事会的组成和经理层的更替会造成重大 影响，从这个角度上说它是改善公司治理结构最重要的环节。该委员会有权提 出董事入选进入董事会，同时有责任提名董事会下属委员会的组成人员和向董 事会建议首席执行官的继任者。为此，公司董事长和独立董事应是该委员会的 当然人员。 2 、薪酬委员会。薪酬委员会有责任批准( 或向董事会全体会议建议或者修 改) 对公司董事及资深管理人员的薪酬安排和年金安排考虑给予上述人员奖 金、授予股票选择权；就公司执行报酬规定等。另外，独立董事不能决定自己 的报酬，其报酬应由整个董事会来解决。涉及到个别人的报酬时，