（民商法学专业论文）股份公司经营决策权分权研究.pdf

摘 要 公司是股东的公司，因而股东拥有公司的控制权,主要包括:人权、 财权和经营决策权。其中，人权和财权由股东（大）会行使，这一点， 无论是在理论界还是在实务界都已无疑义。而对于公司的经营决策权， 则由于不同种类、不同规模的公司，而在不同的公司机关之间分权掌控。 特别是现代股份公司面对瞬息万变的市场，股东大会的大型化和民主决 策的复杂化，决定了股东大会越来越难以满足经营决策效率和专业的要 求。这样在股份公司的实际运行中，就出现了将公司的经营决策权在股 东大会、董事会和经理之间进行分权的必要。但是我国公司法对股 份公司的经营决策权分权的规定始终存在简单化的问题。我国立法秉承 股东大会中心主义的指导思想，将股东大会作为股份公司经营决策权配 置的中心，董事会被认为是股东大会的执行机构仅配置少量的经营决策 权，而经理则被定位于日常管理机构。但是在实践中，股份公司的股东 大会已不能有效行使立法所授予的大量经营决策权，而是转由董事会或 经理掌控。由于分权机制的缺陷，使得我国股份公司的经营决策权在实 际运行出现了许多问题。因此如何完善分权机制，将股份公司的经营决 策权在股东大会、董事会和经理之间合理配置，并使经营决策权在规定 的范围内合理有效的运行，就成为目前理论界和实务界关注的焦点。本 论文分为四个部分具体论证： 第一部分“股份公司经营决策权概述” 。从经营和决策概念的界定出 发以明晰经营决策的含义，在明确经营决策含义的基础上引出经营决策 权的概念。同时，阐明了公司经营决策权分权的理论基础和原则。 第二部分“我国与典型国家股份公司经营决策权分权的比较” 。考察 了各国股份公司经营决策权分权的历史演进，即从股东大会中心主义时 期到董事会中心主义时期再到经理人中心主义时期。然后对我国与美日 德三国股份公司经营决策权分权的立法进行了比较，以分析我国与典型 国家股份公司经营决策权相关立法的异同。 第三部分“我国股份公司经营决策权实际运行现状及其成因” 。在考 察我国现实中股份公司大量经营决策权已由董事会和经理掌控的现状、 弊端及其成因的基础上，着重分析和揭示了我国股份公司经营决策权的 分权制度及其相关配套制度在立法上存在的问题 第四部分“完善我国股份公司经营决策权分权的立法建议” 。在结合 我国国情和国外先进立法的基础上，提出重新配置股份公司经营决策权 的立法建议。同时，对与我国股份公司经营决策权分权密切相关的公司 监督机制和控股股东、董事和经理的义务责任提出完善建议。 关键词：股份公司 经营决策权 分权机制 abstract stockholders have the right to control company, thus the company belongs to stockholders. the main control right contains: personnel appointment, financial affair and business decision-making power. personnel appointment and financial affair are decided in general meeting of stockholders .there is no doubt neither in practice and academic society about this point. as to the business decision-making power it goes to different function parts with different business natures and sizes. another important fact is that the complication of the modern market with its changes makes the functioning of general meeting of stockholders more and more difficult, mainly because the lack of efficiency and professional requirements. in the practice, it appears the fact that business decision-making power is shared among general meeting of stockholders board of directors and manager. but problem exists in “corporation law” in simplification of management belonging affair. in law-making, the main concept always puts general meeting of stockholders in the first place. board of directors is viewed as the functioning part with less business decision-making power and manager is only as the daily management function part. but in practice, the business decision-making power is more in board of directors and manager, while general meeting of stockholders can no longer cover the power appointed by law. and furthermore, because the lack of system separation of powers by the law and the lack of system building respectively, so a lot of drawbacks appears. then how to distribute business decision-making power among general meeting of stockholders board of directors and manager and keep it running under law, are now a main interest both in practice and academic society. in the thesis, we divide the study in four parts. part “the summarize of business decision-making power in stock companies” starting from the daily running and deciding functioning, i introduce the definition of business decision. and with the definition, the concept of business decision-making power is defined. at the same time, some widely accepted theories and principles of separation of powers in academic world on business decision-making power are introduced. part , “comparison of separation of business decision-making power in other countries and china” .studying the histories of separation of business decision-making power in other countries, that is, the period of general-meeting-of-stockholders centralism to board-of-directors centralism and to manager centrism. then comparing separation of business decision-making power in stock companies in different countries corporation law, i analyze that the difference of separation of business decision-making power in stock companies. part “the conditions and reasons of business decision-making power in stock companies in practice in china” . studying the conditions defects and reasons of business decision-making power in stock companies mastered by board of directors or manager in practice in china, i analyze the defects in corporation law about separation of business decision-making power in stock companies. part , “proposals in improvement of separation of business decision-making power in stock companies”. i offer the legislative proposals on separation of business decision-making power in stock companies, and give some advice on the responsibility and supervisory mechanism. key words：stock company; business decision-making power; separation of power 个人简况及联系方式 36 承 诺 书 承 诺 书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立完成的， 学位论文的知识产权属于山西大学。 如果今后以其他单位名义发表与在 读期间学位论文相关的内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的 文献资料外， 本学位论文不包括任何其他个人或集体已经发表或撰写过 的成果。 作者签名： 20 年 月 日 个人简况及联系方式 38 学位论文使用授权声明 学位论文使用授权声明 本人完全了解山西大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留并向国家有关机关或机构送交论文的复印件和电子文档， 允许 论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描等手段保存、汇编学位 论文。同意山西大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播论文的全 部或部分内容。 保密的学位论文在解密后遵守此协议。 作者签名： 导师签名： 20 年 月 日 引言 1 引言 股份公司是当今各国最为普遍和重要的一种公司组织形式，相较于其他形式的 公司，由于其股东人数众多，绝大多数股东难以亲自参与经营，这势必导致所有权 和经营权相分离，而这也就决定了股份公司治理的复杂性。事实上，无论是在理论 界还是在实务界，股份公司的治理一直都是研究的重点，而作为公司治理的三大权 力 之一-经营决策权及其分权，也就成为研究和治理股份公司时必须解决的重 要问题。 在传统的公司治理理论中，股份公司的内部治理机制主要处理股东大会、董事 会和监事会三者之间的关系，经理并不算公司治理中的一级，经营决策权的分权也 通常是在股东大会和董事会之间进行。然而，在 20 世纪 60 年代的美国，股份公司 在面对公司规模过大，董事会决策效率不高，决策和管理层脱节等问题时，进行了 公司治理结构的改革，ceo 应运而生，这样董事会的一部分经营决策权就不可避免 的分配到 ceo 手中，而 ceo 在法律上依然定性为经理，于是就存在股份公司董事会 与经理的经营决策权的分权问题。西方国家股份公司中的经营决策权，依照经营决 策效率的要求无论是在立法上还是实践中，已移转至董事会或经理手中，而我国立 法上仍坚持股东大会中心主义 ，股东大会把持大量经营决策权，这与现实中股份 公司大多通过章程将大量经营决策权授予董事会和经理的做法形成矛盾。于是学界 开始探讨我国股份公司经营决策权在股东大会、董事会和经理之间的重新分配问 题。 但时至今日， 如何将经营决策权在三者之间进行细致划分的研究还是一片空白。 因此，有必要检讨我国立法对于股份公司经营决策权分权的相关规定，借鉴西方国 家的经验,希望能对我国股份公司经营决策权分权的相关制度建设提出完善建议。 公司控制权在理论上包含人权、财权和重大经营决策权，本文意在研究重大经营决策权的合理配置。 chief executive officer 是公司运营及管理的首席负责主体，是现代管理团队的一把手，主要是美国的称谓。 股东大会中心主义，是股东大会作为公司经营决策权配置的中心，决定公司大量的经营决策事项，董事会只 是其执行机构享有有限的经营决策权。 股份公司经营决策权分权研究 2 一、股份公司经营决策权概述 （一）经营决策及经营决策权的概念界定 1.经营决策的概念、内容与分类 经营决策不是一个法学概念，而是管理学的核心概念。何谓经营，管理学上通 常认为经营就是指“筹划并管理” ， 1是决策者就涉及组织生存和发展的重大问题， 依外部市场变化而制定目标，并在这一目标指导下，指挥、整合内部资源发挥自身 的优势和特长，以最大的效率实现组织效益最大化的综合性活动。 “管理是指将对 组织内部的人力、物力和财力整合调配，使各资源得以优化配置达到效率最大化的 活动” 。 2由此可见，在管理学上经营的概念是包含管理的含义的。而在公司立法上 和公司法学界将公司经营与管理合并使用，其意与管理学上的经营含义相同。决策 是经营的核心概念，并贯穿于经营始终，决策就是择优。决策的含义有广义与狭义 之分，广义上的决策是集情报的收集、计划的拟定、评价和选定的一系列活动；在 狭义上其则被认为是一种瞬间性的决定行为。管理学界通常视经营决策为一门精密 的科学， 所以在定义经营决策时采用广义的概念。 “经营决策被认为是某一组织 （例 如公司、企业）在已收集情报的基础上，通过科学预测、拟定方案，并就多个方案 进行反复比较研究，围绕关系生存和发展的重大问题，选定最优经营方案的过程” 3公司法学界虽然对于经营决策没有形成统一概念，但学界通常认为经营决策事项 是关乎公司长远的、全局的利益，是需要集体决策的事项，它与日常管理相对，这 与管理学上经营决策的范围基本相同。 经营决策事项的范围极其广泛，大致包括：一是，经营战略的决策。主要有经 营目标与方针决策，策略方面的经营决策和计划与组织方面的经营决策等；二是， 研究开发决策。大致有新产品的研究开发决策，技术的创新与改进决策，技术的组 织和执行决策等；三是，生产技术决策。主要有产品质量决策，生产计划决策和生 产组织指挥、调度决策等。四是，市场销售决策。主要有市场定位决策、产品价格 决策、销售对象决策、推销与服务决策,、销售计划与组织决策等；五是，财务决 策。主要有利润和成本决策、投资决策、资金信贷决策、采购与库存决策、财务计 划决策等；六是，人事决策。主要有经理的人选决策，职工培训决策、劳动与人事 组织调配决策等。 4虽然以上决策事项纷繁复杂，但这些决策的地位并非相同，也 并非均需要同一级别的决策者做出决策。事实上，管理学界将上述决策依其重要程 度的不同分为两类：一是，战略决策。它是制定公司的大政方针，涉及到公司未来 引言 3 的、长远的利益，往往影响久远。例如：生产经营目标和方针的决策、市场定位和 开设分公司等决策。二是，战术决策。它是指公司在执行战略决策的过程中合理选 择调配人力、物力和财力等方面的决策；合理组织并选择生产工艺流程的决策，合 理选择并使用能源与物资的决策、制定生产计划的决策、制定投资计划的决策等。 5管理学界认为战略决策通常是由高层决策者做出，而战术决策则可以由中层次的 决策者做出。 2.股份公司经营决策权的概念 股份公司在其诞生伊始，就由于其筹资方面的优越性而备受人们青睐，但也正 因为如此，其庞大的经营规模使它比以往任何一类公司面临着更为复杂的经营决策 事项，而享有经营决策权实际上是控制了公司权力的核心，因此争夺公司的经营决 策权在股份公司中表现的尤为激烈。经营决策权虽然在相关的法学论文中常被提 及，但在权威的法律词典中却未能找到准确定义，究其原因可能是经营决策权被认 为是一个管理学概念，而非法学概念，法学中的使用仅是一种概念的移植。根据上 述对经营决策的分析可知，管理学在定义经营决策时将其看作是包括收集情报、拟 定计划、对计划评价和选定计划一系列的活动的集合，采用了广义上决策的概念。 但在定义经营决策权时，如果仍采用决策的广义概念，就可能导致公司中每一个部 门和个人都成为经营决策权的主体，因为为了科学决策在收集情报和拟定计划阶段 可能有许多部门和个人参与其中，这将使经营决策权主体泛化，于是在定义经营决 策权时应采用决策的狭义概念，即瞬间的自主决定行为。所以经营决策权就可以被 定义为：决策者在公司的经营过程中所享有的，就涉及公司长远性的、战略性的经 营事项所制定的多个方案中，自主判断、择优选择的决定权。 6 （二）股份公司经营决策权分权的理论基础与分权原则 1.股份公司经营决策权分权的理论基础 通过对股份公司经营决策日常实践的观察与总结，学者们归纳了股份公司经营 决策分权的理论基础，其中最具影响的理论有： （1）权力的分立与制衡理论 孟德斯鸠在洛克的权力分立理论和英国的权力分立实践基础上，发展出三权分 立和权力制衡理论。他将国家权力分为立法、行政和司法权，并将三种权力分配给 不同的机构行使。 孟德斯鸠认为分权仅是手段， 通过分权使权力达到制衡才是目的。 “拥有权力的人就容易滥用权力，这是一条千古不变的经验，有权力的人行使权力 股份公司经营决策权分权研究 4 一直到看到界限为止” 。 7这一分权制衡理论成为西方政治国家理论的核心和灵魂。 资产阶级取得政权后，将政治国家理论应用到为其取得革命胜利提供经济支撑的公 司组织上，他们认为治理股份公司犹如治理国家，并依照各自国家机构的设立形式 建立自己的公司制度。当然，虽然不同国家公司制度都体现了权力的分立与制衡思 想，但终因其所依据的国家设立的具体形式的不同而有所差异。德日等国家的公司 内部采用了股东大会、董事会和监事会的三权分立模式来行使公司经营的决策权、 执行权和监督权；美国等国家的公司内部则使用了股东大会、董事会和执行董事或 经理的直线型模式，并将专门的监督权赋予董事会中的独立董事，从而形成了公司 经营的决策权、监督权和执行权的分权制衡，上述各国三会治理构架仅是公司内部 初步的分权制衡。股份公司演变至今，完全由股东大会行使一切经营决策权已经不 符合市场高速运行和经营决策效率化的要求，董事会也不能仅是一个经营决策的执 行机构，于是在股东大会、董事会和经理之间又需要新的权力分配，同样为避免出 现专制擅断，在对经营决策权进行分权后依然要坚持权力相互制衡，这样才能保证 股东大会、董事会和经理在各自权力范围内各司其职，确保公司高效快速的运转和 获利。 （2）委托代理理论 委托代理理论是在公司产权明晰，所有权和经营权分离的背景下提出的。科斯 认为企业的本质，就在于企业内部的交易成本低于外部交易成本，从而在企业内部 形成权力关系,在企业外部形成契约关系。阿尔钦和德姆塞茨，发展了科斯的理论 将企业的内外部均视为契约关系，并认为企业内部是团队生产，由于“无法确立团 队成员的个人贡献，这就出现偷懒和搭便车的现象” ， 8于是需要监督者对团队成员 进行有效监督，而监督是需要监督成本的，经过分析股东被认为是最好的监督者。 詹森和麦克林进一步关注团队生产理论，并据此提出了委托代理理论，这一理论成 为后世解决公司所有权和经营决策权分权以及公司治理的基础理论。詹森和麦克林 明确的将股东和经营者的关系界定为代理关系，并将其定义为“某个或某些人（委 托人）请另一个人或另一些人（代理人）代其从事某些事务，涉及将一些决策权授 予代理人的契约” 。 9委托人、代理人都是理性的经济人，二者都以追求自身利益最 大化为目标，但二者目标通常难以达到一致，代理人并不总是为委托人利益最大化 而作为或不作为，于是就出现代理问题。代理问题出现在大股东和小股东或股东和 经营者之间，表现为偷懒或攫取股东利益的行为。两权分离，经营决策权在股东大 会、董事会和经理之间分配，经营者与股东形成委托代理关系，解决好代理问题是 股份公司经营权决策权概述 5 保证经营决策权分离后，权力顺利运行的核心问题。 2.股份公司经营决策权分权的原则 总结各国股份公司经营决策权分权的长期实践和立法经验，其遵循的原则都较 为一致，主要有: （1）效率优先兼顾公平原则 效率就是以“最小的能源消耗获得最大的效果” 。 10分权的目的就是为了权力 能被更高效的行使，让权力最高效的发挥作用，所以效率应该是被放在第一位的。 经营决策权在不同主体间配置的过程，就是公司在寻找快速处理经营决策事项方法 的过程。分配经营决策权的过程，就是不断地寻找一条既能最大限度节省人力、物 力资本， 又能正确做出决断的道路。 对效率最大化的追求是经营决策权在股东大会、 董事会和经理之间分权的最大动因和原则。 公平是人类永恒追求的价值，股份公司经营决策权的分权在追求效率最大化的 同时，不能罔顾公平原则，否则即使拥有了最大效率也会因为背离了公平而导致经 营失败。股东设立公司最主要的目的是盈利，是为了股东们都能平等的获得资本的 最大收益。同理经营决策权的分权有助于实现股东利益最大化，但不能一味的追求 股东利益最大化，而牺牲公司内部经营者以及其他利益相关者的利益，只有在平等 的尊重、保护所有利益相关者的同时，才能实现股东利益的最大化，在效率和公平 之间不能偏重一方而忽视另一方。 （2）权力的分立与制衡原则 正如前所述，权力的分立与制衡是股份公司经营决策权分权的理论基础，与分 权相关的制度设计都就此展开，那么其自然也必定会是在经营决策权分权时贯彻始 终的原则。在股份公司的经营决策权分权的制度设计中，首先要坚持权力的分立， 使经营决策权依据现实情况在不同的主体间合理划分，满足决策所需的高效、公平 和准确的要求。此外，分权的同时还要实现权力的制衡，建立各权力主体彼此相互 监督、相互制约的机制。股东大会拥有董事的任免和薪酬决策权，董事会在权力范 围内拥有对股东大会的抗辩权，董事会拥有任免经理和决定经理报酬的决策权，经 理在权力范围也享有对董事会的抗辩权。不仅如此，在股份公司内部权力的第一次 分立中，由于股东大会对经营者的监督总是有限的,于是将监督权从股东大会的权 力体系中分化出来交由专门的监督机构行使,这样专门的监督机构的监督权又同经 营者的权力形成分权制衡,股份公司中专门的监督机构监事会或独立董事监督 董事会和经理行使经营决策权的行为。监事会对于董事和经理的经营决策行为有监 股份公司经营决策权分权研究 6 督、调查和纠正的权力，并且有权对严重违反义务的董事和经理提出罢免建议和诉 讼权。独立董事甚至可以直接在董事会行使经营决策权时，对涉及关联交易的经营 决策事项提出否决票。这样经营决策权在权力分立的基础上实现了制衡，经营决策 者只能在各自的权力范围内行使权力，最终保证公司高效运行。 （3）权力与义务和责任对应原则 对于权力，马克斯韦伯曾下了一个最为宽泛的定义“权力就是强行将一个人 的意志加之于他人的行为之上的能力。 11它不是一种请求而是一种强制。享有经营 决策权的主体必须正当的行使权力，不能滥用经营决策权损害公司、股东以及公司 内部其他利益相关者的利益。可权力具有扩张的天性，没有约束的权力被滥用的可 能性极大，所以法律和章程在给经营决策主体进行权力配置的同时，规定相应的义 务和责任就是势在必行了。在赋予经营决策者经营决策权后，必须配置相应的义务 和责任以制约经营决策者的行权行为，没有义务和责任制约权力，经营决策者的行 权行为就意味可能对他人造成灾难。赋予经营决策者义务和责任，一方面可以使其 因忌惮承担责任而力求在权力范围内行为；另一方面当经营决策者滥用权力后可以 通过承担义务与责任的方式对损失进行弥补。 权力、义务和责任是一一对应的关系，决策者享受多大的权力就应承担多大的 义务与责任。权力大于所应承担的义务与责任，决策者容易产生投机心理；权力小 于所应承担的义务与责任，往往会束缚决策者的手脚使其不敢决策。所以义务、责 任与权力不相适应， 不仅不能起到预防滥权和补救损失的作用， 反而可能适得其反， 权力与义务、责任应对应配置。股份公司的经营决策权通常是授予某一团体集体行 使，如股东大会或董事会，其单个个体并不享有经营决策权，但在赋予义务和责任 时只能针对团体中的个人。股东只基于其股权在股东大会上对公司重大经营决策事 项行使表决权，当控股股东未滥用表决权损害中小股东、经营者和其他利益相关者 的权利时，其有权为实现自身利益最大化行使表决权，这并未违反信义义务 ，也 不会承担责任。但董事会和经理层享有公司大量经营决策权，其对公司承担信义义 务，只能以公司利益最大化行使经营决策权，一旦其利用董事会或经理层的大量经 营决策权为自身利益最大化服务，就违反了信义义务并要承担相应责任。 是忠实和勤勉义务的总称。 股份公司经营权决策权概述 7 二、我国与典型国家股份公司经营决策权分权的比较 （一）各国股份公司经营决策权分权的历史演进 在世界各国，股份公司的经营决策权分权都经历了一个从股东大会中心主义到 董事会中心主义再到经理人中心主义的过程，这是由于不同的经济条件、不同的社 会观念和不同规模公司经营决策现状导致的，当然主要是遵循了不同时代的客观条 件，具有一定的沿革阶段。主要是： 1.股东大会中心主义时期 这一指导思想流行于公司早期，当时公司规模不大、股东人数不多且有意愿自 己经营。此外，由于公司规模有限，面临的经营事务相对简单不需要精深的专业知 识来处理，这在客观上为股东大会掌握大量的经营决策权创造了条件。在这一时期 个人主义盛行，个人主义指导下的股东本位、股东至上理念深入人心，股东为公司 提供物质资本并承担经营失败的风险，自然顺理成章的享有公司经营决策的权力。 这一阶段的特点是，股东享有大量经营决策权，股份公司中虽然设有董事会，但董 事会仅在章程授权范围内进行经营决策，或者受股东大会的委托负责执行股东大会 的各项决议，股东大会有权随时向董事会发号施令，董事会仅是股东大会的附庸， 这时股东大会和董事会被认为分别为公司的决策机构和执行机构。 2.董事会中心主义时期 随着股份公司规模的扩大，到了 20 世纪初期，股份公司面对着比以往更为复 杂繁多、专业化的经营事务，并且经营机会可能转瞬即逝，这不仅要求决策团队拥 有专业的决策知识和技能， 而且要求它们在面对商机时要及时做出反应， 积极应对。 而股份公司在扩大规模的同时，股东人数也与日俱增，人员素质参差不齐，其决策 机构股东大会又非常设机构，仅凭借每年一两次的股东大会无法应付专业、灵活的 经营事务。相较而言，董事会以其人员的专业性、规模的相对较小性和处理事务的 灵活性而更适合经营决策。在理论层面，董事是股东的代理人的理论日渐式微，法 人实在论 成为这一时期的理论基础，在该理论的支撑下，董事不再是股东的代理 人， 董事会的权力来源于公司这一独立于股东的实体， 公司一旦将权力赋予董事会， 其就享有专属的权力。这一阶段的特点是，经营决策权的配置中心是董事会，股东 公司法人实在论是建立在集体主义的观念之上。有机体说和组织体说是公司法人实在论的代表。源自于基尔 克的有机体说认为，公司具有有别于其成员的团体意思，这使得它与自然人一样具有独立的主体地位。米修德 提出了组织体说，他认为公司是作为权利主体的法律上的组织体而现实存在的。无论是有机体说还是组织体说 其核心都是指明，公司既不是人或物的集合，又不是法律技术的产物，而是实实在在存在与社会中，是根据人 的行为而产生的主体。 股份公司经营决策权分权研究 8 大会只拥有决定公司命运的少量的重大经营决策权，股东大会只能在法律列举和章 程的授权范围内进行经营决策，其余的经营决策权归董事会所有，经理只负责执行 董事会决议和进行日常管理工作。 3.经理人中心主义时期 20 世纪 30 年代，出现了经理人中心主义。经理人中心主义又称为经理革命， 它来源于伯利和米恩斯对于美国 200 家非金融机构的调查所得，伯利和米恩斯认为 在美国随着股权越来越分散，股东渐渐失去对公司的控制权，并且董事会也越来越 迟钝于经营决策的高效率，而经理由于常常直面决策信息，并且更加专业化所以在 事实上控制了公司，所有权和经营权的两权分离的理论被正式提出。随后钱德勒也 得出相同结论，他认为“让董事会去控制美国大型公众公司的经营决策权是不现实 的，美国股权高度分散，规模巨大，跨国公司众多，面临来自全球的商业信息，经 理层控制比以会议形式决策的董事会具有更大优势，且职业经理人是拥有优质人力 资本资源的专才，他们对于经营事项往往能做出更为准确和迅速的决策” 。 12美国 的立法在描述董事会的权力时，用“公司的权力由董事会行使或者在董事会的授权 下行使；而董事会的经营和事务则由董事会管理或者在董事会的指导下进行管理” 13这样的表述，就是间接说明原属于董事会的经营决策权逐渐过渡到经理手中。这 一阶段的特点是：股东大会把握控制公司命运的经营决策权，董事会负责少量的、 重要的经营决策事项，经理拥有大量的经营决策权，是经营决策权配置的中心。 （二）各国股份公司经营决策权分权的立法比较 1.我国股份公司经营决策权分权的立法 我国公司法详细的规定了股东大会、董事会和经理的经营决策权，并对股 份公司和有限公司的经营决策权不作区分，而是予以统一规制。 我国现行公司法第 100 条和第 38 条以列举的形式集中规定了股东大会的 经营决策权，范围包括：一是，公司战略决策的制定权，包括经营方针、投资计划 和公司合并分立、资本增减的决策权等；二是，董事会和监事会报告的审批权。三 是，章程规定的其他经营决策权。 对于董事会的经营决策权， 公司法第 49 条和第 107 条也以列举的形式规定 了大致的范围：第一，决定公司的经营计划和投资方案的决策权；第二，公司经理 及其他公司高级管理人员的聘用和解聘决策权以及薪酬决策权；第三、内部管理机 参见公司法第 38 条和第 100 条 我国与典型国家股份公司经营决策权分权的比较 9 构设置和制度建设的决策权；第四，章程规定的其他经营决策权。 经理的经营决策权规定在公司法第 114 条和第 50 条，该条首先列举了经 理大量的日常管理和执行性权力并未涉及经营决策事项，但同时列明了董事会可以 授予经理行使经营决策权，并且允许章程对经理经营决策权另行规定。 此外， 公司法还在其他条款规定了一些专属于股东大会和董事会交易的批 准权 ，这是法律将一些经营事项的决策权明确赋予股东大会或董事会。 2.典型国家股份公司经营决策权分权的立法 公司法学界公认公司立法的典型国家不外乎美国、德国和日本，它们对世界各 国公司立法产生了重要影响。因此，本文分析各国股份公司经营决策权分权的立法 仍以这三个国家为例。 （1）美国股份公司经营决策权分权的立法 美国公司的股权结构是高度分散化，是所有权和经营权分离的典型代表。在这 样的股权结构下，将为数众多的股东聚集起来处理瞬息万变的经营决策事项显然不 合时宜，于是股东大会远离经营决策权的中心就不可避免。事实上美国的股东大会 相较于其他国家的股东大会经营决策权最小。美国各州的立法一般以列举的形式， 将股东大会经营决策事项基本限定在“公司的合并分立、章程的修改、强制性股份 交换、使公司无法存续的实质性商业活动的出售、出租和交换或者其他资产处置和 重大担保。 ” 14如公司章程对股东大会的经营决策事项无特别规定，其经营决策范 围仅是以上几项。 与美国股东大会经营决策权较小相对应的是董事会在立法上拥有大量的经营决 策权。被美国各州立法视为模板的美国示范公司法 ，在其第 8.01 条（b）就规 定， “只要章程无特别规定，公司全部的权利都应交予董事会或者是在董事会的授 权下行使，公司业务或事务均应在董事会的指导下进行经营管理。 ”这一规定也被 各州立法借鉴。由此可见，立法授予美国的董事会权力最为广泛，除法律和章程为 股东大会保留的是经营决策事项外，其余的均可由董事会行使。美国著名的公司法 学者汉密尔顿教授在总结了美国各州立法和股份公司的章程基础上，提出了现在美 国股份公司董事会经营决策权的范围，大致包括： “第一，选任和解任高级职员， 并监督其行为；第二，决定董事和高级管理人员的薪酬；第三，授予董事会专业委 员会和高级管理人员权力；第四，决定分配和支付股利；第五，决定公司经营方针、 参见公司法第 49 条和第 107 条 参见公司法第 50 条和第 114 条 参见公司法第 16 条、第 105 条、第 122 条、第 125 条和第 149 条的第 3 款第 4 款和第 5 款 股份公司经营决策权分权研究 10 财务目标和重大资本配置和开支等；第六，审批重大的交易；第七，在股东大会批 准之前，先行审批公司的合并、分立和章程的修改等事项。 15 美国制定法上将经理统称为高级职员，而各州法律和判例法则认为高级职员的 概念已不能满足现代经理制度的发展，所以干脆取消经理在法律中的统一称谓，而 交由公司自行决定。同样，美国各州的立法也不直接规定经理的经营决策权，而是 概括的将经理的经营决策权授予章程或董事会来确定。经理的经营决策权一般认为 来源于代理原则，有明示权力和默示权力之分，明示权力就是由法律、章程、合同 和董事会决议所明确规定的经理的经营决策权。默示权力则是由职位本身的要求所 体现的，通常是涉及与职位相关的正常商业事务，但不能包含对公司的经营结构发 生重大变化的事项，如重大交易的批准和不动产的处分等。如今，经理权力的扩大 就在于对默示权力的认定上为保护交易安全而有所扩大，于是一个强势的经理就诞 生了，它通常被称为 ceo，ceo 不同于以往的经理人， “它不仅拥有本属于经理的权 力而且还拥有属于董事会近 50%的权力。 16 （2）德国股份公司经营决策权分权的立法 德国的股权高度集中，公司前 5 大股东持股比例均值高达 79.2%。由于法律对 于银行持股没有过多的限制，所以银行不仅可以成为股份公司的债权人，而且可以 成为其大股东，这也致使德国银行单方面控制公司的现象非常严重。而这种金融资 本和工业资本的高度结合的现象，使得德国公司形成了众多大型的企业集团康 采恩。即使股权高度集中，德国股份公司的股东大会经营决策权配置也遵循效率的 要求，享有有限的经营决策权。德国股份公司法第 119 条明确规定股东大会只 享有法律和章程规定的特别事项的经营决策权。这些特别的经营决策权概括起来大 致包括： “第一，结算盈余的使用；第二，对董事和监事的经营责任进行减免；第 三，任命结算审计员以及公司设立和业务执行事件的审计员。第四，在董事会提出 要求时，可就特定的经营事项做出决策，而这些特定事项一般是监事会未予批准的 事项。在监事会未表决未通过时，董事会必须得到股东大会四分之三的股东同意后 方能执行” ， 17股东不能随意干涉经营事务，它只能在一年一度的股东大会上行使 经营决策权。 德国的股东大会与董事会之间存在权力强大的监事会，监事会是德国公司制度 设计的最大的特点，其不仅享有专门的监督权，而且会同董事会对重大经营决策事 项行使共同决策权。德国股份公司法第 84 条规定了监事会的权力，除具有一 般的监督权外还有对董事会成员任免和薪酬的决定权，以及特别业务事项的批准 我国与典型国家股份公司经营决策权分权的比较 11 权，这些特别事项一般是指“董事与公司之间产生诉讼时的业务的批准权、董事从 事竞业和自我交易的批准权” 。 18在德国政府的倡导下，德国的公司治理研究又进 入了一个新高潮。2002 年德国公司治理法典问世，后又几经修订。该法典是对 德国原有法律的总结与完善。该法典“强调了在坚持二元制的前提下，协调好监事 会和董事会的关系，尤其要加强对重大经营决策事项的协商合作，并重申了重大经 营决策事项的范围,即涉及重大的企业财产变更、财务盈余状况变更的决定和措施 等。 19 监事会下设董事会。董事会负责日常经营事项，日常的经营决策权掌握在董 事会手中。德国股份公司法第 76 条第 1 款，第 78 条第 1 款和第 82 条规定董 事会是公司业务的领导，享有诉讼上和诉讼外代表公司的权力，而对于董事会具体 的职权立法则交与章程和合同自行规定。德国人反对个人主义而强调团队精神，这 体现在董事会成员意见出现分歧时，不能由少数董事在违背多数董事意愿下做出决 定，以免出现独裁。德国有限责任公司法明确规定了经理的设置，而股份公 司法则没有规定，学界通说认为监事会行使我们通常意义上的董事会的经营决策 权，董事会行使我们通常意义上的经理的经营决策权。但德国商法典第 49 条 有经理职权的规定，其有权实施进行经营所需的诉讼上和诉讼外的各种的行为和法 律行为。 经理经营决策权的限制由章程和合同进行， 法律一般禁止经理处置不动产。 （3）日本股份公司经营决策权分权的立法 日本的股权结构同样是相对集中，但与德国不同的是日本公司间采环状交叉持 股方式，这种持股方式的目的不是为了控制某一公司，而是为了保持公司间的平衡 以防止兼并。 “日本一家股份公司通常由多家银行持股，但通常只有一家银行主要 负责监督公司经营，所以日本形成了独具特色的主银行体系” 。 20 日本的公司内部治理结构是结合了德国和美国公司治理结构的基础上形成的， 存在两种可供选择的模式。传统的是三角结构的内部治理模式，在股东大会下设平 行的董事会和监事会， 董事会负责经营股份公司， 监事会负责监督董事会和经理层， 二者都由股东大会产生并对股东大会负责。另一种是美国的单一的委员会制的内部 治理结构模式，在委员会制的模式下取消了监事会的设置，而由委员会来行使监督 权。 但无论股份公司选择哪种模式， 股东大会依然被认为是最高权力机关 日本公 司法第 295 条规定“股东大会限本法规定的事项和章程规定的事项可做决定” ； 除此之外，法律在其他条款中一般将以下经营决策事项保留给股东大会包括:公司 股份公司经营决策权分权研究 12 合并分立、章程修改、减少资本、分配盈余、股份合并、董事责任减免、确定董事 和监事的报酬、对股东以外的人发放优惠价格的股份、股份公司全部或重要事业的 转让与受让、全部事业的租赁和全部事业经营的委任以及发行债转股等事项” 法律规定公司经营决策权的中心在董事会， 日本公司法第 348 条第 1 款规 定了董事会的职权，董事会享有除法律和章程授予股东大会之外的业务执行权。第 362 条列举了董事会的经营决策事项包括：一是，重要财产的受让和处分；二是， 巨额借贷；三是，经理等重要人员的聘用与解聘；四是，设立分公司和其他重要组 织；五是，变更及废止重要业务的执行。在第 365 条还规定了董事对关联交易和竞 业限制的批准权。 在三角结构的公司治理模式下，董事会聘任总经理；经理的权力规定在日本 公司法第 11 条，经理可以实施与其事业有联系的一切裁判上或裁判外的行为。 经理具体的经营决策权由公司章程和合同自行限定。在委员会制模式下，由董事会 选任执行经理，设置于委员会之下， 日本公司法第 418 条规定了执行经理有执 行公司业务的权力， 其具体的经营决策权仍由股份公司章程和合同自行限定。 但是， 经理的经营决策权不能涉及处置公司的不动产和为不动产设定负担；此外法律规定 专属于董事会和股东大会的经营决策权经理也不能行使。 3.我国与典型国家股份公司经营决策权分权立法的异同 经营决策权范围广泛，内容复杂，而且各公司情况各异，公司各机关可能需要 不同的权力范围。法律不可能事无巨细的统一规定，所以各国立法在规制股份公司 经营决策分权时，都不是逐一罗列股东大会、董事会和经理的经营决策权，而是采 用法律、章程和合同相结合的方式来分配股份公司经营决策权的，其区别只在于立 法干预各机关经营决策权分配的强度，于是也就体现了我国与几个典型国家股份公 司经营决策权分权的区别。 第一，在股东大会经营决策权方面。无论是我国还是美日德三国，都不约而同 的选择具体列举股东大会的经营决策权，同时又强调股东大会只能行使法律和章程 具体规定的经营决策权，这样就将股东大会的经营决策事项限定在一定范围内。但 从列举的具体经营决策权来看，我国立法体现了浓厚的股东大会中心主义色彩，股 东大会拥有例如制定经营方针和投资计划这样广泛的经营决策权，而相比其他三个 国家，无论是股权高度分散的美国还是股权相对集中的日德，立法所授予