（法学专业论文）银行卡合同研究.pdf

摘要 本文从银行卡发展史开始研究，然后对银行卡合同法律关系进行分析，对中 国当前银行卡合同领域的主要纠纷进行分析，针对当前出现的银行卡合同纠纷提 出若干可行的解决建议。 银行卡合同的法律关系包括：银行卡合同、银行卡合同的法律性质、银行卡 合同的当事人、银行卡合同当事人之间的权利义务。银行卡合同的法律性质具有 多样性，包括借记卡的存款关系、信用卡的存款( 溢缴款) 关系、信用卡的贷款 关系、交易支付时的委托代理关系、其他银行卡业务的代理关系。银行卡合同的 当事人是发卡银行、持卡人。银行卡合同纠纷分为银行卡被复制产生的纠纷、银 行卡挂失问题产生的纠纷、银行是否告知问题的纠纷、银行卡被盗用产生的纠纷、 乱发信用卡产生的纠纷、信用卡透支的计息问题的纠纷、未激活信用卡年费问题 的纠纷七种类型。产生纠纷的原因包括发卡银行和持卡人未履行合同义务，并且 合同条款有缺陷。建议包括：发卡银行、持卡人认真履行银行卡合同义务、修改 相应的银行卡合同条文、第三方制定示范合同。 关键词：银行卡合同，法律关系，纠纷 a b s t r a c t 眦sp a p e ri sf r o mt h es t u d yo ft h eh i s t o r yo fb a n kc a r d ，t h e na n a l y s e st h el e g a l r e l a t i o n s h i p so fb a n kc a r dc o n t r a c t , a n a l y s e st h em a i nd i s p u t e so fb a n kc a r dc o n t r a c t , t h e nc o m e st ot h ep o s s i b l es o l u t i o n so ft h ed i s p u t e so fb a n kc a r dc o n t r a c t t h el e g a lr e l a t i o n s h i p so fb a n kc a r dc o n t r a c ti n c l u d e s ：t h eb a n kc a r dc o n t r a c t t h e l e g a ln a t u r eo ft h eb a n kc a r dc o n t r a c t ，t h ep a r t i e so fb a n kc a r dc o n t r a c t ，t h ef i g h t sa n d o b l i g a t i o n sb e t w e e nt h ep a r t i e so fb a n kc a r dc o n t r a c t t h el e g a ln a t u r eo fb a n kc a r d c o n t r a c ti sw i t hd i v e r s i t y , i ti n c l u d e s ：t h el e g a lr e l a t i o n s h i po ft h ed e p o s i tw i m i nt h e d e b i tc a r d t h e1 e g a lr e l a t i o n s h i po ft h ed e p o s i tw i t h i nt h ec r e d i tc a r d ，t h el e g a l r e l a t i o n s h i po ft h el o a nw i t h i nt h e c r e d i tc a r d ，t h ea g e n c yr e l a t i o n s h i pw h e n t r a n s a c t i o nw i t hb a n kc a r d ，t h ea g e n c yr e l a t i o n s h i po fo t h e rb a n kc a r db u s i n e s s t h e p a r t i e so fb a n kc a r dc o n t r a c ta r et h eb a n ko fi s s u i n gb a n kc a r da n dt h ec a r d h o l d e r t h e d i s p u t e so ft h eb a n kc a r dc o n t r a c ti n c l u d e ：t h ed i s p u t eo ft h em a t t e ro f t h ec o p i e db a n k c a r d ，t h ed i s p u t eo ft h em a t t e ro fr e p o r t i n gt h el o s so fb a n kc a r d ，t h ed i s p u t eo f w h e t h e rt h eb a n ki n f o r m st h ec a r d h o l d e r , t h ed i s p u t eo ft h em a t t e ro ft h et h i e fu s e st h e s t o l e nb a n kc a r d ，t h em a t t e ro ft h ed i s o r d e rs e l l i n gc r e d i tc a r d ，t h em a t t e ro f c o l l e c t i n g t h ei n t e r e s to fo v e r d r a f to ft h ec r e d i tc a r d ，t h em a t t e ro fc o l l e c t i n ga n n u a lf e eo ft h e c r e d i tc a r dw h i c hi sn o ta c t i v a t i o n t l l er e a s o n so ft h e s ed i s p u t e si n c l u d e ：t h eb a n k so f i s s u i n gb a n kc a r da n dt h ee a r d h o l d e r sa r en o tf u 1 6 1 1c o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n s a n dt h e r e i sf l a ww i t ht h et e r m so ft h eb a n kc a r dc o n t r a c t t h er e c o m m e n d a t i o n si n c l u d e ：t h e b a n k so fi s s u i n gb a n kc a r da n dt h ec a r d h o l d e r sp e r f o r mw e l lw i t ht h e i rc o n t r a c t u a l o b l i g a t i o n s ，m o d i f yt h et e r m sw h i c ha r ef l a wo ft h eb a n kc a r dc o n t r a c t ，a n dat h i r d p a r t yt od e v e l o pam o d e lb a n kc a r dc o n t r a c t k e y w o r d s ：b a n kc a r dc o n t r a c t , t h el e g a lr e l a t i o n s h i p ，d i s p u t e 第1 章引言 1 1 研究背景 自从1 9 8 5 年中国银行在珠海发行第一张银行卡以来，银行卡业务在中国大 陆得到了快速的发展，现在几乎每个人的钱包里面都有至少一张银行卡，这张卡 片使持卡人可以不再通过柜台办理简单的银行业务。银行卡最重要的功能之一是 可以在商业网点的p o s 机上实现非现金交易，银行卡的应用极大的便利了持卡人 的生活。现在各家银行也在通过不同的销售手段、途径扩大银行卡业务，使持卡 人在选择卡种类时具有了一定的选择空间。众所周知，银行卡包括借记卡、贷记 卡两类，其中贷记卡还将信用消费的理念引入了人们的日常生活之中。 随着银行卡业务的迅猛发展，银行卡合同也作为伴生物同步发展起来。随着 银行卡成为人们日常生活中的不可分割的一部分，以及持卡人法律意识的普遍提 高，银行卡合同的重要性已经不言而喻。但是通过对比分析各银行的银行卡合同 文本，并通过检索当前银行卡合同领域的纠纷案例，发现当前的银行卡合同还有 待改进，即作为银行卡业务承载的银行卡合同无法对银行卡业务做出全面的支 持。 1 2 研究目的与研究方法 本课题将对当前银行卡合同进行全面的研究，将全面分析当前银行卡合同的 方方面面，并对主要类型的银行卡合同纠纷进行研究，以期通过本课题的研究， 对当前银行卡合同做出中肯的评述，并为银行卡合同的稳健发展提供有效建议。 本文将从银行卡的发展史开始进行研究，对银行卡的主要历史以及银行卡在 中国的发展进程进行归纳，并对银行卡给交易带来的便利进行简单总结。然后将 分析银行卡合同的法律关系，主要包括银行卡合同的法律性质、银行卡合同的当 事人、当事人之间的权利义务关系等问题。接下来将对我国当前银行卡合同领域 的主要纠纷进行分析，通过对已经出现的案例进行类型化分析，总结各类案件的 特点。最后将针对这些当前出现的银行卡合同纠纷，提出一些可行的解决建议。 第2 章银行卡的发展史及其价值 2 1 概述 本文中银行卡指代的是由商业银行向社会发行的具有消费信用、转帐结算、 存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。1 银行卡的种类主要包括信用卡( 贷 记卡) 、借记卡( 储蓄卡) 两种类型。自从2 0 世纪5 0 年代美国大莱公司发行第 一张支付卡开始，卡基支付工具从无到有发展出了多种类型，并给社会生活带来 1 中国人民银行，银行卡业务管理办法，1 9 9 9 年3 月1 日，第二条 1 了巨大的价值。本章将从历史演变的角度，对银行卡的发展演变过程进行介绍， 并对银行卡带来的价值进行简单归纳。 2 2 银行卡发展史 银行卡的发展历史，是同信用消费的诞生，以及电子技术的发展紧密联系 的。在2 0 世纪5 0 年代以前就已经存在了信用消费行为，但是因为技术的限制， 真正意义上的银行卡于2 0 世纪中期产生于美国。根据1 9 9 7 年数据，美国信用卡 消费已占零售消费的5 0 以上。2 银行卡的发展演变历史是以美国银行卡历史为 主的，第一张信用卡、第一张借记卡都产生在美国。 早在1 8 1 2 年，美国纽约考裴思维特桑斯公司( c o w p e r t h w a i t e & s o n s ) 就采 用了分期付款的方式出售家具。3 经过大约一个世纪的发展，到了2 0 世纪3 0 年 代，美国的大多数耐用消费品都采用了赊销方式来进行出售，例如在1 9 3 0 年有 8 0 , - - 9 0 的家具、7 5 的收音机采用了信贷方式销售。在大萧条之前，1 9 2 0 年 有2 3 的汽车采用的是信贷方式出售。4 第1 张卡基信用支付工具是1 9 5 0 年初， 由美国人弗兰克麦克纳马拉( f r a n km c n a m a r a ) 发行的大莱卡，5 这种卡因为 不是银行发行的，所以没有被记录在银行卡的历史中。而第1 张由银行发行的支 付卡是1 9 5 1 年，美国纽约市弗兰克林国民银行发出的，主要用于赠给那些有潜 力的客户。在这之后的大约十年之内，美国运通公司，以及其他的美国银行相继 进入支付卡领域，使得支付卡得到了长足的发展。随着美国支付卡领域的竞争发 展，到目前为止银行发行的卡基信用支付工具已经占据了支付卡的主流地位。美 国银行的特殊组织结构促成了卡组织的诞生，美国的维萨( v i s i a ) 和万事达 ( m a s t e t c a r d ) 现在已经成为国际性的卡组织。6 虽然美国早在1 9 7 5 年就出现了 第一张借记卡，但借记卡业务直到2 0 世纪9 0 年代才开始崛起。7 欧洲的银行卡业务在美国的支付卡出现之后也开始发展，但是由于欧洲的消 费习惯以及历史，信用卡在欧洲并不像美国那样被普遍使用。8 而1 9 7 5 年借记卡 出现以后，虽然这种不能透支的卡片在美国的业务表现并不良好，但是在欧洲借 记卡的发展却非常迅速。9 相对于美国人来说，欧洲人更倾向于使用借记卡。 2 辛树森主编，银行卡，中国金融出版社，2 0 0 7 年1 月，第6 页。 3 戴维s 埃文斯，理查德斯默兰，银行卡时代一消费致富的数字化革命，中国银联战略发展部译，中 国金融出版社，2 0 0 6 年3 月，第5 2 页。 4 戴维s 埃文斯，理查德斯默兰，银行卡时代一消费致富的数字化革命，中国银联战略发展部译，中 国金融出版杜，2 0 0 6 年3 月，第5 2 页。 5 戴维s 埃文斯，理查德斯默兰，银行卡时代一消费致富的数字化革命，中国银联战略发展部译，中 国金融出版社，2 0 0 6 年3 月，第4 页。 6 戴维h 布泽尔，银行信用卡，夏玉和译，中国计划出版社，2 0 0 1 年9 月，第6 - 7 页。 7 戴维s 埃文斯，理查德斯默兰，银行卡时代一消费致富的数字化革命，中国银联战略发展部译，中 国金融出版社，2 0 0 6 年3 月，第8 9 页。 5 辛树森主编，银行卡，中国金融出版社，2 0 0 7 年1 月，第6 7 页。 9 戴维s 埃文斯，理查德斯默兰，银行卡时代一消费致富的数字化革命，中国银联战略发展部译，中 国金融出版社，2 0 0 6 年3 月，第9 页。 2 中国第一张银行卡是中国银行珠海分行在1 9 8 5 年3 月1 日发行的信用卡1 0 ， 1 9 9 3 年中国人民银行启动金卡工程，推动银行卡系统的联网应用，2 0 0 2 年中国 银联成立，中国银行卡的联网系统正式建成。1 1 中国建设银行在1 9 9 4 年推出了 中国第一张借记卡。1 2 根据中国人民银行数据，截止到2 0 1 0 年第四季度末，中 国银行卡累计发行量为2 4 1 5 亿张，其中借记卡与贷记卡累计发卡量之比是 9 5 2 ：1 。1 3 中国早期的银行卡都是准贷记卡性质的信用卡，银行卡业务在中国大 陆的业务开展水平不高。借记卡一经问世就受到了各家银行的青睐，因为借记卡 符合中国人的消费习惯，所以借记卡业务在全国快速展开。全国支付网络的架设， 以及中国银联的成立，进一步推动了银行卡业务的发展。现在借记卡占据了银行 卡业务的主流地位，而中国人对信用消费的接受程度还有待提高。 2 3 银行卡的价值 现在银行卡的大范围应用，以事实证明了银行卡的巨大价值。银行卡是现代 电子网络技术在金融行业同传统的银行业务，尤其是信贷业务相互结合带来的产 物，银行卡给金融行业带来了巨大的变革。首先，银行卡的出现带动了消费支付 方式的变革。银行卡使传统的现金交易和支票交易等交易方式，向现代的电子化 支付方式进行转变。在银行卡被普遍使用的今天，有很大一部分的交易是通过电 子数据交换实现的，这排除了传统交易方式的不安全因素，便利了交易的过程。 现在只要轻轻一刷卡片，就可以完成整个交易支付程序。银行卡也为传统的交易 方式向网上交易方式转变提供了方便。利用银行卡相应的电子账户，可以轻易的 完成网上交易。其次，银行卡为办理银行业务提供了更快捷的途径。用传统方式 处理银行业务，都要到银行柜台才能办理，而在银行自动柜员机上使用银行卡， 就可以办理大多数的银行卡相关业务。再次，银行卡尤其是信用卡的出现，使得 持卡人乃至整个社会的消费理念得到更新，现在信用消费的概念已经深入人心， 不再使持卡人的消费能力局限于当前的支付能力。信用消费理念的普及同时推动 了整个社会的消费水平，拉动经济快速增长。总之银行卡的出现，提供了一种新 型的综合支付工具，带动了金融业的变革，也推动了社会消费观念的转变。 2 4 小结 银行卡已经经历了半个世纪的发展变化，从最初的信用卡到后期出现的借记 卡，银行卡经历了从无到有，并且对社会产生了巨大影响的发展进程。银行卡的 出现，改变了人们的交易支付习惯，带动了信用消费的发展，促进了经济的增长， 银行卡可以说是现代社会的繁荣的标志之一。 1 0 辛树森主编，银行卡，中国金融出版社，2 0 0 7 年1 月，第8 页。 戴维s 埃文斯，理查德斯默兰，银行卡时代一消费致富的数字化革命，中国银联战略发展部译，中 国金融出版社，2 0 0 6 年3 月，序二，第l 页。 1 2 辛树森主编，银行卡，中国金融出版社，2 0 0 7 年1 月，第9 页。 n 中国人民银行，2 0 1 0 年第四季度支付体系运行总体情况，沟通交流，2 0 1 1 年1 月3 1 日。 3 第3 章银行卡合同法律关系分析 3 1 概述 银行卡合同是整个银行卡运作过程的书面承载工具，涵盖银行卡整个运行过 程的方方面面。从这一角度来看，银行卡合同在银行卡业务中具有很重要的地位， 所以，在介绍完银行卡的发展史以及其价值之后，本章将对银行卡合同展开分析。 对银行卡合同的分析的重点是银行卡合同的法律关系。银行卡合同的法律关系所 包含的内容众多，而且银行卡合同的法律性质具有复杂多样性。本章将按照银行 卡合同的内容以及订立过程、银行卡合同的法律性质、银行卡合同的当事人、银 行卡合同当事人之间的权利义务这几个步骤进行分析，力求将银行卡合同的法律 关系全面的展现出来。 3 2 银行卡合同的内容与订立 银行卡合同是整个银行卡运作过程的书面承载工具，涵盖银行卡运行过程的 方方面面。从这一角度来看，银行卡合同在银行卡业务中应该具有很重要的地位， 一份银行卡合同要包括银行卡领用协议、银行卡章程、银行卡申请表三部分。不 同产品之间的银行卡合同因为产品特点往往会有所区别，但是这是在上述三部分 不变的情况下。银行卡合同的运行以及当事人的权利义务，要严格受到这三部分 的约束。 3 2 1 银行卡合同的内容 银行卡合同包括：银行卡申请表、银行卡领用协议、银行卡章程。银行会因 为卡种类的不同附加一些其他规定，例如有些银行还会将一些条款放入客户须知 中作为合同的一部分。银行卡章程是银行在申请开办银行卡业务时必须提交的文 件。在银行卡章程中应该包括的事项有：银行卡的名称、种类、功能、用途，银 行卡的发行对象、申领条件、申领手续，银行卡的适用范围、使用方法，银行卡 账户利率、收费项目及标准。1 4 在银行卡章程中也规定了银行的责任范围。银行 卡申请表是银行卡申请人，在申请领用银行卡时填写的表格。主要包括银行卡具 体种类、申请人的基本资料等内容。银行卡领用协议规定了银行卡的申领、使用、 挂失等内容，并且和银行卡申请表一同向银行卡申请人提供。 3 2 2 银行卡合同的订立 银行卡合同在订立前，银行、卡片申请人都要做好相应的准备工作。银行在 获准发行银行卡后，会准备相应的合同文本，即银行卡章程、银行卡领用协议、 银行卡申请表，以及其他银行认为应该列入银行卡合同的其他文件( 诸如客户须 知等文件) 。卡片申请人应认真阅读领用协议、银行卡章程等文件，准备好身份 证件。开办信用卡的话还要准备诸如本人的工作证明、收入证明等开办信用卡的 1 4 中国人民银行，银行卡业务管理办法，1 9 9 9 年3 月1 日，第十五条。 4 相应证明文件。 在订立借记卡合同时，卡片申请人填好借记卡申请表并签字确认之后，将申 请材料交给银行柜员，柜员在审查核对这些材料之后会当场向卡片申请人发放卡 片。银行往往在领用协议的最后一条规定合同白银行批准甲方申请并发放卡片之 日生效。所以当卡片申请人在收到卡片之后合同成立。 订立信用卡合同所需步骤大体和借记卡的申请相同。不同之处在于，除了身 份证明之外，还要向银行提交开办信用卡所需的相应证明文件。在银行收取申请 材料之后，有一个核准过程。银行决定给卡片申请人发放信用卡之后，还有一个 卡片持有人的激活过程。由此可以将信用卡合同看作附条件的合同。因为未经激 活的信用卡不能用来进行消费支付，所以应该以卡片持有人的激活与否，作为信 用卡合同是否成立的标准。s 但是，现在的信用卡领用协议中也和借记卡的领用 协议一样规定合同白银行批准甲方申请并发放卡片之日生效。 3 3 银行卡合同的法律性质 银行卡合同直接约束的是发卡银行与持卡人，为了对发卡银行和持卡人的权 利义务关系进行准确定位，就要为银行卡合同的法律性质进行定位。根据当前银 行卡合同可知，在当前的银行卡合同中包含着账户管理、交易支付、转账、存取 款等条款，这些条款共同组成的银行卡合同的法律性质到底如何，在理论界有着 不同的认识。对于借记卡合同，有学者认为是转移标的物所有权的合同- 6 ，有学 者将信用卡合同归类于消费信贷合同r 7 ，这些论断都不断地接近了银行卡合同的 本质，但是本人认为，这些论断还不能够涵盖银行卡合同的法律性质。在李凌燕 的信用经济法律精论中将存贷款业务用信用来概括，很形象的揭示了银行卡 合同存在基础存贷款的信用性质。埔货币本身就是一种信用，而银行卡发展 出的电子支付是取代传统纸质信用媒介的一种新型信用工具。银行提供银行卡， 主要是向客户提供以信用为基础的银行卡相关服务，从本质上来说银行卡合同是 以信用为基础的服务合同。 对银行卡合同的法律关系进行细分，又可以划分成债权和代理两类，也就是 说在银行卡合同中包含着债权关系和代理关系。 3 3 1 银行卡合同的债权关系 发卡银行会根据银行卡合同的规定，为持卡人的银行卡开立相应的银行卡账 户。根据现阶段中国银行业的做法，这个账户是活期储蓄账户。银行对账户的处 理方式与一般的活期账户相同，即持卡人可以随时对该账户进行存入或取出操 作。银行要为账户内余额支付利息( 银行不对信用卡溢缴余额支付利息，但是不 1 5 刘震，未激活信用卡收年费问题辨析，法制与社会，2 0 0 9 年2 月 1 6 严俊春，论存款合同的法律性质，法制与经济，2 0 0 8 年1 1 月。 1 7 顾芳芳，陆珩填，消费信贷合同的内涵及法律特征研究，商业研究，2 0 0 7 年7 月。 碍李凌燕，信用经济法律精论，北京大学出版社，2 0 0 7 年1 月，第1 0 9 页，第1 3 1 页。 5 能否认信用卡存在溢缴余额时，该账户的活期储蓄性质) 。银行卡账户的债权关 系性质，因银行卡种类不同而有所区别，即借记卡账户和信用卡账户的债权变动 关系不太一致，下面将分别进行分析。 3 3 1 1 借记卡账户的债权关系 在借记卡账户中，持卡人账户内的存款实际上是发卡银行对持卡人的一笔负 债。银行卡账户是活期储蓄账户，也就是说当持卡人在借记卡账户内有存款时， 相当于持卡人借给发卡银行一笔资金。因为银行借入资金所以银行对持卡人产生 了负债。这笔负债不是无偿的，银行要向持卡人支付相应的利息。对于借记卡账 户内余额，简单说来就是持卡人是债权人，发卡银行是债务人。 现代银行对存款账户与银行早期的存款处理办法是不一致的，这涉及存款账 户的另外一个问题，即存款账户在形成银行对持卡人的负债的同时，银行也负责 对这笔存款进行保管。早期银行同存款人签订的是储蓄保管合同，因为在当时银 行的主要功能就是为存款人保管资金，这不是债务关系，而是简单的委托保管关 系，所以早期银行要对存款人收取保管费用。随着银行业的发展，银行逐渐开始 利用储蓄的形式吸收存款，形成规模资金后贷出以获得贷款利息收入。这样随着 银行业务的逐步扩大，银行对存款的保管功能逐渐居于次要地位。因为银行是利 用储户的资金获取贷款利息收入，所以这时新的理论出现，银行开始向储户支付 储蓄利息。现代银行对储户的存款仍然具有保管功能，有很大一部分的储户将资 金存入银行，就是向委托银行代为保管。所以，对于借记卡账户，除了居于主要 地位的债权关系，即银行对持卡人的负债之外，还有持卡人委托发卡银行代为保 管资金的委托保管关系。所以借记卡账户实际上是债权关系同委托保管关系的 混合，但一般来说只对居于主要地位的债权关系进行讨论。 3 3 1 2 信用卡账户的债权关系 根据信用卡合同，信用卡持卡人享受银行提供的，在信用额度内透支的服务。 对于信用卡账户，当透支形成时，持卡人产生对发卡银行的负债，持卡人是这笔 负债的债务人，发卡银行是这笔负债的债权人。持卡人不但要履行债务人的还款 义务，还要支付相应的利息。发卡银行会给信用卡持卡人一个相应的免息还款期， 如果持卡人在免息还款期内还款，则不用负担利息，如果持卡人在免息还款期外 还款，则要对全部负债承担利息。根据信用卡合同，当持卡人产生透支时，这笔 负债是无担保负债。这是因为信用卡是建立在持卡人的信用基础上，根据信用贷 款的理论，信用贷款的贷款人无需提供抵押物或第三方担保，而是用自身的信用 作为还款担保。银行以核准的信用额度作为持卡人贷款( 透支) 的上限。所以， 信用卡持卡人的透支行为，是银行以持卡人信用为保证的无担保贷款行为，其中 银行是债权人，信用卡持卡人是债务人。 当信用卡持卡人在信用卡账户内形成溢缴款时，这笔资金的法律性质同借记 6 卡账户内存款的性质一样，即这笔资金形成了银行对信用卡持卡人的负债，银行 是债务人，信用卡持卡人是债权人。在债权关系之下还有信用卡持卡人将资金委 托银行保管的委托保管关系。 3 3 2 银行卡合同的代理关系 对于除银行卡账户和交易支付以外的其他银行卡业务，根据银行卡合同的规 定应属于委托代理关系。持卡人在进行转账、余额查询等操作时，向发卡银行发 出具体业务指令，银行根据指令办理相关业务，持卡人并不直接办理。所以，银 行卡持卡人在进行这些业务时，同发卡银行间是委托代理关系，持卡人是被代理 人，发卡银行是代理人。 对于银行卡的交易支付，持卡人同发卡银行间的法律关系的性质也是委托代 理关系，但有些复杂。银行卡持卡人在进行交易支付时涉及三方当事人：发卡银 行、持卡人、特约商户。持卡人通过银行卡系统向发卡银行发出付款指令，发卡 银行从持卡人的相应银行卡账户( 借记卡账户利用账户余额支付，信用卡账户利 用信用额度支付) 划拨相应的资金到特约商户的银行账户，特约商户在接到付款 完毕提示后由持卡人签收单据完成整个交易支付过程。其中银行卡合同所涉及的 主要是持卡人同发卡银行间的关系，特约商户和银行则通过另外的合同构成结算 关系。持卡人和发卡银行间主要是委托代理关系，即持卡人委托发卡银行一旦接 到发卡人的付款指令，发卡银行应立即代替持卡人从持卡人相应的银行卡账户中 划出相应的款项，其中银行卡持卡人是被代理人，发卡银行是代理人。1 9 3 3 3 银行卡合同的法律性质分析结论 通过本节的分析可知，在银行卡合同所涉及的法律关系中主要有借记卡的存 款关系、信用卡的存款( 溢缴款) 关系、信用卡的贷款关系、交易支付时的委托 代理关系、其他银行卡业务的代理关系。在这些法律关系中最本质的是，银行卡 合同是一份以信用为基础的服务合同，所以不能简单的将银行卡合同定性为债权 合同或代理合同，应承认银行卡合同的服务合同的性质。 3 4 银行卡合同当事人 银行卡合同的当事人是银行卡合同所涉及的权利义务的发出与承担者，在银 行卡合同中居于主要地位。对于银行卡合同来说，发卡银行和银行卡持卡人是明 确意义上的银行卡合同当事人。银行卡在交易支付过程中涉及的特约商户并不由 银行卡合同所约束，特约商户受到买卖合同( 签约商户同持卡人) 和支持银行卡 消费支付的合同( 特约商户同收单银行或发卡银行签署) 的约束。银行卡合同在 交易支付过程中约束的是持卡人同发卡银行间的委托代理关系。所以，持卡人和 发卡银行是银行卡合同的当事人。下面将分别对发卡银行和持卡人进行介绍。 3 4 1 发卡银行 1 9 束景明，也论信用卡发卡行与持卡人之间的法律关系，经济经纬，2 0 0 7 年第l 期。 7 发卡银行是指，向银行卡申请人发放银行卡，并开展相应银行卡业务的银行。 现在在中国，不论是借记卡还是信用卡都只能由银行发行，所以不存在类似美国 的大莱公司那样发行大莱卡的特例。发卡银行首先是在中国取得商业银行营业资 格的银行，在中国不是合法营业的商业银行不能从事银行卡业务。其次，发卡银 行应取得开办银行卡业务的资格。并不是所有的银行都能够发行银行卡，只有经 过中国人民银行的资格审查并获得批准才能从事银行卡业务。现在商业银行开办 银行卡业务的条件有：开业3 年以上，具有良好的办理零售业务的基础；经营状 况良好：完善的内控机制；合格的管理机构、人员；计算机处理系统；外汇业务 资格等条件。2 0 只有符合上述条件的商业银行才能够从事银行卡业务。也就是说， 能够从事银行卡业务的商业银行都具有一定水平的实力。 3 4 2 持卡人 银行卡合同的另一方当事人是银行卡持卡人，根据银行卡的种类不同，对持 卡人的要求也不同。对于借记卡持卡人来说，首先应该是中国境内的自然人( 无 民事行为能力或限制行为能力人由监护人代理) ，凭有效的身份证件可以申领借 记卡并建立相应账户。因为信用卡分为个人卡和单位卡两种，所以相应的信用卡 持卡人要求也不同。对于个人卡来说，申请人应该具有完全的行为能力，并且具 有一定的经济能力，申请人在申请信用卡时除了向银行提供身份证明材料之外， 还应提供本人的工作证明、收入证明、房产证明、金融资产证明等证明材料，经 银行核准之后才能成为信用卡持卡人。对于单位卡来说，除应具有法人资格外， 还应在境内金融机构开立基本存款账户，经银行核准之后才能成为银行卡的持卡 人。单位卡的持卡人是申领信用卡的具体单位，因为单位信用卡的申请人以及法 律后果承担者都是开立信用卡的单位，其员工或相关人员持有信用卡并使用，只 能说明这些人是信用卡使用人，不能认为这些人是持卡人。 3 5 银行卡合同当事人间的权利义务 根据本章第3 3 节分析可知，银行卡合同的法律性质包括债权关系和委托代 理关系，所以不能笼统的简单概括发卡银行和持卡人的权利义务有哪些，应该根 据不同的具体法律关系分别分析在这些法律关系中，当事人之间的权利义务有哪 些。银行卡合同的法律关系分为借记卡的存款关系、信用卡的存款( 溢缴款) 关 系、信用卡的贷款关系、交易支付时的委托代理关系、其他银行卡业务的代理关 系。本节接下来将对这些法律关系下银行卡合同当事人的权利义务进行分析。 3 5 1 债权关系下的权利义务关系 在银行卡合同的债权关系下包括的法律关系有借记卡的存款关系、信用卡的 存款( 溢缴款) 关系、信用卡的贷款关系三个具体的法律关系，因为银行卡种类 的不同等原因，发卡银行同持卡人间的具体权利义务关系也有所不同。 中国人民银行，银行卡业务管理办法，1 9 9 9 年3 月1 日，第十三条。 8 3 5 1 1 借记卡的存款关系 1 在借记卡的存款关系中，发卡银行是这笔负债的债务人，其所应负的义务 主要有： ( 1 ) 妥善保管持卡人存款 持卡人将货币存入银行卡相关账户中的目的之一就是委托银行对这笔资金 进行保管，并且发卡银行作为负债的债务人，根据债务人的义务也应当妥善保管 持卡人在银行的这笔资金。在保管持卡人存款时，应当负有合理的注意义务，并 应承担因银行卡被冒用、银行操作失误等原因造成的持卡人存款非正常损失的责 任。 ( 2 ) 在持卡人取款时支付相应金额的货币 银行卡合同相挂钩的银行账户是活期账户，银行活期账户的特点就是储户可 以随机存入或取出账户内的货币。货币是种类物，银行不能以该笔资金正在被使 用等原因拒绝持卡人支取存款。 ( 3 ) 支付利息 银行作为这笔负债的债务人，应当对占用持卡人的资金支付相应的利息。银 行支付的利息应当符合国家的有关规定，不能利用技术手段或其他手段不予或减 少利息的支付。 ( 4 ) 保密义务 银行应对持卡人的个人资料，账户余额、资金变动状况等负有保密义务。非 经法定程序不得向他人提供账户相关资料，非经法定程序不得冻结账户资金。 ( 5 ) 为持卡人提供对账服务 ( 6 ) 为持卡人提供挂失服务 2 相对应的，银行在承担义务的同时也具有相应的权利： ( 1 ) 账户资金的使用权 银行的传统业务就是存贷款业务，借记卡账户内的存款也是银行可用资金来 源之一。在保证一定准备金以应对日常储户取款需要之外的资金，银行可以用来 发放贷款或进行其他金融操作。2 1 ( 2 ) 持卡人账户资料的内部使用权 银行对持卡人账户资料，在银行内部并对外保密的前提下，可以供内部分析 汇总等业务需要使用。 ( 3 ) 保留借记卡的所有权 借记卡是银行借给持卡人使用，以享受银行提供服务的凭证及媒介，银行享 有其所有权，并对违反银行卡章程的持卡人，有权取消持卡人资格并收回银行卡。 3 持卡人在存款关系中所应负的义务有： 2 1 蒋先玲主编，货币银行学，对外经济贸易大学出版社，2 0 0 4 年2 月，第1 8 2 1 9 3 页 9 ( 1 ) 妥善保管借记卡，在借记卡丢失的情况下及时挂失 银行卡的所有权属于发卡银行，所以持卡人应妥善保管借记卡。为了账户资 金的安全，借记卡丢失应及时挂失。 ( 2 ) 银行卡业务应由本人办理 ( 3 ) 支付费用 借记卡在使用过程中有时会产生费用，如异地转账、异地取现，以及银行卡 年费等，持卡人应按时足额支付费用。 4 持卡人所享有的权利有： ( 1 ) 获得利息 银行卡内存款是银行对持卡人的负债，持卡人作为债务人有权收取利息。 ( 2 ) 随时进行存取款操作 ( 3 ) 获得借记卡对账单 ( 4 ) 银行卡挂失后不对账户内资金损失负责 以上就是在借记卡的存款关系中，发卡银行同持卡人间的权利义务关系。 3 5 1 2 信用卡的存款( 溢缴款) 关系 在信用卡中溢缴款部分，银行和持卡人间的权利义务关系与借记卡的存款关 系中的权利义务相类似。所不同的是，银行对信用卡持卡人溢缴款不支付利息， 并且银行对使用信用卡取现会收取手续费。 3 5 1 3 信用卡的贷款关系 在信用卡持卡人透支，也就是银行向持卡人提供免担保小额贷款的法律关系 中，发卡银行和持卡人的权利义务如下： 1 银行的义务主要有按照持卡人的信用额度提供透支服务，并为持卡人提供 对账服务、挂失服务，以及对持卡人负有保密义务。 银行的权利主要是有对持卡人的透支金额享有追索权，并有权按照规定向持 卡人收取相应的利息。对信用卡享有所有权。 2 持卡人的义务主要有，按照信用卡合同规定的期限和数额，偿还透支金额 并支付利息。并且应保证透支货币用来进行商业消费，不得将透支金额用于除消 费以外的其他目的使用。支付信用卡使用年费。 持卡人的权利有在信用额度内进行透支以进行商业消费，在免息还款期内偿 还透支金额享受免息待遇。持卡人有权要求银行提供信用卡对账单，并要求银行 对其账户资料保密。 3 5 2 委托代理关系下的权利义务 根据苏号朋主编的民法学教科书代理部分的内容可知，在代理关系中，代理 人同被代理人的权利义务主要有：代理人享有代理权，其义务主要包括忠实于被 代理的义务、在代理权限内行使代理权、亲为代理实务、及时向被代理人报告代 理结果、为被代理人保密；被代理人的权利有，要求代理人忠实履行代理职责、 对代理人代理权的撤销权、对代理人超出代理权的部分内容具有同意和追认权， 义务是承担代理后果。2 2 接下来本节将依照代理中代理人同被代理人的权利义务 关系的理论，分析银行卡合同中的代理关系，并对需要提示的部分进行说明，与 代理理论相同部分将不再进行赘述。 在银行卡合同委托代理关系下主要包括交易支付时的委托代理关系、其他银 行卡业务的代理关系两种代理关系。在这两类委托代理关系中交易支付是银行卡 的主要业务之一，而其他银行业务涵盖了剩余的银行卡业务。在本节中侧重对交 易支付是的委托代理关系的权利义务进行分析。 3 5 2 1 交易支付时的委托代理关系 1 银行在处理银行卡业务中的交易支付时所应负责的义务主要有：按照持卡 人指令从持卡人的银行卡账户划拨相应资金到指定特约商户账户并进行回馈；提 供交易支付所需的设备；对交易电子数据要进行核实。 2 持卡人的义务主要有在刷卡交易时应填写签购单。 持卡人的权利是在进行交易支付时，向银行发出交易支付的指令( 刷卡) 。 3 5 2 2 其他委托代理关系 持卡人在进行转账、余额查询等其他银行业务操作时，银行除了按照客户指 令进行账户处理之外，还有权对一些收费项目收取服务费，例如异地转账、存款 等服务。银行应提供收费凭证。银行应该保证银行卡交易环境的安全，银行应负 责持卡人在营业网点、自助银行、自动柜员机、网上银行进行交易时的安全。 持卡人负有的义务是对收费项目支付服务费，并使用相应的服务项目，并索 取收费凭证。对于免费项目，持卡人有权免费使用。 3 6 ，j 、结 本章通过对银行卡合同的内容与订立、银行卡合同的法律性质、银行卡合同 的当事人、银行卡合同当事人之间的权利义务这几个步骤进行分析，全面的展现 了银行卡合同的组成以及订立过程，分析出银行卡合同的法律性质虽具有多样 性，但银行卡合同的本质是以信用为基础的服务合同。银行卡合同的法律关系具 体包括借记卡的存款关系、信用卡的存款( 溢缴款) 关系、信用卡的贷款关系、 交易支付时的委托代理关系、其他银行卡业务的代理关系。并对银行卡合同的当 事人，即发卡银行、持卡人的各项资格要件要求进行了总结介绍。在3 5 节集中 分析了银行卡合同各项法律关系下发卡银行同持卡人间的权利义务，对需要点明 权利义务标示出来。总之，通过本章的分析，已将银行卡合同的法律关系完整全 面的展现出来。 笠苏号朋主编，民法学，对外经济贸易大学出版社，2 0 0 7 年9 月，第2 3 1 2 3 5 页。 l l 第4 章中国当前银行卡合同领域的主要纠纷类型分析 4 1 概述 本文在前面章节中已经对银行卡的发展史及其价值，银行卡合同的法律关系 进行了分析。通过这些分析对银行卡的来龙去脉、银行卡合同的法律性质、当事 人相互间的权利义务进行了详细的论证分析，对银行卡合同法律关系现状进行了 阐释。在本章中将以上文的分析论证为基础，依照当前的银行卡合同的法律关系 以及当事人之间的权利义务，对目前银行卡合同领域出现的案件进行类型化分 析，研究各类型案件的特点。在本章的分析中将会按照当前的法律规范、银行卡 合同要求进行分析，主要集中在实然方面。对于这类案件纠纷的应然状态以及对 纠纷的解决建议将在下一章中进行。 通过在网上进行资料检索发现，当前的银行卡合同纠纷主要集中在七个方 面：银行卡被冒用产生的纠纷、银行卡挂失问题产生的纠纷、银行是否告知问题 的纠纷、银行卡被盗用产生的纠纷、滥发信用卡产生的纠纷、信用卡透支的计息 问题的纠纷、未激活信用卡年费问题的纠纷。这些问题占据了当前银行卡合同纠 纷的主要方面( 本文不涉及那些已经构成犯罪、或持卡人明显未履行银行卡合同 规定的义务的案件) 。本章将对这些问题进行分析，并找出这些纠纷的特点。 4 2 银行卡被冒用产生的纠纷 4 2 1 案例1 银行卡被冒用 原告姚淑宁在被告处办理了龙卡( 储蓄卡) 一张，2 0 0 9 年5 月2 9 日，原 告用龙卡在该自助银行上取款时，原告的龙卡卡号和密码被偷拍，2 0 0 9 年5 月 2 9 日和3 0 日，不法分子用复制的银行卡分6 次，取款1 3 5 0 0 元。2 3 4 2 2 分析 在本案中，姚女士的银行卡并没有遗失，但是犯罪分子利用自动柜员机上的 管理漏洞，在自助银行门口刷卡处安装读卡器，并在自动柜员机附近安装摄像头， 盗取姚女士的账户信息和银行卡密码。然后共分6 次提走了姚女士的存款。 正如姚女士在没有任何过错的情况下被盗取了银行卡存款这一案件所示，在 银行卡被冒用的情况下，持卡人本身并没有过错。这一点要严格同银行卡被盗用 ( 将在本章4 5 节进行分析) 进行区分，在银行卡被盗用的情况下，持卡人存在 过错，如果将两种类型的案件混同，会使责任分配产生一定程度的混乱。 根据案例1 以及相关文献可知，在银行卡被冒用案例中，被侵权人是持卡人， 第一侵权行为人是冒用银行卡的犯罪分子。2 4 银行在本类案例中则应是第二责任 人，根据银行卡合同中银行所负的义务可知，银行作为持卡人的债务人与存款保 河南省西华县人民法院，民事判决书，( 2 0 0 9 ) 西民初字第3 6 4 号，2 0 0 9 年7 月2 4 日 m 王红，李松，银行卡冒用纠纷中民事法律责任的分配，中国信用卡，2 0 1 0 年4 月。 1 2 管人，应妥善保管持卡人的存款。如果持卡人存款非因其本人原因产生减损，持 卡人则可以根据银行卡合同，对发卡银行提起违约之诉或侵权之诉。2 5 之所以这 样是因为，在银行卡被冒用案件中，正如案例所示，因为银行的自助设备存在安 全漏洞，以及银行没有尽到审慎的管理义务，使得犯罪分子在自助设备上动手脚， 用非法手段获取了持卡人的账户资料和账号密码。所以，在第一侵权人无法被正 常追究责任时，发卡银行应当承担责任。 而且，本类案件的犯罪分子往往不是仅进行一次的犯罪活动，而是多次、多 时间、多地点的利用被复制银行卡进行取现、消费等犯罪行为。银行在犯罪分子 的这一犯罪过程仍然没能做到及时发现、制止。犯罪分子使用的复制卡片并不是 银行通过正规途径发出的卡片，银行没有能通过自助交易终端发现这类交易的异 常，对于这一点银行也应该承担相应责任。 在实际案例中，银行首先做的往往不是主动承担责任，在案例l 中，发卡银 行在被持卡人诉至法院之后的抗辩理由是，这类案件应按“先刑后民 来处理。 很幸运的是河南西华县人民法院没有支持这一抗辩理由，做出了对原告有利的判 决。2 6 但并不是所有的法院都会支持原告，毕竟中国不是判例法国家。对于法院 支持“先刑后民 的银行卡冒用案件，考虑到中国经济案件的破案效率，持卡人 往往只能自认倒霉。 4 2 3 特征 本类纠纷的特征是，持卡人本身并无责任，犯罪分子利用银行对自助设备的 管理漏洞，获得持卡人的账户信息以及账号密码，银行没有尽到妥善保管持卡人 存款的义务。而且犯罪分子往往多次、多时间、多地点的利用被复制银行卡进行 取现、消费等犯罪行为。在无法对犯罪分子追究责任的情况下，银行应承担责任。 但是，银行并不主动承担责任，致使纠纷产生，而且并不是所有的判决都对持卡 人有利，相当一部分持卡人在银行卡被冒用时的利益得不到保障。 4 3 银行卡挂失问题产生的纠纷 4 3 1 案例2 借记卡被盗挂失遇阻；案例3 在电话挂失时进行 案例2 借记卡被盗挂失遇阻 原告张晶锋银行卡被盗，电话向客服中