（民商法学专业论文）占有脱离物善意取得制度研究以我国《物权法》第107条的解读为中心.pdf

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第四部分是“占有脱离物善意取得的理论分析。这部分主要是从法经济学 和法社会学的视角对占有脱离物善意取得进行了理论层面的深入分析。通过该 分析，为本文的研究奠定了理论基础。 第五部分是“占有脱离物善意取得的制度完善。本部分主要从占有脱离物 善意取得的适用范围、适用标准和例外情形等三个方面，对占有脱离物善意取 得制度进行了制度完善。 第六部分是“结语。该部分是对全文的一个小结，强调了笔者的观点，即 占有脱离物有条件地适用善意取得制度是一项利大于弊的制度，今后立法应该 予以采纳。 关键词：善意取得占有脱离物遗失物盗赃物 a b s t r a c t a b s t r a c t t h et r e a t m e n tf o rt h ec o r r e s p o n d i n gl e g a lr e l a t i o n s h i pa f t e rt h el o s tp r o p e r t yi s t r a n s f e r r e dh a sb e e nr e g u l a t e da c c o r d i n gt oa r t i c l e10 7i np r o p e r t yl a wo fo u rc h i n a h o w e v e r , t h el a wh a sn o ty e te x p l i c i t l yd e m o n s t r a t e dw h e t h e rt h ea p p l i c a t i o no f b o n af i d ea c q u i s i t i o nm o v e a b l es y s t e mi nt h ec a s ea b o u tt r a n s f e r r i n gl o s tp r o p e r t y c a nb ee x c l u d e db yr e g a r d i n ga r t i c l e10 7a sa ne x c e p t i o nt ot h ep r o v i s i o n so f a r t i c l e 10 6 ，w h i c hm e a n w h i l ec a u s e sg r e a td i v a r i c a t i n gi ni n t e r p r e t a t i o n s a sa r e s u l t ，i tn o t o n l yb r i n g sc o n f u s i o nt ot h ea p p l i c a t i o no fp r o p e r t yl a wb u ta l s oi sn o tc o n d u c i v et o p r o p e r t yc i r c u l a t i o na n dt r a d es a f e t ym a i n t e n a n c e t a k i n gt h ei n t e r p r e t a t i o no fa r t i c l e 10 7i np r o p e r t yl a wa sab r e a k t h r o u g h p o i m ，t h ea u t h o rt e n d st oe x p l o r em o r ed e e p l yt h er e l e v a n ti s s u e so nt h ea p p l i c a t i o n o fp r o p e r t ye s c 印i n gf r o mo w n e rt ob o n af i d ea c q u i s i t i o nm o v e a b l es y s t e m t h e r e a r et o t a l l ys i xp a r t si nt h i st h e s i s t h ef i r s tp a r ti s ”i n t r o d u c t i o n t h i ss e c t i o nh a sf o u ra s p e c t s ：t h ef i r s ti s ”i s s u e p r o p o s i n g ”a c c o u n t i n go ft h eo r i g i na n dp u r p o s eo ft h i sr e s e a r c h ；s e c o n d ，”l i t e r a t u r e r e v i e w ”d e s c r i b i n gt h er e l e v a n ti n f o r m a t i o n ；t l l i r d ”r e s e a r c hm e t h o d s ”d e s c r i b i n g t h er e s e a r c hm e t h o d su s e di nt h i sa r t i c l ea n dw r i t i n gi d e a s ；t h ef o u r t hi s ”r e s e a r c h s i g n i f i c a n c e ”，n o t i n gt h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c eo ft h i sr e s e a r c h t h es e c o n dp a r ti s ”t h er e l e v a n tp r o v i s i o n sa n dt h e i ra n a l y s i so f p r o p e r t yl a w 竹 a st h er e s e a r c hf o c u s e so nr e l e v a n tp r o v i s i o n so fo u r 什p r o p e r t yl a w ”a n dm e i r d i s a d v a n t a g e s ，t h et h e s i s ，f i r s to fa l l ，i n t e r p r e t st h er e l e v a n tp r o v i s i o n so fo u r ”p r o p e r t yl a w ”，t h e np o i n t so u tt h ep r o b l e m se x i s t i n gi nt h e s er e g u l a t i o n sa n d f i n a l l yc o m e st ot h er e s e a r c h i n gs i g n i f i c a n c e f o rt h e s y s t e mo fb o n af i d e a c q u i s i t i o no fm o v e a b l ep r o p e r t ye s c a p i n gf r o mo w n e r t h et h i r dp a r ti s t h ec o m p a r a t i v es t u d yo nb o n af i d ea c q u i s i t i o no fm o v e a b l e p r o p e r t ye s c a p i n gf r o mo w n e r ”i nt h i ss e c t i o n , t h er e g u l a t i o n sa b o u tt h eb o n af i d e a c q u i s i t i o no fm o v e a b l ep r o p e r t ye s c a p i n gf r o mo w n e ri ns o m ec o u n t r i e sw h i c h r e s p e c t i v e l yb e l o n gt ot h ec i v i ll a ws y s t e ma n dc o m m o nl a ws y s t e ma r ei n t r o d u c e d i i a b s t r a c t m e a n w h i l e ，ad e t a i l e dc o m p a r i s o no fa d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e sb e t w e e nt h e m a rep r o v i d e d t h ef o u r t hp a r ti s ”t h et h e o r e t i c a la n a l y s i sf o rp o s s e s s i o no fp r o p e r t ya c q u i r e d i ng o o df 撕t l l ”i nt h i ss e c t i o nt h ea u t h o rc a r r i e so na ni n - d e p t ha n a l y s i so nt h e o r e t i c a l l e v e lf o rp o s s e s s i o no f p r o p e r t ya c q u i r e di n9 0 0 df a i t l lf r o mt h ev i e wo fe c o n o m i c s a n ds o c i o l o g yo fl a w t h r o u g ht h ea n a l y s i s ，f o rt h es t u d ye s t a b l i s h e st h et h e o r e t i c a l f o u n d a t i o n t h ef i l t hp a r ti st h e ”t h es y s t e mi m p r o v e m e n to fb o n af i d ea c q u i s i t i o no f m o v e a b l ep r o p e r t ye s c a p i n gf r o mo w n e r ”t h i sp a r tm a i n l yt r i e st oi m p r o v et h e s y s t e mf r o mt h r e ea s p e c t si n c l u d i n gt h ea p p l i c a t i o ns c o p e ，a p p l i c a t i o ns t a n d a r d sa n d e x c e p t i o n a lc a s e s t h es i x t hp a r ti s ”c o n c l u s i o n 什t h ep a r ti sas u m m a r yo ft h ef u l lt h e s i s ， e m p h a s i z i n gt h ea u t h o r sv i e wt h a ta p p l y i n gp r o p e r t ye s c a p i n gf r o mo w n e rt ob o n a f i d ea c q u i s i t i o nm o v e a b l es y s t e mc o n d i t i o n a l l yi sas y s t e mo fm o r eg o o dt h a nh a r m t h a ts h o u l d b ea d o p t e di nf u t u r el e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：b o n af i d ea c q u i s i t i o n m o v e a b l ep r o p e r t ye s c a p i n gf r o mo w n e r l o s tp r o p e r t y b o o t y i i i 目录 目录 内容摘要一i a b s t r a c t i i 1 导言1 1 1 问题提出1 1 2 文献综述1 1 3 研究方法3 1 4 研究意义3 1 4 1 理论意义3 1 4 2 实践意义4 2 我国物权法中的规定及解析5 2 1 我国物权法中的相关规定5 2 2 物权法规定中存在的问题6 2 2 1 对占有脱离物范围的规定过于狭窄7 2 2 2 未提及善意取得要件中的“善意”8 2 2 3 未规定公共市场取得受让物的有偿回复8 2 2 4 未规定无记名证券等特殊动产的适用9 2 3 研究脱离物善意取得的意义9 3 占有脱离物善意取得的比较研究1 2 3 1 大陆法的相关规定1 2 3 1 1 德国的相关规定1 2 3 1 2 法国的相关规定1 3 3 1 3 日本的相关规定1 3 3 1 4 瑞士的相关规定1 4 3 1 5 台湾地区的规定1 4 3 2 英美法的相关规定1 5 3 2 1 英国的相关规定1 5 3 2 2 美国的相关规定1 6 3 3 两大法系的优劣比较1 7 4 占有脱离物善意取得的理论分析1 9 4 1 节约交易成本的需要法经济学视角的分析：1 9 4 2 保护市场的交易安全法社会学视角的分析2 1 5 占有脱离物善意取得的制度完善2 4 5 1 占有脱离物善意取得的适用范围2 4 5 2 占有脱离物善意取得的适用标准2 6 5 3 占有脱离物善意取得的特殊情形2 8 6 结语3 0 参考文献3 1 致谢3 3 个人简历及发表的学术论文与研究成果3 4 v 导言 1 旦言 i 1 丁口 1 1 问题提出 善意取得作为民法中一项古老的制度，在近代大陆法系和英美法系都占有 十分重要的地位。善意取得制度与诚实信用原则、权利不得滥用原则，共同构 筑起限制绝对所有权，保护善意相对人及社会公共利益的制度体系，促成了古 代民法向近现代新型民法的转变。善意取得制度对于保护善意第三人的利益， 维护交易安全，促进商品流通，增长社会物质财富，均十分重要。但是，由于 善意取得是民法中一项具有特殊意义的特殊制度，所以从善意取得制度出现的 那天起，对其适用范围的争论始终没有停止。其核心集中表现在，不动产以及 动产中的占有脱离物等是否可以适用善意取得制度。 随着物权法的颁布实施，不动产可以适用善意取得的观念已经渐入人心。 然而，对于动产善意取得的适用范围，理论界始终存在分歧。学者们将通常将 他人占有的物，区分为占有委托物和占有脱离物，并赋予其适用善意取得的不 同法律效果。学界对占有委托物适用善意取得没有异议，但是对占有脱离物是 否可以适用善意取得学者们的观点并不一致，世界各国的立法例也各有特色。 在市场经济飞速发展的今天，人们对物质财富的增加有着强烈的欲望，市场交 易的频繁和交易标的的多样化，使得占有脱离物不可避免地进入市场进行交易。 绝对否定这种交易的合法性，不利于交易安全的保护和经济秩序的稳定，更不 符合物权法之立法精神；绝对肯定脱离物可以适用善意取得，又会对原所有人 的权利保护不利，也会动摇几千年来建立起的私法秩序。折中的观点似乎更有 利于平衡原所有人和善意第三人之间的利益关系，但是，承认脱离物例外适用 善意取得制度，又会有许多理论和适用上的难题。因此，我国物权法出台后， 理论和实务界针对第1 0 7 条颇有异议。正是基于这些纷争的存在，才激发了笔 者对这一制度探讨的兴趣。 1 2 文献综述 梁慧星先生指出，社会科学研究，尤其是法学研究，主要是文本研究。文 本，在这里表现为各种资料，首先是法律文本，即各种立法文件、法律法规； 其次是司法文本，包括最高法院发布的解释性文件和判例；当然还有法学文本、 导言 著作、论文。所谓法学研究，主要就是对这些文本进行研究。本文的研究自然 无法例外，主要是对文本的研究。当然，需要说明的是，作为本文研究的“文 本”，除了来自我国内地、台湾地区的以外，还有来自大陆法系的德国、法国和 日本，以及英美法系的英国和美国。 对占有脱离物善意取得制度的研究，学者们一般都是将其与占有委托物善 意取得相对比，从占有委托物和占有脱离物产生的原因不同来区分两者适用善 意取得的不同法律效果。如台湾学者谢在全在民法物权论( 下册) 占有一章 中的论述。也有学者从考量和衡平所有者与第三人间的利益，维持静的财产安 全与动的交易安全的协调角度出发，否定脱离物可以适用善意取得制度。如学 者孙鹏在物权公示论一以物权变动为中心一书中表示善意取得制度仅适用 于占有委托物。而尹田教授则认为占有脱离物可以适用善意取得制度，其在物 权法理论评析与思考一书中有详细阐述。不管持哪种观点的学者，他们都只 是详细地阐述了支持各自观点的理由，对于此观点的适用问题，以及在司法实 践中所遇到的难题仅仅稍微提及，并没有提出切实的解决方法。 各国立法例对占有脱离物是否适用善意取得制度的规定也有所差异。大陆法 系的法国、日本、瑞士和我国台湾地区“民法都是从折中的观点出发，规定 了原所有人的无偿回复和有偿回复请求权，只是回复请求期限有长有短。瑞士 和我国台湾地区还注意到了金钱及无记名证券这些性质特殊之物在适用善意取 得制度上的绝对性。德国民法原则上不承认占有脱离物适用善意取得制度，但 对金钱及无记名证券则规定了绝对适用的例外。在我国物权法制定的过程中， 许多学者都提出了自己的建议稿，在这些建议稿中对占有脱离物的善意取得问 题有所涉及。如梁慧星先生的中国民法典：物权编条文建议稿第1 3 6 条规 定：受让的动产若系被窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失 人或其他有受领权之人有权在丧失占有之日起一年内向受让动产的人请求返 还。但前款动产若系由拍卖、公共市场或经营同类物的商人处购得，非偿还受 让人支付的价金，不得请求返还。王利明先生的物权法草案建议稿第7 7 条 也有类似的规定。由此可见，对占有脱离物是否适用善意取得制度，各国立法 亦不尽统一。 o 这一观点是梁慧星先生在西南政法大学所作的“学位论文写作方法”专题讲座上提出的。 2 导言 1 3 研究方法 “科学的本质是科学的方法 ，u 1 因此，“对于科学研究来说，用于研究的 方法本身是否科学和正确，是决定研究活动成功与失败的关键因素 。乜1 法学是 研究人类法律制度的科学，其理论基础是人类行为理论。没有对人类行为进行 系统研究的理论，研究对人类行为进行制度规范的法学也只能是空中楼阁。要 研究人类行为，当然离不开有效的方法。正是由于方法的极端重要性，所以， “在法学领域，一个学派之所以能够在众多的法学流派中独树一帜，表现出某 种理论优势和特色，正是得力于其研究方法的优势和特色 。b 1 就我国的法学理 论研究而言，梁慧星先生指出：“要在现有基础上进一步提高，尤其是要对现行 立法及判例进行整理，消除其内部矛盾，构筑理论体系，并负担起指导实践及 立法的重任，非重视法学方法不可。川钔同样，本文研究的成败在很大程度上取 决于方法。 著名比较法学家勒内达维德认为：“法学只能是世界性的。比较法是这一 世界性的要素之一，在我们的时代特别重要。为了认识法学，为了法学的进步， 它起着、并注定要起着头等重要的作用。一“比较法有助于更好地认识并改造本 国法。璐1 近千年来，对于动产善意取得制度之研究，大陆法各国已有相当丰富 之资料。我国民法基本上系继受德国民法而来，故本文的研究不得不借助于比 较法的研究方法。就比较研究的层次而言，本文不仅仅局限于在大陆法和英美 法的典型国家之间的内部比较，此外，本文还对两大法系立法模式的优劣进行 了比较。因此，比较法分析是本文的主要研究方法。 1 4 研究意义 占有脱离物善意取得制度是对动产善意取得制度的新发展，对这一制度的 研究有着深远的理论和实践意义。 1 4 1 理论意义 占有脱离物是否适用善意取得是我国民法物权理论研究的弱点，有许多著 作和论文大都只是对遗失物或盗赃物进行单一的论述，可见对脱离物的基本概 念和范围，在脱离物不适用善意取得时原所有权人的无偿回复和有偿回复，以 及回复期间所有权的归属等等，均存在争议。本文的研究就是在三种不同的学 3 导言 说中选择一种能够符合实践的需要，又能在逻辑上自圆其说，与民法的理论体 系可以相融相通，为我国的立法和司法实践提供可以选择的观点。在这个过程 中，对一些基本概念以及存在的争议，笔者一一进行了回应。 1 4 2 实践意义 2 0 0 7 年颁布实施的物权法第1 0 7 条已经对脱离物善意取得的限制适用 进行了规定，但是对于除遗失物以外的其它脱离物则缺少相应规定，这应该说 是物权法的一大缺憾，也不符合时代发展的需要。因此，对占有脱离物善 意取得制度的全面研究，可以为今后的立法以及司法解释提供坚实而有力的理 论支持。在司法实践中，审判人员遇到脱离物中的盗赃物案件时，需要运用利 益平衡的理论来对双方当事人的处境进行判断，在此基础上才能判定盗赃物的 权利归属以及风险的承担。由于理论研究上的分歧，立法上的漏洞，司法实践 中对占有脱离物善意取得的认识也缺乏统一的认定，导致了一定程度的实践混 乱。由此看来，对占有脱离物善意取得制度的研究具有重要的实践价值。 4 我国物权法中的规定及解析 2 我国物权法中的规定及解析 2 1 我国物权法中的相关规定 我国物权法第1 0 7 条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。 该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或 者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人 通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物 时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分 权人追偿。 这是我国关于占有脱离物中占有遗失物如果被无权处分人擅自转让 给受让人后应当如何处理相应的物权法律关系的具体规定。 从字面意思来看，这一规定大致有几层含义：第一，所有权人等权利人有 权追回遗失物，无论该遗失物是否被转让；第二，遗失物被转让的，所有权人 等权利人追回遗失物的物权请求权有时限限制，即自知道或者应当知道遗失物 之受让人之日起二年内可以向该受让人请求返还原物；第三，在受让人通过拍 卖或者向具有经营资格的经营者购买遗失物的情况下，除了上述时限制约，所 有权人等权利人还应当向受让人支付受让人在购买遗失物时所付的费用，该费 用可以向无处分权入追偿；第四，所有人等权利人不能追回遗失物的，有权向 无处分权人请求损害赔偿。 进一步分析，条文首句是对遗失物之所有权人或其他权利人享有权利的保 护。如果所有物被他人无权占有或被侵夺，所有权圆满状态遭受严重侵害，为 所有人回复对所有物完满支配状态，法律特设所有物返还请求权于所有权之上， 赋予所有人基于所有权而自动地享有所有物返还请求权。行使所有物返还请求 权，其请求权主体应为失去所有物的占有之所有权人或者依法可以行使所有权 之人。条文中的“其他权利人范围较广，凡是在该物上有应为占有的本权人， 都可以享有所有物返还请求权，例如我国台湾地区的破产管理人、遗产管理人、 失踪人之财产管理人、代位权人、未成年人特有财产之管理人均属之嘲。 该返 还请求权的相对人为遗失物的占有人，无论其善意与否。接下来则是对遗失物 。德国民法第9 8 5 条规定：“所有权人可以要求占有人返还其物”；俄罗斯联邦民法第3 0 1 条规定：“所有 人有权要求其被他人非法占有的财产”；瑞士民法第6 4 1 条第2 项规定：“所有权人有权请求物的扣留人返 还该物并有权排除一切不当影响”；意大利民法第9 4 8 条第l 款规定：“物品的所有人可以向占有或持有物 品的人要求返还所有物”；我国台湾地区“民法”第7 6 7 条上段规定；“所有人对于无权占有或侵夺其所有 物者，得请求返还之”。 5 我国物权法中的规定及解析 在被转让时所有权人或其他权利人保护自己的权利时可以采取的救济途径之 限制：一是原所有权人可以主张返还遗失物，即行使所有物返还请求权，原所 有权人行使此请求权必须是在自知道或者应当知道受让人之日起两年之内；二 是可以向无处分权人请求损害赔偿，这种请求一般是在遗失物已经灭失或者找 不到受让人的情况下提出，请求权的基础应是侵权行为之原理或不当得利之规 定。该条又考虑到了一种特殊情形：若是受让人通过拍卖或者向具有经营资格 的经营者购买遗失物时，原所有权人行使所有物返还请求权除了上述两年时限 制约，还应当向受让人支付受让人在购买遗失物时所付的费用，该费用可以向 无处分权人追偿。 从结构上来看，物权法第1 0 6 条主要规定了善意取得的一般构成要件， 第1 0 8 条规定了善意取得的法律效果( 当然只是一部分) ；那么第1 0 7 条的规定 也应该是有关善意取得的内容。由此，我们可以这样理解第1 0 7 条：假如原所 有人在知道或者应当知道受让人之日起两年内没有主张返还原物，那么过了两 年之后，原所有人就丧失了所有物返还请求权，此时受让人也就自然地取得了 该物的所有权。然而，受让人取得所有权的依据是什么? 在动产所有权的取得 方式中似乎只有善意取得可以解释这种现象。如果这样理解没有错误的话，物 权法第1 0 7 条应该是承认了遗失物在特定条件下适用善意取得。 2 2 物权法规定中存在的问题 考虑到物权法第1 0 7 条立法技术上的瑕疵对于占有脱离物善意取得制 度的适用没有实质上的影响，因此本文不予过多讨论，这里重点研究其实质内 容方面存在的问题。总的来说，物权法第1 0 7 条对遗失物被转让后当事人间 物权法律关系的规定是比较科学的，即通过承认遗失物特定条件下的善意取得 。为了法律关系之简洁，本文在这里只探讨脱离物之所有权的善意取得问题，虽然善意取得的权利范围不 仅仅包括所有权，还有其他物权，如用益物权、担保物权和留置权。因此在下文中论述脱离物善意取得法 律关系的三方当事人是原所有人、无权处分人和善意第三人 o 有学者认为，善意取得是即时取得，即只要在善意第三人符合善意取得的构成要件，占有物的瞬间就即 时地取得了该物的所有权，由此而否认这里受让人取得物之所有权的依据是善意取得。笔者认为，这只是 受让人能够“善意取得”的又一限制条件。另外，在受让人通过拍卖或者或者向具有经营资格的经营者购 买遗失物时，除了上述时限制约，原所有人还应当向受让人支付受让人在购买遗失物时所付的费用。依此， 受让人支出的费用获得了补偿，也就意味着即便物被原所有者追回，其也没有遭遇太大的损失，相反，与 其说原所有者支付费用“追回”自己所有之物，倒不如说是支付费用“买回”了自己之物，而支付费用买 回自己所有之物本来就是不正常的。所以，至少就物之价金风险而言，法律仍然是将其分配给了原所有者， 由原所有者向无权处分人追偿。从善意取得的精神实质来说，受让人形式上没有善意取得，实质上已经“善 意取得”了 6 我国物权法中的规定及解析 保护了交易安全，符合物权法之立法精神。但美中不足的是，该条规定仍然存 在着明显的缺陷： 2 2 1 对占有脱离物范围的规定过于狭窄 按照近代民法理论的分类，根据所有人丧失对物的占有时的主观心理状态， 由非所有人占有的动产可以划分为占有委托物和占有脱离物，并赋予二者以不 同的善意占有的法律效果。占有委托物，是指基于原权利人的意思而丧失占有 之物，如基于租赁、保管、借用等合同关系，由承租人、保管人、借用人等实 际、直接占有属于出租人、委托人所有之物；与占有委托物相对，占有脱离物 是指非基于原权利人的意思而丧失占有之物，如遗失物、盗赃物、误取物等其 他物品。对脱离物的范围各国法律规定略有不同：在日本民法典和法国民法典 中只是包括盗赃物和遗失物；依瑞士民法典，尚有其他非基于所有人意思而丧 失的占有之物；德国民法典规定的脱离物的范围介于前两者之间，为盗赃物和 遗失物以及所有人因其他方式丧失的物。 笔者认为，脱离物是一个外延很广的概念，指的是一切非基于所有权人的 意思而由他人占有的财产，就脱离物的本质而言，其应包括盗赃物和遗失物， 以及因其他原因而丧失的占有之物。由此来看，物权法第1 0 7 条对脱离物中 的盗赃物以及因其他原因而丧失的占有之物根本就没有提及。至于物权法没有 规定盗赃物的原因，立法的考虑是，对于被盗、被抢的财物，所有权人主要通 过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规 定追缴后退回。在追赃过程中，如何保护善意受让人的权益，维护交易安全和 社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，物权法对此可以不作 规定。口1 这一立法观念受到了学者的质疑，通过司法机关依照刑法、刑事 诉讼法和治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回，这种解释过于 牵强。当犯罪人将被害人的财物转让给支付了合理对价的善意第三人后，司法 机关的追赃活动并不能有效解决赃物的权属问题，作为民事基本法的物权法 应当对此作出规定。嘲 回德国民法第9 3 5 条第l 款：物从所有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的，不发生以第9 3 2 条至第9 3 4 条为依据的所有权取得。在所有人只是间接占有人的情况下，物从占有人处丧失的，亦同。 7 我国物权法中的规定及解析 2 2 2 未提及善意取得要件中的“善意 善意是善意取得制度中的一个核心要件。在民法学上，“善意”主要指不知 情，即行为人不知存在足以影响其法律行为效力的事实而为法律行为。行为人 的行为必须是真诚的，不知道也没有理由相信其请求是不合理的。而善意取得 制度中的“善意”是指受让人( 善意第三人) 不知并不应知处分人是非法处分， 一般是误信其为所有权人或享有处分权的人，这是我国当前民法学界的通说【9 l 。 前文已经提到，从结构方面来看，物权法第1 0 6 条主要规定了善意取得的 一般构成要件，第1 0 8 条规定善意取得的法律后果( 当然只是一部分) ；那么第 1 0 7 条之规定也应该是有关善意取得的内容。由于第1 0 7 条并没有提及善意取 得构成要件中的“善意”，现在的问题是，从字面意思来看，即使受让人恶意受 让遗失物，如果原权利人两年内未请求回复的，受让人也可以取得受让物。这 明显地违背了善意取得制度设立的初衷，而且在无处分权人缺位或者无处分权 人陷入无资历时对原权利人的保护显然不利，恶意受让人取得受让物的依据也 有问题。 2 2 3 未规定公共市场取得受让物的有偿回复 对于在公共市场上购买之物，最高人民法院的司法解释关于不知情 的买主买得的赃物应如何处理问题的复函，明确提出了公开市场原则。所谓“公 开市场原则”，起源于法国法。1 8 0 4 年的法国民法典一方面沿袭罗马法的 规则，在时效中规定善意占有符合一定条件时可以取得所有权，同时判例法确 认了与罗马法不同的公开市场原则 ，根据这一原则，任何人在市场上购买物之 后，如果受到第三人的追夺，原所有人只有按公平市价给予补偿后，才可以要 求返还其所有的财产。这在法国民法第2 2 8 0 条中有所体现。 物权法第1 0 7 条仅规定通过“拍卖或者向具有经营资格的经营者购买 适用有偿回复，但在公共市场上购买商品和在拍卖中购买、向经营者购买一样， 都存在买受人对此处的商品的处分权较一般交易场所更大的信赖和更多的信 任。也就是说，此处占有的公信力比一般情形下占有的公信力要更强，此处交 易的买受人对买卖的标的物的来源，通常无需加以调查。因此，公共市场里发 生的交易安全和拍卖中的交易安全一样，更需要法律保护，法律没有把公共市 。关于公开市场原则的内容笔者将在下文中阐述。 8 我国物权法中的规定及解析 场和拍卖、向具有经营资格的经营者购买区别对待的理由。 2 2 4 未规定无记名证券等特殊动产的适用 无记名证券及金钱，本质上以流通性为其特性，惟有流通才能彰显其经济 价值。对于这些性质特殊动产之适用，不论它们是处于占有委托物的状态，还 是处于占有脱离物的状态，依民法原理，都应当适用与一般动产相同的规定， 即善意受让人可以即时取得。然而，若是处于占有脱离物的状态下，依据第1 0 7 条的规定，则原所有人可以向无处分权人请求损害赔偿或者在两年内可以请求 返还，这显然是不符合传统民法理论的，而且势必使此等动产之功能丧失殆尽， 进而害及社会经济。 2 3 研究脱离物善意取得的意义 作为为维护交易安全而产生和发展起来的一项法律制度，善意取得已经为 大多数国家的民法所确认。我国物权法的出台，第一次将善意取得制度以 法律条文的形式规定在法律中，弥补了善意取得制度在法律中的空白，使得以 前处于理论和实践中的一些争议尘埃落定，如不动产适用善意取得制度；遗失 物原权利人的两年回复请求权的确定等等。但是作为一部中国改革开放以来立 法争议最大、最多，立法时间最长的民事法律，由于其本身容纳了许多不同的 理论观点和实践经验，因而如何理解和适用物权法的问题接踵而来。同一个制 度，同一个条文，不同人的理解和评价可能有很大的差异甚至完全对立。例如， 对脱离物善意取得的适用问题，理论界对其争论由来已久，物权法规定的隐 晦难懂更使法官在司法实务中的适用结果不一。因此，笔者认为，研究脱离物 的善意取得问题有着深远的意义： 首先，可以对理论界的纷争确定一个相对合理的界说。关于占有脱离物是 否适用善意取得，理论界认识不一，主要有三种观点：其一，肯定说。该说认 为，占有脱离物可以完全适用善意取得。即不论在何种情况下，不考虑其他任 何因素，占有脱离物绝对地适用善意取得制度。因为，否定占有脱离物适用善 意取得制度，就沿革来讲，“存在于构成这种制度起源之日耳曼法理论之中， 但是，“近代法之所以排斥罗马法之理论而继承日耳曼法之理论，是出于保护动 产交易安全这一近代理想，因此，矗在解释与应用之际，就不应该盲从于沿革。 9 我国物权法中的规定及解析 n 伽该说对否定说的理由进行了说明，认为否定说的观点过于牵强。法律植根于 社会资源之中，在进行立法时不能不考虑社会因素的影响。在探讨一项制度存 在的意义时，我们必须要从其沿革谈起，这样才能探究制度内部的本质及存在 意义。其二，否定说。该说认为，占有委托物适用善意取得制度，占有脱离物 则不然。即占有脱离物完全不适用善意取得制度，没有任何例外的可能性。因 为，“所有权人如果将自己的占有托付给第三人，而第三人通过处分所有权滥用 了这种信任，所有权人必须自己承担这种风险，也即“汝授予汝之信赖，汝仅 得对受信赖者为要求也。但是，“如果该物是不依所有权人之意志而丢失的， 他则无须承担这种风险一。m 1 该学说主要是对非因所有权人之自由意志而丧失占 有之物所有权人享有权利的绝对保护。这种看法从保护所有权人的角度出发是 无可厚非的，但是，若是所有权人长时期不主张自己的权利，那岂不是造成物 之所有权处于真空的状态，而且对物的效用也是一种浪费。这当然也不符合当 今社会的发展趋势。其三，折中说。该说认为，对占有脱离物原则上不能适用 善意取得，但符合法律规定的特殊条件时，也可以适用善意取得的法律效果。 也就是说，占有脱离物适用善意取得制度必须具有较委托物更为严格的条件。 其理由在于：“占有物为盗窃或遗失物时，不能使占有人即时取得于其物上可行 使的权利，所以保护被害人及遗失主之利益也。但使永久不予确定，对于占 有人亦未免失之过酷 ，故占有物如盗窃或遗失物，自被盗或遗失之日起超过一 定期限的，“即不得再向占有人请求回复其物。n 明该学说既在理论上可以达到 逻辑自足，又相较于肯定说规定有严格的适用条件，力图达到双方当事人之间 的利益平衡，这正符合法律所追求的价值目标。 其次，可以对该问题的立法合理化提出更加完善的建议。对于当事人之间 剧烈的权利冲突，占有脱离物善意取得制度所包含的利益协调策略，并未尊崇 所有权神圣的基本民法信仰，而是以保护交易安全必要性的证成为前提，确立 了这一基本信仰的例外情形。对于脱离物善意取得制度立法合理化的研究，可 以揭示不同国家和地区的立法者在运用民法知识资源来解释生活世界在选择上 的差异。这属于一个“仁者见仁，智者见智打的问题，不必也无法强求一律。 因此，重要的不是脱离物善意取得制度的立法选择本身，而是选择之后。也就 是说，重要的是，如何以立法上对于脱离物善意取得所作出的选择为前提，对 占有脱离物善意取得的制度设计作出更妥当的安排。占有脱离物的善意取得问 题，在我国物权法制定过程中产生的争议很大。该争议主要是集中在盗赃物是 1 0 我国物权法中的规定及解析 否可以善意取得上。在王利明教授主持的建议稿第7 7 条规定：“受让的动产为 盗窃物、遗失物，所有人、遗失人或者其他有受领权的人有权在丧失之日起一 年内向动产受让人请求返还。一n 羽梁慧星教授主持的建议稿第1 4 6 条规定：“受 让的动产若系被盗、遗失或者其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或 其他受领权人有权在丧失之日起一年内向受让动产的人请求返还。州圳两个版本 的建议稿都承认了赃物在适用善意取得问题时的基本一致意见。但是，最终出 台的物权法没能将赃物纳入其中，这里面的原因是多方面的。立法者有意 回避了这个争论激烈的话题，可能是考虑到赃物在现实生活中不被普通民众接 受的法感情问题，同时这也表明公权力对私法自治的干预。然而，社会在不断 地向前发展，一部法律当它制定之时就已经落后于时代的步伐了，怎么才能让 一项制度适应社会的需要，得到合理的适用。这就要求理论工作者们进行详细 的考察和论证，对制度的漏洞进行填补。因而，笔者认为这也是研究占有脱离 物善意取得问题的关键意义之所在。 最后，可以更好地实践民事关系中利益冲突的平衡理论口司，有利于定纷止 争，从而维护社会秩序的稳定和市场经济的健康、有序、快速地发展。法律以 公平正义为其终极的价值追求，每个部门法上的制度都要体现这一价值追求。 民法之母对其每一个子女的关怀更是彰显了私法自治对当事人利益的平等保 护，但是，利益冲突的情况常常存在，这时就只能用平衡的方法来解决。怎样 才能达到最佳的平衡状态? 具体到占有脱离物是否适用善意取得的问题，理论 界的肯定说和否定说都太倾向于保护一方当事人的利益，并不能使当事人双方 的冲突得到一个圆满合理的解决。那么本文研究的出发点也正是在折中说( 至 于为何选择这一学说，笔者将在第三部分进行详细说理) 的基础上设计一个更 为合理的方案来平衡当事人的利益冲突，尽可能地达到尽善尽美。 占有脱离物善意取得的比较研究 3 占有脱离物善意取得的比较研究 动产善意取得制度的确立，在民法上确立了一项裁判规则。这一裁判规则 所包