修法可从“证券”开始.doc

修法可从“证券”开始在我国现行的证券法中并未对“证券”加以明文定义仅在第二条里规定了法律的适用范围在中国境内股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易适用本法本法未规定的适用公司法和其他法律、行政法规的规定政府债券的发行和交易由法律、行政法规另行规定应明文规定“证券”的种类股票是指股份有限公司在募集或者增加公司资本时向股东签发的证明其股东权利的凭证公司债券是指公司为募集资金而发行的约定在一定期限到来时还本付息的有价证券政府债券则指中央政府为弥补财政赤字或筹措经济建设所需资金向投资者发行并承诺在一定期限内还本付息的有价证券包括国库券、财政债券、国家建设债券等而至于“国务院依法认定的其他证券”国务院至今未以条例或解释的形式加以指定一般认为包括投资基金券、金融债券、企业债券等2000年10月深圳证券交易所发布的创业板咨询文件指出在创业板市场交易的证券品种包括股票、投资基金、债券、债券回购及中国证监会批准的其他品种在我国现实的经济条件下主要的证券种类无疑仍是股票与公司债券但这并不意味着法律的规制范围也应该或者只能局限于这两种典型的证券形式相反由于实践中有相当多种类的票据或证书与股票有着相似之处即一方出资而由他方负责经营出资者的权益在相当程度上取决于经营者的忠实与勤勉因此这些票据或证书持有人的权益也应当给予与股票和公司债持有人近似的保护以列举和抽象并用的方式明文规定“证券”的种类并适当加以扩张是有利于保护投资者的合法权益的而此点应是证券法的宗旨所在在这方面发达国家证券市场上的立法及实践值得我们借鉴和学习美国1933年证券法第2（a）1条也许是世界范围内最雄心勃勃的“证券”定义了本法所称“证券”系指任何票据、股票、库存股票、公债、公司信用债券、债务凭证、息票或参与任何分红协定的证书、以证券做抵押的信用证书、组建前证书或认购书、可转让股份、投资合同、股权信托证书、证券存款单、石油、煤气或者其他矿产小额利息滚存权、任何股票的出售权、购买权、买卖选择权或优先购买权、存款证明、一类证券或者证券指数（包括其中的任何利益或者以其价值为基础）或者在全国证券交易所中与外汇有关的任何股票的出售权、购买权、买卖选择权或优先购买权；还包括一般说来被普遍认为是“证券”的任何权益和凭证或者上述任何一种的息票或参与分红证书、暂时或临时证书、收据、担保证书、认股证书、订购权、购买权如此冗长的定义旨在把一切与公众投资有关的金融工具都囊括其中以便为投资者提供周全的保护即便如此法院在司法实践中仍不知足还想通过宽泛的解释使上述定义在适用上具有更广的普适意义典型的例证就是对投资合同的界定投资合同弹性定义的标杆如前所述“投资合同/投资契约”（investmentcontract）是美国证券法上“证券”的一种类型由于其他的证券品种已经由法律明文做出具体规定“腾挪”余地有限所以30年代以后美国证券法适用范围的发展大都是围绕这个“投资合同”的定义展开的所谓投资合同根据美国最高法院1946年在荷威（Howey）一案中的见解是指投资人出资于一项共同事业而其报酬全然取决于发起人或第三人的经营绩效的契约在该案中被告公司在佛罗里达州经营着大片的桔林并巧妙地将林地切割成条状的地块连同地上的桔树一同以不菲的价格出售给投资人被告为这些投资人准备了体贴入微的“售后服务”只要签订一纸协议则公司可以为他们提供桔树培植、灌溉、养护乃至收获和出卖果实的全套服务投资人无需亲自劳作甚至无需（实际上也不许）到“属于”自己的地块上巡视就可以在秋收季节分享果实的甜美收到公司寄来的有超额回报的支票当经营失败被告的承诺终于化为泡影之际原告提起索赔诉讼当时的美国最高法院认为如果有人向他人的企业投入金钱指望通过纯然（solely）经过他人的经营努力来获取投资回报则投资者和接受投资者之间的合同就是“投资合同”其发行和交易应当适用证券法的规定由于“纯然”的标准过于严格美国联邦第九巡回法院在特纳（GlennTurner）一案中为防止规避法律的行为发生更进一步认为只要投资人的报酬主要（essentially）取决于发起人或第三人的努力则出资合同为投资合同该案的另一重要判决点是金字塔式推销契约（PyramidSalesContract）也就是我们所说的“传销”也属投资合同因而应受1933年证券法及1934年证券交易法约束既然有如此富有弹性的界定联邦各级法院就在几十年的法律实践中将与投资有关但互不搭界的商品如苏格兰威士忌、化妆品、海狸、麝鼠、兔子乃至投币电话、捕鱼船、真空洗尘器统统解释为“证券”看来重要的不是外在的商品形式或者法院的想象力而是卖方是否通过售卖行为从买方募到了投资在2004年1月13日刚刚判决的另外一个案例“美国证监会诉爱德华兹”（SECv.Edwards）中美国最高法院维持了它在58年前的见解被告公司出售一种经营方案声称只要投资者花7000美元投资一部投币电话被告公司就负责向投资者租回这部电话进行日常经营管理并每月向投资者返还82美元的租金投资者相当于每年获得14%的投资回报被告公司还向投资者承诺在5年租期届满后或者在投资者发出终止合同的指令180天后会向投资者返还其全部的投资本金结果有一万人参加了这个经营方案使被告公司获得了三亿美元的资金但是由于不能满足所有投资者回收本金的要求被告公司在2000年9月请求破产保护受到损失的投资者立即向该公司的总裁及首席执行官提起索赔诉讼经过三审美国最高法院的大法官以少见的一致意见形成最终判决认为“投币电话方案”虽然向投资者承诺固定而非可变的投资回报但仍然属于投资合同是证券法规范的“证券”中的一种“国会制订证券法的目的是规范所有的投资行为不管它们的形式和名称如何变化投资合同有一个充满弹性的定义可以涵盖变化万千、数不胜数的经营计划只要它们的目的都是承诺收益而从他人手中获取投资”演绎“疏而不漏”的法网之所以要规定如此宽泛的“证券”概念是因为只要认定属于证券则除非是法定豁免的证券品种（如国债）、或者法定豁免的发行方式（如私募）则发行（发售）行为必须向证监会申报注册更重要的是要按招股说明书的格式做出真实、完整、准确和及时的信息披露否则就会有接踵而至的赔偿、罚款、没收非法所得甚至蹲大狱的责任在这里立法的逻辑简单而实际那就是广泛认定证券的种类-发售证券就要适用证券法-除掉少数例外情况发售证券都要进行披露和注册-不做披露或申报或者披露中含有虚假不实陈述就要承担责任由此演绎出证券发行和交易当中“疏而不漏”的天网简简单单的“证券”定义问题却反映出并不简单的立法哲学那就是把证券法定位于几近于消费者保护法的“投资者保护法”而不仅