（刑法学专业论文）社区矫正的本土化研究.pdf

摘要 社区矫正起源于西方发达国家，现在是世界上一些国家普遍适用的一种法律 制度。中国的社区矫正还处于试点阶段，对于该制度的理论研究近年来才刚刚起 步。本文从刑法学和社会学视角，对社区矫正的定义、思想源流、本土化内涵、 价值及立论基础等作系统探讨，并为构建与推行本土化的社区矫正制度提出对策。 本文除导论、结语外，正文共分为六章。 第一章：社区矫正之定位。本章简述了社区的概念及几个主要功能，细致的 梳理了理论界对社区矫正定义的几种观点并在此基础上对社区矫正进行定性分 析，最后简略的探讨了社区与社区矫正的关系。 第二章：社区矫正的思想源流。本章梳理了社区矫正思想的发展脉络，指出 这一思想发端于刑事近代学派，二战后新社会防卫论的兴起使之最终确立与成熟。 对2 0 世纪7 0 年代面临冲击作了分析，指出这一思想并没有走向衰落，仍有强大 的生命力。 第三章：社区矫正的立论基础。本章认为社区矫正存在的正当根据是它的人 道性和科学性。我国社会结构转型为社区矫正的发展提供了现实基础。从行为主 义到行为人主义的刑法发展及刑法谦抑性理论为本土化的社区矫正提供了学理上 的依据。 第四章：我国现行法律中有关社区矫正的评述。本章对现行法律中有关管制、 剥夺政治权利、缓刑、假释、暂予监外执行的发展历史、法律规定、实践运用、 存在问题等进行了一一述评。为改革和完善该制度作铺垫。 第五章：重构我国社区矫正制度的道路选择。本章对改革我国社区矫正制度 的阻力进行了剖析，并对推行该制度的必要性与可行性进行了论证，提出了要“立 足本土、借鉴西方”的观点，从刑事执行权的理性分析入手，提出了配置社区矫 正执行权的合理性方案。 第六章：我国社区矫正制度的构建。本章从立法上对改革我国管制、剥夺政 治权利、缓刑、假释、暂予监外执行提出了建议，并提出了要增设社区服务刑。 在该制度的适用与量刑改革中，提出了要明确规定慎用监禁刑原则、创设转处与 刑罚易科制度及人格调查制度。最后提出了完善社区矫正执行机制的措施。 关键词：社区矫正行刑社区非监禁刑社会化 a b s t r a c t c o m m u n i t y b a s e dc o r r e c t i o n si so r i g i n a t e df r o mt h ew e s t e r d d e v e l o p e dc o u n t r i e s i ti s w i d e l yu s e di nm a n yc o u n t r i e sn o w t h ec o m m u n i t yc o r r e c t i o n sp r o g r a m si s m a k i n ge x p e r i m e n t s i nc h i n a t h et h e o r yr e s e a r c ho nt h ep r o g r a m si ss t i l li ni t s b e g i n n i n gs t a g e si no u rc o u n t r y c o m m u n i t y c o r r e c t i o n sp u r s u ea tl e a s te i g h tm i s s i o n s f i r s t ，p u n i s h m e n t o fo f f e n d e r s s e c o n d ，p r o t e c t i o n o ft h e c o m m u n i t y t h i r d ， r e d u c t i o no fc r i m e f o u r t h ，s a v i n gm o n e y f i f t h ，p r e v e n t i o no fp r i s o nc r o w d i n g s i x t h ，r e h a b i l i t a t i o n o fo f f e n d e r s s e v e n t h ，r e i n t e g r a t i o n o fo f f e n d e r si n t ot h e c o m m t m i t y e i g h t h ，p r o v i d i n gh u m a n e t r e a t m e n to fo f f e n d e r s c o m m u n i t y b a s e d c o r r e c t i o n si st h en e c e s s i t yi nt h ed e v e l o p m e n to fe x e c u t i o np u n i s h m e n t t h e r e s e a r c h o nc o m m u n i t yc o r r e c t i o n sh a sb e c o m ev e r yn e c e s s a r ya n du r g e n ta n di th a sb e e nv e r y i m p o r t a n ti nt h e o r ya n dp r a c t i c e c h a p t e ro n eh a sg i v e n as c i e n t i f i cp o s i t i o nt ot h ec o m m u n i t y b a s e dc o r r e c t i o n sa n d d i s c u s s e dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec o m m u n i t ya n dt h ec o m m u n i t y - b a s e dc o r r e c t i o n s b r i e f l y c h a p t e rt w oh a ss u m m e du pt h eb r i e fh i s t o r yo f t h ec o m m u n i t y b a s e dc o r r e c t i o n s a n d j u s t i f i e dt h a tt h es y s t e m i sn o td e c l i n i n gb u ts t i l lf u l lo f l i f ei nf u t u r e c h a p t e rt h r e eh a sm a d e af u r t h e rs t u d yo ft h ec o m m u n i t y b a s e dc o r r e c t i o n sf r o m t h ef o l l o w i n gb a s i ca n g l e s ：h u m a n i t y , r e a l i t ya n d t h e o r y c h a p t e rf o u rh a s d i s c u s s e dt h e c o m m u n i t y b a s e dc o r r e c t i o n sp r o g r a m s i nl a w s n o w a d a y s i t h a sb e e n p r e p a r e df o rt h ec h o i c eo f t h e c o r r e c tw a yo f r e f o r m i n g n e x t c h a p t e rf i v eh a sc h o s e nt h ew a y f o rr e f o r m i n gt h ec o m m u n i t y - b a s e dc o r r e c t i o n s s y s t e mo f o u rc o u n t r ya n dp r o p o s e dt h ep o i n to fv i e wt h a tw es h o u l dr e f o r mt h es y s t e m i na c c o r d a n c eo ft h ec o n d i t i o no fo u rc o u n t r ya n ds t u d yg o o de x p e r i e n c ef r o mo u t s i d e c h a p t e r s i xh a sp r o p o s e dt ob e t t e rt h ec o m m u n i t yp u n i s h m e n ts y s t e mi nc h i n aa n d o f f e r e ds o m es u g g e s t i o n so f r e f o r m i n g a n d b e t t e r i n ga p p l i c a t i o n a ne x e c u t i o n s y s t e m k e yw o r d s ：c o m m u n i t y - b a s e dc o r r e c t i o n s ，e x e c u t i o np u n i s h m e n t ，c o m m u n i t y n o n c h s t o d i a lp e n a l t y ，s o c i a l i z a t i o n 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权儡留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅：学校可 以公布沦文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 日期 导论 社区矫正起源于西方发达国家，现在是世界上一些国家普遍适用的一种法律 制度。有的国家社区矫正刑的适用比例还很大。以2 0 0 0 年数据统计为例，加拿大 适用比例在世界上最高，达到7 9 7 6 ，澳大利亚达到7 7 4 8 ，新西兰为7 6 ，1 5 ， 法国为7 2 ，6 3 ，美国为7 0 2 5 ，韩国和俄罗斯较低，但也分别达到4 5 9 和4 4 4 8 。 。社区矫正反映出世界刑罚体制轻缓化的发展趋向，即由肉刑到监禁刑、再到非监 禁刑的发展趋势。而社区矫正在我国目前还处于试点阶段，全国统一的社区矫正 制度尚未正式建立。目前全国只有北京、上海、天津、江苏、浙江和山东等六个 试点省( 市) 开展试点工作，截止2 0 0 4 年4 月1 6 日，社区矫正试点工作已在试 点省市的3 5 个区( 市) 、3 1 0 个街道( 乡镇) 展开，共接收、管理社区服刑人员 4 7 6 2 人，其中，管制5 0 人，缓刑2 6 9 0 人，假释6 1 0 人，监外执行1 8 4 人，剥夺 政治权利1 2 2 8 人。 社区矫正制度的发展、完善和成熟是人类文明演进的成果之一。它是二战以 来，随着人权运动的蓬勃发展和刑事政策的日趋理性化，蕴涵着人道、民主、效 益等现代理念的行刑社会化思想得到广泛认同的情况下，发展而来的产物。社会 在进步，观念在更新。在我国，监禁刑作为最主要的行刑方式日益暴露出弊端。 监狱内罪犯的交叉感染，被监禁引发的家庭危机，罪犯出狱后难以适应社会生活， 重新犯罪率有逐年上升的趋势等等，都迫使我们重新审视我国的行刑制度。笔者 认为，我国监禁刑造成的诸多问题不能简单的归咎于监狱等执法部门一家，要顺 应世界刑罚发展的大潮流，推行社区矫正，需要司法理念、刑事政策、刑事执行、 社会基础等环环相扣的整个刑事司法和社会管理制度的革新。这是一个声势浩大 的工程。在此，我们亟需系统的理论研究先行，这也是当初笔者选题的初衷。 我国关于社区矫正的理论研究仍处于起步阶段，论文数量并不多。为了收集 素材，在上海社区矫治办公室筹备初期，笔者在刘强教授的推荐下参加了上海市 监狱管理局狱政一处的筹备调研工作：为了学习国外社区矫正的理论和实践经验， 在阎立教授的推荐下，笔者跟随刘强教授参加了上海市政法委关于社区矫正的课 题组，完成了我国香港、台湾地区相关资料的收集工作，并撰写了点评。2 0 0 3 年 数据一j i 白2 0 0 3 年6 1 r 1 2 日新1 仁刚。 2 月社区矫正研讨会在我院召开，会上许多学者的观点以及实践部门的试点感想 都给笔者留下了很深的印象。在本篇论文中，笔者的许多思想火花都得益于他们。 本土化是西方文化成为社会科学研究的主导话语系统之后，各门社会科学对 它们如何服务于不同文化背景下的国家或民族的社会发展与文化建设而讨论的热 门话题，也是非西方国家社会科学发展追求的目标。社区矫正的发展亦是如此。 但是，何i 胃本土化，通过什么方式本土化? 却有两种不同的理解：一是将本土化 理解为外来理论、方法的本土应用，置“洋”理论于“中体西用”的框架下加以 解决；二是立足本土社区矫正的经验，发展相应的理论和方法，形成专业知识， 服务于本国人民。这两种理解都强调社区矫正应解决本土问题，然而前者并不是 真正的本土化，因为它的理论后设中隐藏着“体用相分”的老套子，是一种早已 为哲学和社会科学研究抛弃了的旧形而上学的实在论论调；而后者忽略了社区矫 正源于西方，并且已经形成了许多共性的理论与知识这一事实，有一种试图离开 “人类文明大道”另搞套的狭隘民族主义情绪。笔者对此的观点是，“立足本土、 借鉴西方”。本论文通过多视角立体化的考察，涉及社会学、伦理学、心理学、教 育学等学科，试图从法学与社会学的结合点上寻求理论上的突破和创新。最后从 刑事一体化的视角出发，提出了对我国刑事立法、司法、执法等方面的改革建议， 努力构建有中国特色的社区矫正制度。 第一章社区矫正之定位 什么是社区矫正? 这是我们研究社区矫正本土化的逻辑起点，也是本文对社 区矫正的概念定位。 、社区的简述 ( 一) 社区的概念 社区是社会学的一个基本概念。1 8 8 7 年，德国社会学家f 滕尼斯在社区 与社会。一书中初步阐述了“社区”的含义。在滕尼斯眼里的“社区”与“共同 体”这两个概念的内涵是完全一致的，仅仅是表征的角度不同而已。当时滕尼斯 的社区研究并没有受到人们的重视，直到第一次世界大战以后，随着资本主义的 发展，人际关系的冷漠与疏离造成了许多不良的社会后果，人们才重新开始重视 对社区的研究。在2 0 世纪3 0 年代，由费孝通等人把社区这个概念引入中国。 在 我国，吴文藻是最早进行中国社区研究的学者。他提倡社区研究和社会学中国化， 为社区研究奠定了理论和方法的基础。至今，不同的社会学家对社区的概念有不 同的解释。一般比较通说的观点认为，社区是指聚集在一定地域范围内的社会群 体和社会组织根据一套规范和制度结合而成的社会实体，是一个相对独立完整的 地域性的社会生活共同体。 ( 二) 社区主要的几个功能 1 需求满足功能：社区依托各类专业化分工的社区服务组织和服务设施， 满足社区成员日常衣食住行以及文化生活等需要。 2 社会化功能：社会化是指“自然人”成长为“社会人”的过程。社区是 个人与社会发生交互作用的最初始、最基本的场所，也是让人再社会化最直接和 有利的场所。社区社会化功能的最大特点，在于它能就地密切协调各种组织的活 动，使社区的社会化活动形成一个整体，从而在功能上达到最大效果。 3 控制功能：社区的控制功能具有维护社会秩序稳定的重要意义。社区既 通过社会化来实现其对成员的内在控制，更可以通过各种组织及其规章制度来实 现对它成员的外在控制。 “1 8 8 7 年f - 滕尼斯版了他的成名作共l 司体与社会纯粹社会学的基本概念德语为g e m e is c h a f i u n do e s e l ls c h a f t ，英语为c o m m u n i t ya n ds o c i e t y ，汉语也可译为社区与社会。 。见费孝通文策第五卷，群言出版社1 9 9 8 年版，第5 3 0 页。 参见陆学艺主编：社会学，知识出版社1 9 9 6 年版，第2 1 0 页。 3 4 参与功能：公众参与有利于形成主体意识和家园归褐感，并且使得个人 社会化效率大幅度提高。 5 整和功能：整和功能就是指调整或协调社会中不同因素的矛盾、冲突与纠 葛，使之成为统体的过程和结果。 二、社区矫正的概念 ( ) 关于社区矫正的定义 社区矫正，也叫社区处遇、社区矫治、社会内处遇等，一般称为社区矫正。 什么是矫正? 矫正在刑法中的含义有两种：狭义的矫正，作为一种刑罚的根据， 是与报应、威慑、隔离等相对应的概念。矫正是个别预防中矫正论的核心概念， 即，犯罪是一种疾病，刑罚是治疗这种疾病的药方，刑罚的目的就在于针对不同 的“病”对症下药，治疗“疾病”，犯罪人是“病人”，刑罚的目的不在于惩罚或 威慑，而在于矫正犯罪人，将其“治”好。随着目的刑主义和教育刑主义在全球 耿得显赫地位，矫正成为所有刑罚执行的代名词，因此出现了广义的矫正，即一 切刑罚的执行( 死刑除外) 都被称为矫正，刑罚执行机关被称为矫正机关。社区 矫正里的“矫正”主要是指广义的矫正刑罚的执行，当然，从它的发展趋势 来看，它会包括些非刑罚执行的狭义矫正。 什么是社区矫正呢? 社区矫正实际上是指对符合法定条件的罪犯在社区中执 行刑罚的活动。不同的国家，不同的学者对社区矫正具体的含义都有着不同的理 解。 理论界的第一种观点认为，社区矫正就是指“充分利用社会资源，积极运用 各种方法、手段，整和专门机关和社区等各方面力量，着力对社区范围内的假释、 监外执行、管制、剥夺政治权利、缓刑等罪犯进行有针对性的教育改造。”。 第二种观点认为，社区矫e 就是与监禁刑相对应的非监禁刑的执行，如美国 学者艾兹恩和蒂默认为，社区矫正包括审判前的释放和转处方案；判刑前的调查、 缓刑、居住治疗、其他刑罚替代措施，如赔偿和社区服务等；释放后的替代措施， o 参见丰立祥著：城市社区整体发展论，中共中央党校出版社2 0 0 2 年版，第4 2 页。 o 王利荣教授在从司法预防视角谈社区矫正制度的发展思路中认为，基于我国现行刑事法或特殊行政法机 制，那些与：非犯摧化、- t # # j j 罚化和非监禁化改革思路相关的制度尝试大抵可归入社区矫正措糟。他认为社区 矫正构对象刮以包括：( 1 ) 假释或监外执行的罪犯；( 2 ) 被判处管制或缓刑的罪犯；( 3 ) 暂缓不起诉人；l 4 ) 除毒瘾强戒对象以外的受教养人。 。参见李根宝等：对社区矫治工作的认识与思考，载于法治论丛2 0 0 3 年第2 期。) 这是我国目前 h 匹矫 j e 试点中对社区矫正的定义。 4 如假释和中途训练营等。这基本上就是将非监禁刑的范围等同于社区矫正。o 另一 位美国学者萨胡( s a n d h u ) 则认为，社区矫正乃指发生于社区之所有犯罪矫正活 动而言。这一定义涵盖了传统的观护与假释制度。刘强教授在介绍美国社区矫正 时认为，美国的矫正从执行角度分为监禁部分和非监禁部分，其中“非监禁部分 是指对犯罪者在社区执行刑罚和进行矫治的活动”。他将美国的社区矫正形式归 纳为转向( d i v e r s i o n ) 、缓刑、中间的惩罚( i n t e r m e d i a t es a n c t i o n s ) 、早期的释放、 假释五种。社区矫正的具体规定和操作被很好的分配在立法阶段、逮捕阶段、审 判阶段和矫正阶段，它在美国被认为是刑事法制的一部分。 第三种观点将犯罪人处遇分为设施内处遇和社会内处遇。社会内处遇包括假 释、保护观察、改造应急保护恩赦时效、社区服务令和损害赔偿令。这里的社会 内处遇与社区矫正的概念相当，但是它包含的范围除了社区刑罚的执行，还有刑 满释放人员的更生保护。 第四种观点则排除了传统的观护处分与假释为社区性犯罪的方案。如美国犯 罪学者福克斯( f o x ) 主张：“社区性犯罪矫正应坐落于社区，并且运用社区之资 源以增补、协助和支持传统犯罪矫正之功能。” 第五种观点则不是从地点，而着重从功能的角度定义社区矫正，如汉思 ( h a h n ) 将社区矫正的本质特征描述为“矫正系统之设计是否具有减少与整体社 区疏离之功能。”。 第六种观点未直接对社区矫正下定义，但对社区矫正的具体方案作了分类列 举。如克莱尔( c l e a r ) 、考勒( c o l e ) 依据对犯罪人控制的松严程度，将其分为下 列三类：由传统观护部门所职掌之监督方案( s u p e r v i s i o np r o g r a m ) ，如观护处分、 社区服务和罚金等；由社会上专业人员担当，对药物成隐者、少年犯等适用的， 具有集中咨询、治疗和培训性质之拘留方案( r e s i d e n t i a lp r o g r a m ) ；由传统矫正部 门所督导指挥，协助犯人早日重返社会之释放方案( r e l e a s ep r o g r a m ) ，如工作释放、 教育释放、中途之家、返家探视和与眷属同居等。o 。参见 美 d 斯姐利艾兹思、杜格a 蒂默：犯罪学，谢正权等译群众出版社1 9 8 9 年版，第5 5 9 5 6 0 页。 4 参见刘强编著：美国社匡矫正的理论与实务，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第1 页。 。参见刘强编著：美国社区矫正的理论与实务，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第6 页。 。参见 日 火谷实：刑事政策学，黎宏译，法律出版社2 0 0 0 年版第2 5 8 2 5 9 页。 o 参见冯卫国著：行刑社会化研究，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第1 8 0 页。 “转弓f 自林茂荣、杨士隆：犯罪矫正原理与实务，五南冒书出版公司1 9 9 4 年版，第2 2 4 页。 参见冯卫国蓍：行刑社会化研究北京大学出版社2 0 0 3 年版，第1 8 1 页 此外，2 0 世纪7 0 年代以后，在美国兴起了强调惩罚与社区保护并重的中间 性惩罚( i n t e r m e d i a t ep u n i s h m e n t ) ，被认为是社区矫正制度发展的新境界。这种中 间性惩罚加大了监督与控制力度，以满足社会对于犯罪的强硬态度，同时可以减 少监禁，疏减监狱人口持续上升导致的监狱拥挤和预算危机。中间性刑罚包括家 庭拘禁( h o u s ea r r e s t ) 、电子监视( e l e c t r o n i cm o n t o r i n g ) 、社区服务( c o m m u n i t y s e r v i c e ) 、赔偿( r e s t i t u t i o n ) 、罚金( f i n e s ) 、休克监禁( s h o c ki n c a r c e r a t i o n ) 、严格 监督的缓刑( i n t e n s i v es u p e r v i s i o np r o b a t i o n ) 、间歇性监禁( i n t e r m i t t e n t i m p r i s o n m e n t ) 、矫正训练营( b o o tc a m p s ) 等，这些刑罚方法之间，有的有较大差 别，有的虽然名称不同，但是实际差别很小。 关于社区矫正的我国官方定义，2 0 0 3 年3 月，司法部部长张福森作了这样的 解释，“我们所讲的社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正 条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关，在相关社会团体和民间组织以及社 会志愿者的协助下，在判决或裁定规定的期限内，矫正其犯罪意识和行为恶习， 并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”由此可见，目前国内外学界关于 社区矫f 的定义存在着很大分歧。 ( 二) 对社区矫正的定性 对社区矫正究竟应该如何定性? 它是一种刑罚执行方式? 还是刑罚的一种? 或是兼具二者的开放式概念? 尽管如大卫e 杜菲所说的那样：“关于社区矫正 概念的含义差别极大，这取决作者强调的主题”。 “正像我们可以怀疑的一样， 答案取决于我们的目的。我们对社区矫正与非社区矫正迷惑不解，部分是由于对 分析者有指导作用的目的不同，而导致他对于系统内容的描述不同，因而定义的 外延也就不同。”。但社区矫正的定义仍大体经历了狭义的社区矫正、广义的社区 矫正和最广义的社区矫正几个发展阶段。 到目前为止，像我国这样把它单纯地界定为刑罚执行方式或像英国那样把它 视为刑罚之一种的都是比较少见的，大部分国家对社区矫正的界定并不是那么清 晰，而是笼统地称为社区或社会处遇措施，即采纳的是最广义的概念，它包括一 切在社区环境中对犯罪人所进行的矫正工作与措施。 。参见冯卫国著：行刑社会化研究，北京大学出版社2 0 0 3 年版t 第1 8 l 页。 。m i c h a e lt o n r v k a t eh a m i h o n ( e d s ) i n t e r m e d i a t es a m a t i o n si no v e r c r o w d e dt i m e s ，b o s t o n n o r t h e a s t e ldu n iv e r s i t yp r e s s 。参见 荚 = ：= 卫e 扯菲著美国矫正政策与实践，中国人民公安大学出版社1 9 9 2 年版，第2 2 8 页。 “参见 美 大：p - e 杠菲著美国矫正政策与实践，中国人民公安大学出版社1 9 9 2 年版第2 8 9 页。 。具 4 _ = 内容参见川顿安考j ：区矫正舶几个法律闽题载法学杂志2 0 0 3 年第2 4 卷，第2 4 页一 6 笔者认为，社区矫正是刑种和行刑制度的结合。在传统的刑法学理论中，通 常都比较清楚地区分刑种和行刑制度。刑种就是刑法条文中明确规定的刑罚种类， 它通常在刑法典中作为主刑、从刑、附加刑等加以规定；而行刑制度则是执行刑 种过程中使用的具体制度，它通常在“刑罚执行”之类的标题下加以规定。如果 根据这种标准来划分社区矫正，那么，可以认为社区矫正制度中的一部分属于刑 种。从国外立法来看，属于刑种的社区矫正制度主要包括罚金、剥夺或限制权利、 没收财产等。从中国目前的试点情况来看，社区矫正制度的另一部分则属于传统 刑法学理论中所说的行刑制度，主要包括缓刑、假释等。因此，社区矫正是刑种 与刑罚执行方式的一种结合。在我国刑法学中，习惯上严格区分刑种与刑罚执行 方法。刑种就是指刑法明确规定的刑罚的种类，在我国主要是指刑法规定的主刑 和附加刑，例如，管制；而行刑制度或刑罚执行方法就是指执行刑罚过程中使用 的某些具体制度或方法，例如，缓刑、假释、减刑等。但是，从一些当代发达国 家的情况来看，已经出现了刑种与刑罚执行方法相结合的趋势。例如，在传统上， 大陆法系国家的刑法学家们认为，缓刑和假释属于刑罚执行方法，但是，由于缓 刑、假释在一些国家已经大量使用，表现出了它们具有演变成刑种的趋势。而且 在理论研究中，也出现了把一些传统上作为刑种制度的措施当作刑种的做法。比 如，美国学者大卫e 杜菲在“刑罚的种类”标题下，论述了监禁、罚金、缓刑。 “我国虽然明确区分了刑种和刑罚执行方法，但比较我国刑法中的附加刑和刑罚执 行方法可以看出它们之间的区别并不大。从使用程序上看，虽然附加刑是主刑的 补充，但审判机关在作出判决时，首先要判处主刑，在这个前提下，才能同时判 处附加刑。作为例外情况，附加刑也可以独立使用。如审判机关在使用缓刑时， 首先判处主刑( 拘役或3 年以下有期徒刑) ，然后再根据犯罪分子的犯罪情节和悔 罪表现，认为使用缓刑确实不致再危害社会时，才能同时宣告缓刑。可见使用附 加刑的程序与使用缓刑的程序是相似的。从刑罚执行的效果上看，虽然我国刑法 将管制规定为一种主刑，但是，实际执行管制的效果与缓刑、假释的效果很相似， 都对犯罪人的人身自由进行一定的限制，要求犯罪人必须遵守一定的条件，违反 条件都必须受到定程度的惩罚。 在提倡非监禁刑措施、行删社会化的理论思潮和改革运动中，对社区矫正的 界定应当突破单纯监禁替代措施的局限，融合刑罚自身性质与行刑方式于一体， 。参见 茭：人l i e 刳：菲著美国矫正政策与实践 中国人民公安大学出版社1 9 9 2 年版，第2 2 2 4 页 7 发展成为一个内容丰富、外延广泛的概念。 三、社区与社区矫正的关系 社区矫正是一项综合性的社会系统工程。罪犯的回归或重新与社会结合，需 要得到社会的支持、家庭的关怀，因此可以认为社区矫正能否j l r 页n 进行有赖于一 个健康的社区环境。随着社会的发展，犯罪的社会因素或说是人和环境的互动而 导致的犯罪越来越突出，成熟的社区对社区矫正的效果至关重要。随着我国改革 开放不断向纵深发展，传统单位体制的解体，使得国家无法再利用单位来达到对 居民的社会控制，而将他们整合到国家体系中来。市场化带来经济的迅速发展， 也带来了社会疏离、社会失范、社会失控、社会冷漠等一系列问题。传统单位体 制的解体，使大量的社会事务从单位中剥离出来，需要由社区来承受，但是，这 是传统的居委会无法胜任的。因此，为了适应我国城市化进程的需求，进一步理 顺在此基础上的各种社会关系，社区发展和社区建设已经提上了议事日程。 我国社区矫正的进一步完善有一定的社会基础。上世纪8 0 年代以后，社会帮 教就取得了一定的成绩。人们对待罪犯的态度也在逐步的改善。但为了让罪犯在 社会这个动态的环境中健康的生活与蜕变，仍需要完善社区结构，并通过社区建 设来整合和动员社会资源与功能，可以建立专业性与志愿性的社会团体，通过广 泛的宣传，逐步建立人们对社区矫正的理解与支持，为社会中的罪犯营造良好的 社会氛围。同时，要进一步完善和加强社会治安综合防控体系，建立维护稳定的 长效机制，这也是保障社区矫正j i i 曛n 进行的重要基础。 第二章社区矫正的思想源流 一、社区矫正思想的发端：近代学派的观点 刑事近代学派产生于1 9 世纪后半期，当时西方资本主义国家社会矛盾尖锐， 犯罪急剧上升，尤其是累犯、惯犯显著增多。而古典学派的刑法理论仅局限于法 律规范，他们追求思辩、脱离个案，使犯罪对策陷于空洞的哲理之中。于是，以 有效抗制犯罪、保卫社会为目标的近代学派产生了。 龙勃罗梭是刑事近代学派的开山鼻祖，他首先采取实证方法系统地研究犯罪 现象，结束了对犯罪的抽象臆想的形而上学时代，引起了犯罪研究领域的一场方 法论革命。龙勃罗梭认为犯罪是人的行为，如欲揭示犯罪的本质，必先研究实施 犯罪的人，因此他实现了从行为到行为人的刑法学研究视角的转换，并促进了现 代犯罪学的诞生。龙勃罗梭对传统的刑罚观作了深入的检讨和反思，他认为对犯 罪人适用刑罚不是基于报应，而是基于个人性格的危险性，是为了防卫社会。他 对古典学派过分崇尚监狱是单纯对罪犯进行报应与行刑的场所的做法提出了批 评。他主张对传统的刑罚制度进行根本性变革，应废除传统的镇压性刑罚体系并 代之以纯粹的预防性刑罚体系；刑罚的目的不应是对犯罪人的报应和对一般人的 威吓，而应是通过对犯罪能力的剥夺、对犯罪人的矫正救治以防卫社会。 龙勃罗梭的弟子菲利，在继承龙氏学说的基础上又有所超越，他突破了刑事 人类学派的理论樊篱，更为关注犯罪的社会原因，推动了近代学派内部由人类学 派向社会学派的转向，并以实证学派犯罪学的名义彻底与刑事古典学派决裂。根 据菲利提出的著名的“犯罪饱和论”，犯罪是一定条件下的必然产物，犯罪是出 人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象；在这三种因素 中，菲利最为强调的是社会因素。菲利将罪犯看做活生生的具体的人，呼吁人们 关注罪犯人格的研究，反对古典学派把犯罪当作抽象的法律现象进行处理。他还 主张应对罪犯进行科学的分类和有效的矫正，正是在菲利的倡导下，刑罚个别化 制度、不定期刑制度和矫正制度得以发展。他指出：“对于罪犯的矫正必须是科 学的，因为重罪常常表现为个人的病态。在美国已有埃尔迈拉教养院之类的机构， 丁f 式适用实证派犯罪学的方法。这些机构的指导人是，心理学家、医生。当一个未 。参见刘麒生：郎侗罗梭氏犯罪学* ，商务印书馆1 9 3 8 年版，第3 6 7 页 成年犯进来时，对其主要从生理学和心理学的角度研究。” 德国刑法学家李斯特是近代学派内部的重要分支刑事社会学派的集大 成者。李斯特刑罚理论的核心是目的刑和教育刑论。他认为，应受处罚的不是行 为而是行为人，他从犯罪人的社会危险性以至社会适应性出发，修正和改变了刑 事古典学派极力坚持的罪刑法定原则，提倡刑罚个别化，扩大缓刑、假释、罚金 适用的合理化。他还指出，适用刑罚不能只是为了机械的报应，在报应之外，刑 罚应该还有另外的目的，即通过教育和改造犯罪人，消除其人身危险性，使之重 返一般市民生活之中，达到预防犯罪的目的。他认为，与其说刑罚的目的是威吓、 警戒一般人，莫如说是使人身得到改造、预防犯罪更为重要一些。这点被认为是 他在刑法学上最大的功绩。 不过，他同时认为，对于那些不堪改造的罪犯，需 要采取与社会永久隔离的措施。李斯特的刑罚目的思想集中体现在其一句名言 中：“矫正可以矫正的罪犯，不能矫正的不使其为害。”李斯特也注意到短期自由 刑的弊端，主张采用缓刑和累进制，提倡使用罚金刑和设立刑务委员会，对少年 犯、精神病犯罪人采取特别处遇等。 李斯特还提出了“最好的社会政策就是最 好的刑事政策”的著名论断，强调社会本身对于预防犯罪的责任，不能专用刑罚 来遏止犯罪，改善社会环境对防止犯罪有着更为重要的意义。 刑事近代学派的刑罚思想引发了刑罚史上的又一次革命，促使了缓刑、假释、 不定期刑、保安处分等一系列现代刑法制度的诞生，同时对现代初期西方国家的 监狱制度产生了重要影响。这突出表现在下列事件：1 8 5 4 年的爱尔兰监狱改良， 使累进处遇和中间监狱制度成功运用于监狱行刑实践。该制度后被许多国家引 进，成为国际通行的罪犯处遇制度。1 8 7 6 年美国纽约的爱尔米拉教养院设立，该 教养院采纳了记分评定制、假释制和不定期刑制，注重对罪犯的教育、职业训练 与纪律培养，是美国第一所具有教育改造性质的矫正机构，对1 9 世纪末2 0 世纪 初的西方监狱制度产生了重大影响。1 8 7 0 年在美国辛辛那提和1 8 7 2 年英国伦敦 召开的两次国际监狱会议，都在很大程度上贯彻了近代学派的某些刑罚思想，如 倡导累进制度、感化制度，把对罪犯实行感化教育使其回归社会，作为监狱制度 的宗旨，从而推动了各国监狱制度的发展。 。参见菲利著，郭建安译二实证派犯罪学，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第5 2 页。 。参见正i 【i 满三郎著：刑法体系总论第1 8 2 0 页，转弓l 自马克禺主编：近代西方刑法学说史略中国 检察 h 版杜1 9 9 6 年版，第1 9 7 页。 。参见吴宗宪：西方犯罪学史，警官教育出版社1 9 9 7 年版，第3 3 6 页a u 参见金龄主编：监狱学总论，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 5 2 一1 5 6 页。 1 0 近代学派对社区矫正思想的形成有一定的积极作用。首先，它将刑法学关注 的中心由抽象的行为转为具体的行为人，使人格成为刑事法学中的个基石，这 就为矫正思想进入刑法找到了一个理论的支撑点。其次，它促进了刑罚由盲目到 理性、由机械到能动的转变，使监狱由过去的消极关押人的“人身保管场”逐步 变成对犯人进行教育矫正的场所，从而使罪犯再社会化的问题开始得到关注。再 次，它揭示了刑罚功能的局限性，尤其是论证了监禁刑的弊端，进而提出了刑罚 替代措施的概念，推动了罚金刑等非监禁刑和缓刑、假释等社区行刑制度的生成 和营及。 在肯定近代学派对行刑社会化思想的发育做出的贡献同时，应当看到，在近 代学派那里，社区矫正的思想仍处于萌芽状态，尚不系统。 二、社区矫正思想的演进：二战以后的发展 二战以后，通过反省战争期间人类所遭受的空前的不幸和苦难，民主和人道 的价值被重新唤回，对个人权利的尊重和保护日渐成为各国法律的主题。在此背 景之下，欧洲大陆兴起了一个以强调保护社会免受犯罪侵害、对犯罪人进行再社 会化和实行人道的刑事司法为宗旨的理论流派，被称为社会防卫学派。 社会防卫运动的前期代表是意大利的刑法学家格拉马蒂卡。他主张以社会防 卫法取代刑法，认为社会防卫的本质目的在于“改善那些反社会的人”，使之回归 社会。国家担负着拯救罪犯、把罪犯改造成为能够重新适应社会生活的新人的义 务，这是最高尚的人道主义。他反对以牺牲个人来保护社会的做法，主张采用一 系列预防性、教育性和感化性的措施来代替刑罚。他提倡不要只重视犯罪过程中 的行为，要重视个人的人格调查，重视分析犯罪原因，重视适用的处分与这种人 格( 反社会人格) 相一致，以及社会防卫处分应在适用过程中不断调整等观点， 与新派的“刑罚个别化”思想有相似之处，是值得借鉴的。 继格拉马蒂卡之后，法国人安塞尔成为社会防卫运动的领军人物。安塞尔修 正了格氏的某些极端观点，使社会防卫运动建立在更为现实的基础之上，进入了 所谓“新社会防卫论”阶段，安塞尔则自己将其学说称为“人道主义的刑事政策 运动”。安塞尔坚决反对传统的报复性惩罚制度，积极主张刑法应注重保护个人权 利，提高人类价值。安塞尔从刑事政策的高度，全面、系统地阐述了行刑社会化 思想，使这一思想融入民主、人道和法治的现代精神，并使之基本定型。他承认 u 参见冯p 圈：行刑社会化研究，北京大学出版社2 0 0 3 年5 月版第2 2 页。 。参见马克吕主编：近代西方刑法学说史昭，中国检察出版社1 9 9 6 年版，第3 2 1 页。 l l 犯罪人有复归社会的权利，社会有使犯罪人复归社会的义务，把犯罪人教育改造 为新人、复归社会是真正的最高的人道主义。他同时认为，对罪犯的再社会化过 程只能通过增加刑法的人道化来实现，刑法必须在确保犯罪人作为一个人应享有 的权利基础上，积极唤起犯罪人的一切积极因素，努力恢复犯罪人的自信和个人 责任感。 安塞尔主张刑法和刑事司法的人道化要以对犯罪现象和犯罪人格的科学理解 为基础，在诉讼过程的各个阶段上，在量f l u i d 执行判决时，都必须考虑犯罪人的 人格，这是对犯罪人进行社会再适应矫治( t r e a t m e n to f s o c i a lr e a d a p t a t i o n ) 或重新 社会化的出发点。 安塞尔对监狱和监禁刑的功效做了深入的分析。他认为现在事实上的监狱与 本来意义上的及人们所期望建立的监狱相去甚远。1 8 世纪末人们在建立严格监狱 等级制度的同时希望通过监狱实现惩戒性刑罚；1 9 世纪末，人们要求监房关押能 使罪犯悔过自新；2 0 世纪人们则企图将监狱作为一个帮助罪犯重新回归社会的场 所和阶段。但事实证明，人们的这些愿望和打算是不切实际的。监狱这一与犯罪 做斗争的主要工具反而成为罪犯重新犯罪的学校。监狱里的种种限制、混杂的人 群及其所含的暴力使其成为一个真正的肉体惩罚场所，这种肉体惩罚同时也扰乱 了罪犯的精神，导致人格异化，使罪犯陷入一种被动的服从状态或不服从的反抗 状态。监狱使罪犯与正常生活、家庭、工作、朋友完全隔离，监禁刑辜及罪犯亲 属，常常导致家庭破裂，使人处于一种不自然的状态和境地，确切地说，处于一 种反社会的环境中。 在剖析监狱及监禁刑弊端的同时，安塞尔并没有主张彻底放弃监禁刑。他认 为监禁刑对某些严重犯罪仍不失为一种有效的“，0 理打击”的手段，但它只能是 在任何其他方式和方法都行不通以后采取的与犯罪做斗争的最后手段。监禁刑目 前还不能废除，但应将其从正式的、常用的删罚变成一种例外的刑罚，即只有在 极其严重和极特殊的情况下才适用。新社会防卫运动的努力方向应是“摆脱监狱”。 为此，安塞尔提出以下监禁刑替代方法：( 1 ) 在保留传统的监禁制度前提下改变 绝对的关押方法。如建立“开放监狱”( 没有围墙和栅栏的监狱) 、实行周末监禁 等。( 2 ) 扩大缓刑和假释的适用。( 3 ) 推广前苏联的“不剥夺自由的劳动改造制” 和英国的“公益劳动制”。( 4 ) 适当地用罚金刑替代短期监禁刑，可用“日额罚金 。参见吴宗宪：西方犯罪学史，警官教育出版社1 9 9 7 年版第8 8 3 页。 制”等方法对罚金刑进行改造。 安塞尔在论证刑罚功能有限性的基础上，指出社会应合理地组织对犯罪的反 应，并迸一步提出“非刑事化”的思想。有人将这思想概括为以下“四化”：( 1 ) 非犯罪化。即将某些过时的或不需要刑法调整的罪名从刑法中取消。( 2 ) 非刑罚 化。即应尽可能避免由刑事法官来解决问题，尽可能不判刑罚，而采取民事性的、 行政性的、社会性的、心理性的、教育性的等手段处理违法犯罪问题。( 3 ) 被害 人化。即刑事诉讼中应充分考虑被害人的利益，应责令犯罪人或成立社会专门组 织对被害人进行赔偿。( 4 ) 社会化。即预防犯罪不应局限在刑法学和刑事政策学 的圈子里，应联合所有人文学科来研究犯罪，并动员全社会的力量来预防和控制 犯罪，以保卫社会安全及罪犯人权。 社会防卫运动，尤其是以安塞尔为首的新社会防卫论，对二战以后世界各国 的刑事政策和刑事立法产生了广泛影响，他促进和推动了新的世界刑事立法改革 其倡导的非犯罪化和非刑罚化以及由此引申出来的行刑社会化的思想，己经成为 刑罚发展的国际性潮流。 三、 社区矫正思想面临的冲击及其趋势 将罪犯更多的放入社区，实行非监禁的刑罚措施在二战后蓬勃的发展。但从 2 0 世纪7 0 年代中期开始，这一思想也面临着来自理论和实践两方面的挑战，这 在美国表现得尤为明显。美国刑事政策发生了显著变化，强调刑罚的惩罚和威慑 效应的新古典主义抬头，并逐渐左右了美国的刑事决策和实践，导致针对犯罪问 题的强硬态度。曾广泛适用的缓刑、居住方案、工作释放和假释等社区矫正制度 受到了不同的限制，尤其是限制假释适用的倾向极为明显，甚至有个别州曾一度 废除了假释制度。美国监狱里的罪犯人数达到了历史上的最高纪录。2 0 世纪7 0 年代以后美国刑事政策转向的原因是多方面的，一方面是美国社会中的犯罪率激 增，民众要求严惩犯罪的呼声随之升高，刑事政策的调整是犯罪爆炸和公民呼声 压力的产物。另一方面，美国行刑实践中一度盛行的康复模