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公司法中的累积投票制研究 摘要 自1 8 7 0 年第一次写入美国伊利诺州( i l l i n o i s ) 宪法中后，累积投票制在 美国已有1 0 0 多年的发展历史。美国关于累积投票制的立法态度影响了很多国家 和地区的相关立法。我国也在2 0 0 5 年修改公司法时对累积投票制作了规定。 但是，我国法律关于累积投票制的规定十分粗糙，在公司法中仅有一个法条。 对于累积投票制具体的运作规则以及相关的操作原则我国法律都没有任何规定。 在累积投票制的操作过程中存在着很多技术因素和疑难问题，而美国法律在这方 面却拥有详尽的论证和丰富的司法案例。因此，本文对于累积投票制的研究主要 以论证美国立法和司法实践为主，并在很多方面对我国的立法和实践操作提出了 相关的建议。本文为五个部分： 第一部分，介绍了累积投票制的基本内容，讨论了累积投票制的定义以及起 源，并对累积投票制在美国得以发展的原因做了分析。此外，还分析了累积投票 制的功能和弊端。 第二部分，分析了累积投票制在适用过程中的效力认定原则，主要分析了 在何种情况下规定累积投票制应被认定为是合法有效的。分析了在宪法、法律 以及公司章程之间对累积投票制规定不同时，累积投票制效力认定的基本原 则；还并分析了在累积投票制为强制性规范以及任意性规范的时候，累积投票 制效力的认定原则。 第三部分，分析了在适用累积投票制中所涉及到的具体问题。在累积投票 制下股东可以任意选择投票方式，并无需通知其他股东；分析了股东在累积投 票选举过程中变更投票方法的原则；还介绍了累积投票制的计票方法。 第四部分，分析了累积投票制的适用排除问题。首先介绍了在何种情形下 需要对累积投票制进行排除适用，在何种情形下无需排除适用。同时还介绍了 实践中排除适用累积投票制的通常做法，累积投票制的排除适用方法包括；修 改公司章程、缩减应选董事席位以及事后罢免。 第五部分，对我国现有关于累积投票制的相关法律规定及存有的缺陷进行 了总体性的介绍，并在借鉴美国相应立法和司法经验的基础上，对完善我国累 积投票制提出了相应的建议。 关键词：累积投票制董事选举效力认定适用排除 中图分类号：0 9 2 2 2 9 1 9 1 公司法中的累积投票制研究 a b s t r a c t s i n c et h e a d o p t i o ni n t o t h ei l l i n o i sc o n s t i t u t i o ni n18 7 0 ，t h eh i s t o r yo f c u m u l a t i v ev o t i n gh a sb e e nm o r et h a n10 0y e a r si na m e r i c a , a n dt h el e g i s l a t i o n a t t i t u d ef o rc u m u l a t i v ev o t i n gi na m e r i c ah a sa f f e c t e dm a n yc o u n t r i e sa n da r e a s c h i n aa m e n d e dt h ec o r p o r a t i o nl a wi n2 0 0 5a n ds t i m u l a t e dt h ec u m u l a t i v ev o t i n g t h ea p p l i c a t i o no fc u m u l a t i v ev o t i n gi nc h i n ah a sn os u c ha b u n d a n te x p e r i e n c et h a t i na m e r i c aa n do n l yo n ea r t i c l eo fr e l e v a n tl a ws t i p u l a t e st h ec u m u l a t i v ev o t i n gi n c h i n a t h es p e c i a lo p e r a t i o na n dr e l e v a n tp r i n c i p l ea r ea b s e n ti nc h i n e s el a w t h e t h e o r yp r o b l e mi np r a c t i c a lo p e r a t i o na n dt h eo p e r a t i o np r i n c i p l ef o rt h ep r o b l e m s m a ya r i s ef r o mt h ep r a c t i c e so fc u m u l a t i v ev o t i n gh a v em a n yc a s e sa n dr e v i e w si n a m e r i c a s ot h er e s e a r c ha n da n a l y s i so fc u m u l a t i v ev o t i n gi na m e r i c aw i l lb eu s e f u l f o rt h ec o m p r e h e n s i o no fc u m u l a t i v ev o t i n ga n df o rt h er e f e r e n c eo ft h el e g i s l a t i o n a n dp r a c t i c ei nc h i n a t h ea r t i c l em a i n l yi n t r o d u c e st h ec u m u l a t i v ev o t i n gi na m e r i c a a n da d v a n c e so p i n i o n sf o rt h el e g i s l a t i o ni nc h i n a t h ea r t i c l eh a sf i v ep a r t s ： t h ef i r s tp a r t si n t r o d u c e st h eb a s i cc o n t e n t so fc u m u l a t i v ev o t i n g , d i s c u s s e si t s d e f i n i t i o na n do r i g i n , a n a l y s e st h er e a s o n sf o ri t so c c u l t e n c ei na m e r i c a , d i s c u s s e si t s a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s t h es e c o n dp a r ta n a l y s e st h ee f f e c t i v e n e s sp r o b l e mo fc u m u l a t i v ev o t i n gi nt h e a p p l i c a t i o np r o c e s s ，w h i c hi st h es i t u a t i o n su n d e rw h i c h t h ec u m u l a t i v ev o t i n gw i l lb e r e g a r d e d a sv a l i d t h i s p a r ta n a l y s e s t h eb a s i c p r i n c i p l e f o r d i s c e r n i n g t h e e f f e c t i v e n e s so fc u m u l a t i v ev o t i n g t h ep a r ta l s oi n t r o d u c e st h ep r i n c i p l ef o r d i s c e r n i n gt h ee f f e c t i v e n e s so f c u m u l a t i v ev o t i n gu n d e rt h ec o m p u l s i v ea n da r b i t r a r y s t i p u l a t i o n t h et h i r dp a r ta n a l y s e st h ep r o c e d u r ep r o b l e mi nt h ee x e r c i s eo fc u m u l a t i v e v o t i n g , m a i n l yi n t r o d u c e st h ev o t i n gp r i n c i p l eo fc u m u l a t i v ev o t i n ga n dt h ep r i n c i p l e f o rc h a n g i n gv o t i n gm e t h o di nv o t i n gp r o c e s sa n da n a l y s e st h ec a l c u l a t i o nm e t h o do f c u m u l a t i v ev o t i n g t h ef o u r t hp a r ta n a l y s e st h ee l n s i o nm e t h o do f c u m u l a t i v ev o t i n ga n di n t r o d u c e s t h ep o p u l a rw a y sf o rt h ee l u s i o no fc u m u l a t i v ev o t i n gi np r a c t i c e s t h ep a r ta l s o d i s c u s s e st h ep r i n c i p l ef o rt h er e m o v a lo fc u m u l a t i v ev o t i n gb ya o aa n dt h ep o p u l a r w a y sa n dd i s p o s a lp r i n c i p l e sf o rt h er e d u c t i o no ft h e d i r e c t o rn u m b e ra n dl a t e r d i s m i s s a l t h ef i f t hp a r ti n t r o d u c e st h es t i p u l a t i o n so fc u m u l a t i v ev o t i n gi nc h i n a , a n d 2 公司法中的累积投票制研究 a d v a n c e sr e l e v a n to p i n i o n sf o ri m p r o v i n gt h ep r o b l e m so nt h eb a s i so fa m e r i c a n e x p e r i e n c e k e yw o r d s ：c u m u l a t i v ev o t i n g d i r e c t o re l e c t i o ne f f e c t i v e n e s sc o g n i z a n c e e l u s i o no fc u m u l a t i v ev o t i n g i n d e x ：d9 2 2 2 9 1 9 1 3 公司法中的累积投票制研究 习i 古 i 亩 累积投票制作为一项公司董事选举制度在美国己存有在一百多年时间，在日 本也己被应用超过半个世纪之久。然而，累积投票制进入我国公司法视野的时间 却为期甚短。若从2 0 0 2 年1 月中国证券监督管理委员会和原国家经济贸易委员会 联合发布上市公司治理准则第3 1 条算起，累积投票制出现在我国只不过区区 数年。2 0 0 5 年我国修订公司法，首次以法条形式规定了累积投票制，它的大 范围应用将被排上应用日程。因此，对这一制度进行深入的探讨有着重大的实践 意义。 累积投票制在我国还是一项比较新颖的选举制度，各界对其了解还不够。我 国2 0 0 5 年公司法尽管对累积投票制作了规定，但鉴于操作经验的不足以及缺 乏必要的法律配套措施，累积投票制的作用仍需拭目以待。有鉴于此，本文通过 对美国应用累积投票制的实践经验予以介绍和分析，力图系统地阐述累积投票制 的起源、发展和功能，进而剖析累积投票制的运行机理以及操作规则，从而为我 国累积投票制的完善提供借鉴。 作为一项起源于美国政治角逐的选举制度，累积投票制与直接投票制相比具 有更高的复杂性和技术性要求。因而，在应用过程中极易引起混乱。从理论上讲， 累积投票制在数学视角下需要精确的计算，而这并不是每一个参选者都能够熟练 掌握的技能。从具体的操作过程中而言，其中也存在一定的博弈性，操作过程中 的原则和规则较为复杂和繁多，而这更不是每一个投票者所能够周密思索的事 情。正因如此，在实践中，其发源地美国伊利诺斯州在运用该项选举制度一百周 年之后，最终还是抛弃了这一耗时费力、据说还更加浪费金钱的强制性累积投票 制。就世界范围来看，在公司的董事选举中，累积投票制也相应地经历了一个由 热衷到冷淡的衰落过程，这从立法者由“强制主义 到“许可主义”的转变上能 够得到明显的印证。 累积投票在美国发展的一百多年中，形成了两种不同的立法模式，强制性累 积投票制和任意性累积投票制，其所具有的优势和不足也得到了学者较为完善的 归纳和总结。累积投票制的利弊和立法目的的对应有助于更好选择合适的立法模 式。累积投票制在实践操作过程中的适用原则以及涉及到的操作规则值得深入研 究，而美国一百多年的发展历史形成的判例规则更值得我们参考和借鉴，这些都 是我国日后立法中应该着重完善的地方。 公司法中的累积投票制研究 第一章累积投票制概述 累积投票制在法律领域得以适用，首创是在美国。随后在很多国家、地区都 得以推行。该项制度的创设与发展有着一定的法律背景和原因。本章主要对累积 投票制的起源与发展中的一些基本问题进行分析和介绍。第一节主要介绍累积投 票制的起源，并对其产生的原因作简要分析；第二节介绍了累积投票的功能和弊 端，对一项制度的利弊的全面理解将有助于在立法时结合立法目的做出正确的立 法选择；第三节介绍了累积投票制在美国、日本以及我国台湾地区的发展情况， 分析了立法模式选择的变化，进而看出美国累积投票制立法对其他国家、地区的 影响。 第一节累积投票制的源起 累积投票制之所以能在美国商事领域中得以创设，一方面是因为立法者的推 动，另一方面是由于美国当时的公司治理对此有强烈的要求。本节主要介绍了累 积投票的产生历史，分析了倡导者的意见，并对累积投票制产生的原因和特殊性 做了介绍。 一、累积投票制的起源 所谓累积投票( c u m u l a t i v ev o t i n g ) 是指股东在选择董事时，其投票权数等 于所持股份数与候选董事人数的乘积，该股东可以将其全部投票权投给一个或一 个以上的候选董事。1 累积投票制的发明一般认为源起于英国政治学家约翰斯图 亚特米尔( j o h ns t u a r tm il1 ) 对比例代表精神的鼓吹。累积投票制在公司董事 选举上的适用则是在1 8 7 0 年首见于美国伊利诺州( i i l i n o i s ) 的州宪法中。在 伊利诺州修宪的时候，以约瑟夫麦迪尔( j o s e p hm e d i l l ) 为首要代表的倡导者 对累积投票制的宣扬和倡导，将累积投票制作为解决伊利诺州( i l l i n o i s ) 特殊 政治问题的方法。在该次立法争论中，比例代表的倡导者赢得了胜利，因此在宪 法中规定众议院的选举适用累积投票制。另外，在宪法修改时亦要求私人公司适 用此制度，其目的在于保护中小股东，使其在董事会中占有一席之地，从而获得 必要的信息以防止大股东的欺诈。2 二、累积投票制产生的原因 累积投票制最早发轫于政治领域而非商业领域，有其自身的原因。昔时，在 公司法中的累积投票制研究 伊利诺州，共和党与民主党的分布不均，共和党的势力主要在该州北部，而民主 党则在该州南部享有优势。若采取一般的多数决的选举制度，在各个州议员选区 中，北部的民主党人士与南部的共和党人士势必成为被政治人物忽略而无法发声 的一群，在此情形下，累积投票制的入宪有其正当性的基础，也获得相当的支持。 3 在1 8 7 0 年伊利诺州宪法会议之前，倡导少数者参与政治和公司选举的有力组织 是“少数参与学会”( m i n o r i t yr e p r e s e n t a t i o ns o c i e t y ) 。芝加哥论坛 ( c h i c a g o t r i b u n e ) 的编辑、出版者约瑟夫麦迪尔( j o s e p hm e d i l l ) 是该学会主将。麦氏 力主在该州宪法中规定股东的累积投票权。麦氏的此种观点受到了约翰斯图亚 特米尔( j o h ns t u a r tm i l l ) 于1 8 6 1 年发表的论代表制政府一书的极大影 响。 累积投票制能够在美国商业领域中得以广泛适用，一方面由于政治领域的影 响，另一方面由于商业领域的自身原因。在1 8 6 0 年，美国铁路公司经营的不法 行为与欺诈事件层出不穷，公司的小股东受害甚深，却又无力与大股东抗衡，有 鉴于此，上述本属政治场域中彰显比例代表精神的建议，也被认为可以同时适用 于商业场域中小股东的保护。因此，在1 8 7 0 年伊利诺州州宪法修订时，不仅规 定州议员选举采用累积投票制，同时要求依该州法律设立之公司，于董事选举时 必须采用累积投票制。5 第二节累积投票制的功能与弊端 一项制度被创设出来后，都会有体现出一些功能，同时也会显现出一定的弊 端。在累积投票制的实践以及而后的理论研究中，累积投票制的支持者和反对者 对于累积投票的评价各持一词，众说纷纭。笔者认为，对一项制度功能和弊端的 全面了解有助于对该项制度做出合理的评价。并在不同的立法目的的指引下，有 助于选择适当的立法模式。累积投票制在保护中小股东利益、加强公司内部的权 力监督等方面都有其突出的作用和效果，同时在一定程度上增强了股东的积极 性，加强了董事的义务。另外，累积投票制在制度设计上和适用上存在一定不足， 最为突出的就是小股东选出的董事可能会影响公司的运营决策；而且一定程度上 给表决权征集带来动力；累积投票制的保护中小股东的利益这一最突出的功能也 不是面面俱到的，累积投票制也有其自身的局限性。 一、累积投票制的功能 累积投票制的支持者观点认为累积投票制有助于保护中小股东利益，保证公 司经营的民主，这也是累积投票制得以创设的重要原因。累积投票制也是公司法 公司法中的累积投票制研究 在其发展过程中对资本多数决原则不断修正的产物，是对公平正义追求的一种结 果。同时，累积投票制的存在在一定程度上起到了监督的作用，增强了中小股东 参与公司决策的热情。 ( 一) 修正资本多数决一实现实质平等 从表面上看，基于一股一权、股份平等的资本多数决原则是符合股东平等的 第一层含义形式平等的。但正是这种形式的平等造成了大股东和小股东之间 实质上的不平等。公司的控股股东可以通过控制公司的经营权，达到相当于拥有 公司全部股份的效果。在股份较为分散的股份有限公司中，这一现象将更为明显。 在表决权制度的发展史中，经历了一致同意原则和资本多数决原则。由于全 体一致性是不可能的，并且共同的意见总是意味着多数人的赞同，因此不言而喻， 少数人受到多数人的支配。8 也就出现了公司法中资本多数决原则。资本多数决 原则是股份有限公司法中的一项基本原则，也是资合公司区别于人合公司的一个 重要特征。根据资本多数决原则，股东具有的表决力与其所持股份成正比，股东 持股愈多，表决力愈大，法律正是将股东大会中持股最多的股东的意思视为公司 的意思，而且多数派股东的意思对少数派股东产生拘束力。7 有时候会存在不可 避免的多数决的滥用或特定的表决权行使会损坏决议内容的公正性的危险。8 因 此，资本多数决也不是最完美的，也需要法律的修正。 法律服务于多个目标，促进公民福祉是法与法律制度的核心旨趣。自利的个 人在功能完善的市场内追求其各自的目标，将保证福利的最大化。那么，公司法 与商法所提供的，就应当只是一个使市场得以平稳运行的结构。9 通过累积投票 制而使得小股东代表进入董事会有利于保护或增进小股东集团的利益，从而有助 于实现股东表决权的实质公平。伸少数股东根据累积投票制参与董事会并不会破 坏资本多数决原则，这是因为由每个利益集团所选出的董事人数是随持股比例之 不同而不同的。“一股一权 是形式公平的体现，而累积投票制无疑是从实质公 平的角度对其进行了修正，实现结果上的公平与正义。 ( 二) 保护中小股东利益 在大股东控制公司运营的情况下，他们要么动用法律权利来选举董事即 直接控制大部分选票或运用某些合法的手段，要么对董事们施加压力以影响其抉 择。1 1 公司的董事从选出到日后的工作都受到大股东的牵制。这样大股东的意志 很容易上升为公司的意志。控制权集中在多数股票持有者的手里，也意味着持有 少量股票的股东，丧失了大部分其作为企业部分所有者应当拥有的控制权。至少 对于这些持有少量股票的股东来说，所有权与控制权几乎完全分离，尽管对于持 有多数股票的股东来说，这两种只能是合而为一的。幢 累积投票制设立的目的是为了使中小股东( m i n o r i t ys t o c k h o l d e r s ) 可以通 4 公司法中的累积投票制研究 过选举自己一名或几名董事而在公司的董事会中有自己的利益代表。在美国，累 积投票制的该项立法目的为多个判例中所认同，诸如伊利诺斯州的d u r k e ev p e o p l e ( 1 8 9 4 ) ”案，纽约州的r ej a m a i c ac o n s u m e r si c ec o ( 1 9 2 0 ) h 案等。 在b o h a n n a nv c o r p o r a t i o nc o m m i s s i o n ( 1 9 5 7 ) 1 5 案中，法院的意见为：在宪 法条款中规定允许股东采用累积投票方法选举公司的董事或者经理人员，其立法 目的是为了保护中小股东的利益，使中小股东一定可以在董事会占有席位，以便 其了解公司的运作情况。 累积投票制虽然具有其有限性，不能保证中小股东可以选出自己的董事，但 是累积投票权是宪法或者法律赋予每个股份之上的权利。在美国，有这样的案例 体现了上述原则和思想。在m a d d o c kv v o r c l o n ec o r p ( 1 9 2 9 ) 1 6 案中，法院指 出尽管累积投票制的立法设计是为给中小股东提供可以选出自己的一名或多名 董事机会，但该项立法并不不保证少数派股东在任何情况下都可以选出自己的董 事。股权的行使是附属于每一个股份之上，并不是附属于各个股份之组合。如果 在选举一名董事的实际操作中，因为足够的股份的结合而赢得了该次选举，有上 述结果的一个原因是单个股份的投票力量，而谁拥有这些股份并不重要。因此在 中小股东适用累积投票选举董事的时候，其结果不是公司的某个个体行使该累积 投票权，而是公司的一个股份组合( g r o u po fp a r t i c u l a rs t o c k h o l d e r s ) 被授 予行使累积投票权而选出自己的董事，而类似其他的股份组合选出其他的董事。 也就是说，每个股份都平等的具有累积投票权，立法目的是提供了股东选出自己 董事机会，从而达到保护中小股东利益的目的。 ( 三) 强化监督，实现权力制衡 累积投票制有助于防范与制约董事滥用其权利，强化内部监督的作用。中小 股东选举出的董事参与公司运营之后，可以在一定程度上对于其他董事起到监督 作用，防止大股东利用其控制地位侵犯中小股东合法权益。股东集团之间及其与 董事会之间会存在严重的利益冲突，倘若小股东集团在董事会上没有一席之地， 则在公司的各项政策中就没有充分的发言权。在很多大公司中，经营者完全控制 了董事会，股东只是批准这些选择而已。故累积投票制代表着一种股东借以发表 其观点的潜在力量。1 7 公司的治理结构中，公司的监事会( 监事) 是公司的监督 机构，但是当大股东控制公司经营权的情况下，容易造成信息的不对称，使监事 会( 监事) 行使监督权带来不便，以至于架空公司监事会( 监事) 。 一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。墉要防止董事滥用 权利，就要加强对董事权利的制约，同时也要求小股东积极参与到公司经营中去。 只有中小股东参与公司董事人事安排，才可能防范董事滥用权利。要做到这一点， 小股东必须经历由“消极型股东”向“积极型股东 再向“参与管理型”股东的 5 公司法中的累积投票制研究 转变过程。这一转变过程的催化剂就是对小股东进行表决救济。埔累积投票制无 非是把每一股份在数个选任决议中对候选人所享有的数个表决权合并在一个选 人决议中行使而已，仍以一股一表决权原则为基础。使中小股东能够参与到公 司经营管理中的最有效的表决权救济方法就是累积投票制的建立，累积投票制就 是在这样的驱动下创设出来的。累积投票制的存在坚持了公平正义理论，一定程 度上起到了权力制衡的目的。 ( 四) 增强中小股东积极性 累积投票制有利于刺激小股东参与公司决策的积极性并提高投资的热情，从 而进一步保护小股东的合法权益。如果股东利用累积投票制可以谋得在董事会的 席位的话，那么股东也就不会怠于投资了。小股东的代表进入董事会有利于保护 或增进小股东集团的利益。2 1 对累积投票制最有力的证明是，它使大批小股东“有机会参与 董事会和管 理决策，这也是影响他们进行投资的一个因素。而且，存在小股东的董事会可以 迫使公司的其他董事在制定方针政策时更为谨慎小心，因为他们知道，这名独立 和有着切身利益的董事对违反信托义务2 2 的迹象会保持高度警惕，尤其是，小股 东的董事有可能引导名义上的独立董事作出自己的动力判断，否则，这些人就将 支持任何甚至全部管理层提议。 当小股东的投资行为不是以投机为目的时，特别是对于有限责任公司2 4 而言， 股东有机会参与公司经营是促进投资的一个重要动力。虽然中小股东不能控制公 司经营权，但是可以通过少数的董事参与到公司经营中去，从而达到知悉公司运 作信息并且一定程度上左右公司运营状况的目的。累积投票制的存在就是了中小 股东参与公司经营提供了一条有利途径，从而增强了中小股东的积极性。 二、累积投票制的弊端 ( 一) 破坏董事会和谐，降低决策效率 累积投票制的反对者通常观点是认为它破坏了公司管理层和董事会的最优 关系。因为中小股东的代表亦有被选任的机会，故往往使董事会内部壁垒分明、 派系对立，遇事不易协调，引起公司经营上之困难。筠人们认为，理想的境界是 董事和管理人员必须充分信任对方，应当散发出一种愿意合作的气氛。董事必须 和管理人员一起工作，并且互相确保企业日常的平稳合作，保持短期决策和长远 规划的连续性，但是有人认为累积投票会使董事会发生分化，使这个集团变得充 满混乱。筠 如果允许股东进行累积投票，那么中小股东通过累积投票方法可能选出代表 自己利益的董事或监事。企业运作最重要的因素莫过于亲密无间的和谐氛围，由 6 公司法中的累积投票制研究 于少数派股东的董事参与决策，“致容易使董事会产生分裂，使公司日常运作横 生阻碍。因此，遂造成公司长程、短程计划难以贯彻，其丧失良机，莫此为甚。” 2 7 这样，在公司的具体运营和决策中，中小股东的利益代表可能会与大股东的利 益代表有意见分歧，意见的不统一往往造成决策缓慢，这是争分夺秒的商业竞争 的阻碍，因此这是反对累积投票制最主要的内容。 ( 二) 违背风险相一致原则 累积投票制存在一定的博弈性，特别在股东持股比例相差不大的情况下，如 果大股东没有合理安排自己的选票，可能出现持股较少的股东控制了董事会席位 的情况。这就削弱了大股东对公司董、监事会入选的控制力，使大股东持股比例 与其决策力不符，从而单方面增加了大股东的投资风险，这有悖于风险和利益相 一致原则，挫伤了投资者的热情。 中小股东取得选举公司董事的胜利，占据董事会的大多数席位这种情况，并 不常见，这也并不是立法的初衷。法律规定累积投票制的目的是为了使中小股东 可以在公司董事会中占有一席之地，使中小股东有参与公司经营的机会，并不是 为了使其控制董事会。况且任何投票都具有一定的策略性，如果是因为大股东的 策略失败而造成选举不成功，败北的原因不可完全归结于累积投票制本身。 ( 三) 助长表决权信托，增大表决成本 累积投票制容易被企图谋求一己私利的人利用，成为夺取公司的控制权的工 具。这样就很容易引起表决权征集大战，增加公司的表决成本，使得累积投票制 的积极效果得不到很好的发挥。 在没有累积投票制的情况下，只要没有拥有最多票数，股东是不可能在公司 董事的选举中获取任何席位的。这就必然给表决权信托很大的压力，表决权征集 的结果是要么大获全胜，要么功败垂成。这给并购和表决权信托带来了很大的风 险，所以一般没有很大的把握，股东也不会轻易的挑起这场征战。但是如果允许 公司股东在选举公司董事的时候适用累积投票制，那么就给表决权信托很大生存 和发展的空间，对于那些没有争取到最多票数的股东而言，虽然不能占有公司董 事会的全部席位，也可以借助累积投票这一投票方式在董事会中占有一席之地。 ( 四) 累积投票制积极作用有限 从累积投票制的计算公式可以看出，采用累积投票方法选举公司董事，对于 股东的持股比例有一定的要求，并非所有的小股东都有能力选出代表自己利益的 董事。那么，所谓可以保护中小股东利益这一累积投票制的立法目的也是有一定 局限性的。累积投票制积极作用的有限性在国内很少有学术论文提及。很多文章 以及教科书只是单纯的将累积投票制列举成保护小股东利益的主要制度，但是忽 略了其保护的有限性。按照下文论及的累积投票的计算公式看，对持股比例极少 7 公司法中的累积投票制研究 且与大股东持股相差很大的小股东而言，选取代表自己利益的董事是不可能的。 在美国，法官认为规定累积投票制的目的是提供了中小股东选出自己的代表 的机会，而并不能保证中小股东一定可以选出自己的代表。在s t a t ee xr e l l a w r e n c ev m c g a n n ( 1 8 9 5 ) 器案中，法院承认累积投票制的立法目的是为了使中 小股东可以选出代表自己利益的董事。与此同时，法院还另外加了一项评述：法 律规定累积投票制的目的不是为了使少数派股东一定能够选出自己的董事，无论 中小股东使用的是何种方式。 但是我们应该看到，累积投票制给中小股东一个契机，使其可以选出代表自 己利益的董事，只要中小股东或者其集团持股达到一定比例，还是可能选出代表 自己利益的董事。而且累积投票制是赋予给每一个股份以累积投票权，并不排除 小股东之间联合起来行使该项权利，从而选出自己的公司董事。如果不存在累积 投票制，除非股东持股超过百分之五十或者为实际的控股股东，否则不可能实现 在公司董事会中占有席位这一目标。 第三节累积投票制的发展概况 在累积投票的发展过程中，逐渐形成了两种立法例，即强制性累积投票制 ( m a n d a t o r yc u m u l a t i v ev o t i n g ) 和任意性累积投票制( p e r m i s s i v ec u m u l a t i v e v o t i n g ) 。所谓强制性累积投票制是指在法律强制要求公司选举董事时适用累积 投票制，而任意累积投票制是指法律并未强制要求公司适用累积投票制，即公司 可以选择是否适用该制度。对于任意累积投票制又分为两派，“选择得权法 ( o p t - i n ) 和“选择弃权法”( o p t - o u t ) 。所谓“选择得权法”，就是公司法不主动 给股东累积投票权，如果公司选择给股东累积投票权，就必须在注册证书中明确 说明选举董事会成员采取累积投票的方法。所谓“选择弃权法 ，就是公司法主 动给股东累积投票权，如果公司选择不给股东累积投票权，就必须在注册证书中 说明股东没有这项权利。有关累积投票制的规定各国、地区各不相同，甚至在 同一个国家也经历过几次变革。 本节主要对累积投票制在美国、日本以及我国台湾地区的发展路线加以介 绍，从中可以看出美国公司有关累积投票制的立法有力地影响着其他国家、地区 的立法。上述国家、地区对累积投票的立法态度都经历了从无到有，从强制性累 积投票制到任意性累积投票制的发展路线。 一、累积投票制在美国的发展 ( 一) 强制性累积投票制的高峰时期 公司法中的累积投票制研究 该阶段自1 8 7 0 年美国伊利诺州修订宪法之后至2 0 世纪9 0 年代，这是强制 性累积投票制在美国各州发展的高峰时期。 当累积投票制在伊利诺9 h i , j 设以后，有着风行草偃之效果，美国其他各州纷 纷效仿。至2 0 世纪9 0 年代，有2 2 个州适用强制性累积投票制。但是值得注意 的是，在这个时期，许多重要的州却相反的选择适用了任意性累积投票制，包括 纽约( n e wy o r k ) ，新泽西州( n e wj e r s e y ) ，特拉华州( d e l a w a r e ) 瓠。 1 9 3 3 年美国银行法要求全国的银行都要适用累积投票制。3 2 同期，证券 交易委员会也极力推崇在公司重组中适用累积投票制。另外，美国律师协会( t h e a m e r i c a nb a ra s s o c i a t i o n ) 于2 0 世纪4 0 年代末起草的、并于1 9 5 0 年公布的美 国第一部美国标准公司法( m o d e lb u s i n e s sc o r p o r a t i o na c t ) 中也规定了强 制性累积投票制。该法序言指出：“累积投票制度在任何情况下都应当被保留， 而不因为其发起人决定，他们有可能通过在公司章程中省略而伤及该制度。 该 段话其实表明了美国律师协会对累积投票制的态度，即要求公司应该强制适用累 积投票制，并无选择的余地。虽然美国标准公司法并无法律上的约束力，但 是作为具有指导作用的示范法对各州的公司立法产生了重要影响。 ( 二) 任意性累积投票的高峰时期 该阶段中，累积投票制在美国各州的发展出现了历史性的改变，强制性累积 投票制的优势地位急转直下，而任意性累积投票占据了主流地位。 2 0 世纪5 0 年代，其间有7 个州适用了累积投票制，但他们都选择了任意性 累积投票制。聃2 0 世纪6 0 年代一直到7 0 年代初，这种转变的趋势更加明显，许 多州舍弃了原有的强制性规定而适用任意性规定。2 0 世纪8 0 年代，另有1 2 个 州发生了同样的转变。1 9 9 2 年，在美国只有6 个州仍适用强制性累积投票制轴， 而有4 2 个辖区( 包括哥伦比亚州) 选择适用了任意性累积投票制；另外马萨诸 塞州( m a s s a c h u s e t t s ) 没有适用累积投票制。可以看出，任何一个对公司立法有 重要影响的州都没有适用强制性累积投票制。 1 9 6 9 年美国律师协会对原有的美国标准公司法( 1 9 5 0 ) 进行修改，一改 从前绝对的强制主义态度，同时规定了两种平行的立法例供各州选择：一是强制 性累积投票制，二是任意性累积投票制。4 年之后，美国标准公司法又进一 步删除了强制性累积投票制，并规定了任意性累积投票制中的选出式( o p t o u t ) 和选入式( o p t - i n ) 两种立法选择。迨至1 9 8 4 年， ：美国标准公司法更加坚决地 抛弃了选出式，明确地采纳了选入式。2 0 0 2 年版本的美国标准公司法第7 2 8 条的规定为任意性累积投票制：“除非公司章程有规定，否则股东无权在选举董 事会累积其投票 。3 7 美国律师协会对累积投票制的立法态度的变迁对于美国诸州 的现代公司法不可能不产生重要影响。麓 9 公司法中的累积投票制研究 ( 三) 累积投票制在美国理论界的争议 美国学术界对于累积投票制历来有两种传统的观点。累积投票制的支持者认 为累积投票制的创设对于保护小股东的股权利益十分必要。而且该制度并不会对 大股东的控制权造成威胁，因为虽然小股东可以累积其票数获得一定席位，大股 东同样可以通过该种方法而获得董事会的控制权。该制度的创设有利于对管理层 的监督、防止大股东的欺诈以及防止过度独立的董事会的形成。 而累积投票制的反对者则认为累积投票制会带来董事之间冲突，这势必影响 董事会的办事效率。因为这样董事会被迫在内部事务上耗费太多精力而无暇顾及 外部的商业竞争。同时累积投票的反对者还指出累积投票制还将成为勒索的工 具，那些对公司管理政策持相反意见的股东可以利用该制度迫使大股东购买其股 份。 ( 四) 累积投票制在美国发展路线的原因分析 累积投票制在美国的发展之初以强制性累积投票制为主，而后期则以任意性 累积投票制最为盛行，任意性累积投票制也是而今影响其他国家、地区的立法模 式。该条发展路径的成因主要由两个相互关联的因素影响，即公司内部经营权的 争夺和各州之间对于各自经济利益争夺。 美国哥伦比亚大学的j e f f r e yg o r d o n 提出了一个相当完整的研究。他从量 化研究以及法律修订的社会环境背景来看，他认为累积投票制在1 9 5 0 年以后的 式微与公司表决权征集大战以及并购活动的进行有着密切关联。对于期待在公司 内部发出声音的公司小股东或者那些意图争夺公司经营权的公司掠夺者 ( c o r p o r a t er a i d e r ) 而言，累积投票制的存在增强了他们采取行动的诱因。在此 累积投票和表决权信托这两项制度的保障下，他们只需掌控一定比例的股权或委 托书，即有可能借由精密的配票权取得公司董事选举上的胜利，若最后无法取得 过半数的董事席位，也可以获得相当的席位，而不至于空手而归。相对而言，公 司采用直接投票制，花费巨资部署以争夺经营权之人若不能掌控过半数股权或相 当的委托书，即可能一败涂地，前功尽弃。因此，公司经营者对于累积投票制的 极度排斥是不难理解的。因此，对于公司大股东还是愿意选择那些立法相对宽 松的州为注册地。对于各州而言，立法者不废除强制性累积投票制，公司经营者 可能变更公司的注册地，转而适用那里较为宽松的任意性累积投票制。这就必然 引出了造成任意性累积投票制出现的第二个因素。 影响累积投票制由任意性规定转变为强制性规定的另一个原因就是美国各 州之间的经济利益争夺，各州为了吸引公司在本州注册而提高该州的经济收益， 这样就形成了州与州之间的竞争。射比如特拉华州为吸引公司注册而创设了有利 的竞争路径，1 9 1 7 年在强制性累积投票制为主导阶段时期，该州就规定了任意 i o 公司法中的累积投票制研究 性累积投票制。时至今日，特拉华州仍然被认为是公司管理者投资的天堂。这样， 其他各州为了保留原有的注册公司或者吸引更多的公司来本州注册，竞相选择适 用任意性累积投票制。 二、累积投票制在日本的发展 日本公司法“脱欧入美”的趋势在1 9 5 0 年修法的时候就已出现，驼而累积投 票制的设立就是其中一个明证。累积投票制在日本同样经历由强制性规定到任意 性规定的转变 ( 一) 强制性累积投票制阶段 日本于1 9 5 0 年修改其商法典时，仿照美国立法例，通过第1 6 7 号法追 加了第二百五十六条之三，规定了股东的累积投票权。根据该法的规定，即使公 司章程中规定董事选举不采用累积投票制，但若持股占公司已发行股份总数4 0 以上的股东提出请求，公司必须采用累积投票制。船 对上述法条的理解，公司在适用累积投票上具有一定的强制性。只要持有一 定比例股份的股东申请，公司必须适用累积投票制度，公司不可以通过章程排除 累积投票的适用。从这个层面上讲，累积投票制具有一定的强制性。 ( 二) 任意性累积投票制阶段 日本在1 9 7 4 年通过第2 1 号法对该条进行了修改。根据修改后的商法典 第二百五十六条之三的第一项规定：为选出2 人以上的董事而召集股东全会时， 除章程另有规定情形外，股东可以向公司提出累积投票的请求。劓对法条分析可 知，公司可在章程中排除累积投票制的适用。由此可见，日本对累积投票权的立 法态度也经历了一个由强制主义向许可主义的转变。4 5 2 0 0 5 年日本公司法进行了大规模修改，2 0 0 6 年5 月正式施行的日本公司 法典在形式和内容上都发生了巨大变化，但是有关累积投票的规定仍延用了原 有商法典中的条文。日本公司法典第二编股份有限公司第8 9 条规定了采 取累积投票选任公司设立时董事，第一款规定：“在创立大会的议题为拟选任2 人以上设立时董事的情形下，除章程另有规定之外，设立时股东可请求发起人依 第3 款至第5 款的规定选任设立时董事。删并且规定股东有权在股东大会召开日 的5 日之前，以书面的或电磁方式请求公司实行累积投票，就董事的选任决议， 各股东就每一股( 规定1 单元股份数量时，每i 单元股的股份) 拥有与应当选任 的董事数量相同的表决权。在投票表决之前，会议主席需宣布适用累积投票事宜。 各股东可只向1 人投票或者向2 人以上的候选人投票，以得票最多的顺序选任董 事。盯 日本公司法修改后的有关累积投票制的规定可视为“选择弃权法 ，即“除 公司法中的累积投票制研究 非章程另有规定，公司即可依据股东的请求，实行该项制度。 从日本公司法的 规定我们可以看出，日本公司法对于董事会成员的选举在1 9 7 4 年以后一直援用 “选择弃权法 ，在保护中小股东利益的同时也尊重了股东的自由意志。虽然日 本是一个亚洲国家，但是由于历史原因，该国的立法受美国法律的影响比较大， 因此，日本有关累积投票制的规定可视为步美国之后尘。 三、累积投票制在台湾地区的发展 我国台湾地区公司法历经修改，并且累积投票制也几经周折，经历了从无到 有，从强制性规定到任意性规定的转变，其中无疑反映了立法者以及学界对于累 积投票制的争议。同时，台湾地区的实务操作也值得我们深思。 ( 一) 强制性累积投票制阶段 在1 9 4 6 年台湾地区公布的 ：公司法中并无明文规定累积投票制，而在1 9 6 6 年公司法修正时，首度将强制性