房地产项目收购的法律分析.doc

房地产项目收购的法律分析 建纬律师事务所深圳分所 林旭加 随着经济的发展，企业间的并购重组已成为一种常态，并成为优化资源配置的一种有效方式。房地产行业作为国民经济的重要组成部分，随着经济周期的轮转，也上演着收购与被收购、重组与被重组的剧幕。本文试就房地产项目收购涉及的相关法律问题，进行介绍和分析。一房地产项目收购的模式本文所指的房地产项目收购，泛指涉及房产、土地使用权的交易，既包括对房地产公司的房地产和开发项目的收购，也包括对一般企业的已建房屋建筑物、土地使用权、在建工程的收购；既包括整体收购，也包括部分收购。从大体上来说，房地产项目的收购模式主要有两种，一种是股权收购，一种是资产收购。股权收购模式，主要是收购方购买持有该房地产项目的公司(以下简称“目标公司”)的股权，通过持有目标公司股权间接持有该房地产项目；资产收购模式，主要是指收购方直接购买该房地产项目，购买后收购方直接持有该房地产项目。两种收购模式虽然涉及的直接交易标的不同，但目的同样是持有和控制该房地产项目。两种收购模式涉及的法律关系和交易成本各不相同，这就需要在房地产项目收购的实际操作过程中，根据拟收购房地产项目的具体情况，采取合适的收购模式，使得收购的风险可控和交易成本尽可能降低。下文拟以房地产开发项目的收购为基础蓝本，对房地产项目收购展开介绍和分析。二股权收购模式的法律分析实践中，房地产开发一般都是以项目公司的形式进行，即在进行房地产项目开发前，投资方先设立一家公司实体，然后再以该公司的名义去拿地和进行开发。该公司除了持有该房地产开发项目外，一般不再持有其他经营性资产，在项目开发完成并销售完毕后，该项目公司将予以注销。在以项目公司作为开发载体的模式下，对房地产项目的收购，多数以股权收购的模式进行。股权收购，既包括全资和绝对控股型的收购，又包括非控股的参股型收购。基于此，股权收购模式又可细分为股权转让方式收购和增资扩股方式收购。(一) 股权转让方式在股权转让方式下进行的股权收购，应着重关注以下几点：1. 收购前的资产剥离如目标公司仅持有房地产项目资产，而不持有其他经营性资产，一般情况下，收购这样的目标公司不需在收购前进行资产剥离、重组。但如果目标公司除持有房地产项目资产外，还经营其他实业和持有其他经营性资产，如果收购方的目的仅是想获得目标公司的房地产项目资产，在这种情况下如要采取股权收购的模式，则需在收购前对目标公司持有的其他经营性资产和业务进行剥离、重组，使得目标公司在资产剥离和重组后，仅持有房地产项目资产。例如要收购一家同时从事工业品生产和房地产开发的公司，收购方的目的仅是想取得目标公司的房地产开发项目，而不想目标公司被收购后仍从事工业品生产业务。在这种情况下，如要采取股权收购的模式，则需对目标公司从事工业品生产的经营性资产进行剥离，可考虑由目标公司的股东或其关联方或其他有意收购的第三方，收购该经营性资产。在目标公司转让该经营性资产后，收购方再收购目标公司的股权，这样收购后目标公司除持有房地产项目资产外，不再持有其他经营性资产。2. 交易主体在不同的收购模式下，交易主体即合同的签约主体是不同的。在股权转让的交易模式下，交易的双方应是收购方和目标公司的原股东，而非目标公司。在收购时，收购方可能基于某种考虑，不想或不能直接以自己的名义去收购，而是先设立一家壳公司，然后再以壳公司的名义去收购项目公司。例如目标公司是中外合资经营企业，依据相关法律规定，境内自然人不能成为中外合资经营企业的股东，如果收购方是境内自然人，且收购仅是部分收购而非全资收购，则不能直接以该境内自然人的名义去收购，这将违反法律的相关规定。在这种情况下，就需要通过一种变通的方法，来规避法律的这个限制性规定，可考虑由该境内自然人先设立一家壳公司，然后再以该壳公司的名义，收购目标公司的股权，从而实现该境内自然人对目标公司的间接控股或参股。此外，以壳公司来运作收购项目，既方便经营管理，又有利于风险控制。国际上很多大型的专业投资机构所进行的收购，一般都是采取杠杆收购，即其用很少的自有资金去收购很大标的额的资产，差额部分通过对外举债融资来解决，像这种收购一般都会以壳公司来运作。由于公司是独立法人，公司对于自身的债务，独立承担法律责任，而公司的股东只在出资额内承担责任，即如果公司的股东已足额缴纳其所认缴的出资，则股东对公司的债务不需承担任何法律责任。基于此，在收购时以壳公司作为收购主体，并以壳公司的名义对外举债，如果未来发生壳公司不能偿还债务或壳公司破产的情况，其背后的股东通常也不需承担太大的法律风险。因此，在进行收购时，要因应不同的情况，来确定以哪个主体作为收购主体，作为合同的签约方，以尽量控制潜在的法律风险和其他风险。3. 目标公司股权的权属状况股权收购很重要的一点，就是收购后收购方要确保能取得目标公司的股权，这就需要在收购前对目标公司股权的权属状况进行调查，查明目标公司股权是否存在质押和权属纠纷。如果股权已被质押或存在权属纠纷，则在收购该等股权后，收购方可能会丧失该等股权或会引起权属纠纷，从而蒙受损失。所以，在以股权转让的方式收购时，应关注目标公司股权的权属状况，以确保收购后的股权权属不发生争议。4. 目标公司债权债务状况股权转让方式进行的收购，仅涉及目标公司股东层面的变更，目标公司原有的债权债务关系，并不会因目标公司股东的变更而发生转移，该等债权债务仍由目标公司享有或承担，而目标公司的该等债权债务，最终会影响收购方在收购后对目标公司享有的利益。虽然目标公司一般除持有房地产项目资产外，不再持有其他经营性资产业务，但为控制风险，亦需对目标公司的现存债权债务进行尽职调查，以明确目标公司是否存在数额较大的对外担保、对外借款或其他债务和纠纷。只有完全查明目标公司的债权债务状况，才能避免潜在的财务风险和法律风险，以免掉进收购陷阱。5. 房地产项目资产的权属状况收购目标公司股权，最终目的是通过控制目标公司而间接持有房地产项目资产，并通过持有和经营该等资产而获得收益，而不仅仅是为收购而收购。因此，房地产项目资产的权属状况如何，将影响目标公司的经营状况和盈利能力，从而影响收购方日后的收益。因此，应关注房地产项目资产的权属状况，如是已建成的房地产，则应查明该等房产和土地使用权是否已抵押、土地出让金是否已足额缴纳；如是在建工程，则应查明该等在建工程是否已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，建设工程是否已验收，日后办理产权证书是否存在障碍等。基于收购目的的不同，对房地产项目资产权属状况的关注点也不尽相同，例如收购目的是为持有已建房地产自用，则除上述关注点外，还应关注该等房地产是否已租赁给第三方、租期多长、提前解除租约的成本是多少等。只有进行全面的尽职调查后，才能做出正确的收购决策。6. 目标公司其他股东的优先购买权在全资收购或目标公司股东只有一人的情形下，不存在目标公司其他股东对转让方所转让股权的优先购买权问题。在部分收购目标公司股权的情况下，如果目标公司的股东有两个或两个以上，则此时应注意目标公司其他股东享有的优先购买权，可能会对收购行为造成影响。依据公司法的相关规定，有限责任公司股东在对外转让股权时，在同等条件下，公司其他股东有优先购买权。如果损害目标公司其他股东的该等优先购买权，可能会导致收购行为被法院撤销。因此，为避免目标公司的其他股东日后对收购行为的有效性提出异议，在进行股权收购时，应由目标公司股东会对该等股权转让作出决议，并由其他股东出具放弃优先购买权的声明，以确保股权转让的合法有效性，避免日后发生纠纷。7. 收购后对目标公司的控制和管理全资收购或控股型收购，收购后收购方在目标公司处于绝对控股的地位，收购方应及时通过改选目标公司董事会和高管人员，并修订目标公司章程，规定目标公司的所有重大事项，须经董事会或股东会决议通过，以实现对目标公司的有效控制和管理。参股型收购，由于收购后收购方不处于控股地位，为维护收购方在目标公司的利益，需要在收购时，与目标公司的原股东就收购后目标公司的董事会成员人数和委任、目标公司重大事务的管理等，作出明确约定。实际操作中，一般都会与目标公司原股东明确约定，收购后收购方在目标公司董事会占一定席位，收购方或其委派董事对目标公司的某些重大事项具有一票否决权等。通过该等制度安排，尽量避免目标公司原股东作出有损目标公司利益的行为，从而保护收购方在目标公司中的利益。8. 收购后的手续办理除外商投资企业及其他相关法律另有规定外，股权转让一般不需相关政府机构的批准，双方签订股权转让协议后即可发生股权转让的效力。在股权转让协议生效后，双方还应及时到工商部门办理工商变更登记，如不及时办理工商变更登记或不办理工商变更登记，则可能会对收购方的利益可能会造成损害。依据公司法的相关规定，公司股东名称属于工商登记事项，工商登记事项发生变更的，应向工商登记部门办理变更登记手续，未经变更登记的，不得对抗第三人。根据该规定，在目标公司股权转让后，双方不及时办理工商变更登记或不办理工商变更登记，如果转让方再次将目标股权转让给其他第三方，并办理了工商变更登记，则第三人取得目标公司的股权，原收购方由于未办理工商变更登记，不得对抗该第三人，只能追究转让方的法律责任，而不能对该第三人提出任何抗辩和权利主张。因此，在收购目标公司股权后，应及时办理工商变更登记手续。此外，在全资收购目标公司股权后，还应及时作出股东会决议，对目标公司的法定代表人、董事、公司章程等做出变更、改选、修改，并及时办理工商变更登记或备案手续，以避免目标公司的原法定代表人、董事等在收购后，作出有损目标公司利益的行为。9. 收购环节所涉及的税费依据中华人民共和国印花税暂行条例及其施行细则的相关规定，书立、领受产权转移书据和权利、许可证照的单位和个人，应按规定缴纳印花税。股权转让合同属于产权转移书据，据此，采取股权转让方式来收购，收购方和被收购方应分别按股权转让价格的万分之五缴纳印花税。此外，如果股权转让方为个人，依据中华人民共和国个人所得税法、国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知(国税函2009285号)及其他相关规定，个人转让者应按应纳税所得额(转让收入额减除原值和合理费用后的余额)的20%缴纳个人所得税。 (二) 增资扩股方式如非全资收购目标公司的股权，则除上述的股权转让方式外，还可以考虑以增资扩股的方式进行，即收购方以现金或其他资产对目标公司进行增资，增资后收购方持有目标公司的一定比例的股权。具体来说，由收购方即增资方与目标公司原股东签订增资协议，对增资额和增资后各方所占股权比例作出约定，然后由会计师出具验资报告，并到工商部门办理工商变更登记。如目标公司是外商投资企业，或增资后目标公司由内资企业变更为外商投资企业，则该等增资需经相关商务部门批准，然后再办理工商变更登记。以增资扩股的方式进行收购，亦需如上文所述的股权转让方式那样，对目标公司的债权债务状况、房地产项目资产的权属状况、收购后目标公司的管理和控制等，进行尽职调查和作出相关约定，在此不再进行赘述。某些情况下的股权收购，可能会是股权转让和增资扩股相结合，此种情形相对复杂一些，但基本的操作和关注点与上述股权转让和增资扩股基本一致。三资产收购模式的法律分析与股权收购模式不同，资产收购模式是收购方直接与持有房地产项目即目标资产的公司签订资产收购协议，收购后直接持有目标资产。与股权收购模式相比，资产收购模式的法律关系相对直接、简单，没有涉及项目公司股权的变更。房地产项目中的资产收购模式，又可分为房地产开发项目的整体收购、在建工程的收购、已建房地产的收购等三种。(一) 房地产开发项目的整体收购房地产开发项目，一般是指已经批准立项，取得完备的国有土地使用权证，并已进行一定投资，完成了土地的“三通一平”和勘探、设计等基础工作，已取得施工许可证，具备开工条件的建设工程项目。房地产开发项目的整体收购，应注意如下几点：1. 收购时应具备的条件基于房地产开发的特殊性，依据城市房地产管理法(2007年修订)及相关法律规定，从事房地产开发须具备相应的资质。因此，作为房地产项目的收购方，在进行房地产项目整体收购时，亦须具备相关的房地产开发资质。此外，依据城市房地产管理法和城市房地产开发经营管理条例(国务院1998年颁布)的相关规定，房地产开发项目的转让，应具备以下条件：(1)已支付全部土地使用权出让金，并已取得土地使用权证书；(2) 按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。2. 收购后的手续办理依据相关规定，转让房地产开发项目，转让人和受让人即收购方应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案；同时要办理项目土地使用权的变更登记手续及建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等的更名等相关手续。3. 收购环节所涉及的税费在资产收购环节涉及的税费，主要有营业税、城市维护建设税和教育费附加、土地增值税、契税、印花税等。依据相关税收法律法规的规定，收购方和被收购方，需要缴纳不相同的税费。(1) 收购方需缴纳的税费 契税依据中华人民共和国契税暂行条例及其实施细则和其他相关规定，在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人应缴纳契税；契税的税率为3%5%，具体比例由省级人民政府在规定范围内确定。由于房地产开发项目整体收购涉及到土地使用权的转移，因此收购方应按收购价格的3%5%缴纳契税 印花税依据中华人民共和国印花税暂行条例及其施行细则和其他相关规定，书立、领受产权转移书据的单位和个人，应按规定缴纳印花税。整体收购房地产开发项目，涉及到土地使用权等产权的转移。因此，买方即收购方应按收购合同金额的万分之五缴纳印花税。(2) 被收购方需缴纳的税费 营业税依据中华人民共和国营业税暂行条例(国务院颁布，2008年修订)及其实施细则的相关规定，在中华人民共和国境内转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，应按转让额、销售额的5%缴纳营业税。房地产开发项目整体收购，主要是涉及土地使用权的收购。未在地面上建造房屋的土地使用权，属于无形资产，已在地面上建成房屋的土地使用权，则与房屋一起统称为不动产。因此，房地产开发项目整体收购的被收购方即转让方，需按转让价格的5%缴纳营业税。 城市维护建设税和教育费附加依据中华人民共和国城市维护建设税暂行条例、征收教育费附加的暂行规定及其他相关规定，凡缴纳增值税、营业税、消费税的单位和个人，应按实际缴纳的增值税、营业税、消费税税额的一定比例(市区税率为7%，县城、镇税率为5%，其余地区税率为1%)缴纳城市维护建设税，按际缴纳的增值税、营业税、消费税的税额的3%缴纳教育费附加。 土地增值税依据中华人民共和国土地增值税暂行条例及其他相关规定，转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，应就其取得的增值额，按四级超率累进税率缴纳土地增值税。增值额是纳税人转让房地产所取得的收入，减除按规定允许扣除的取得土地使用权所支付的金额、开发土地的成本和费用、新建房及配套设施的成本和费用及规定的其他允许扣除项目金额后的余额。因此，如果转让方因整体转让房地产开发项目而取得增值额，则应按四级超率累进税率缴纳土地增值税，即增值额未超过扣除项目金额50的部分，税率为30；增值额超过扣除项目金额50、未超过扣除项目金额100的部分，税率为40；增值额超过扣除项目金额100、未超过扣除项目金额200的部分，税率为50；增值额超过扣除项目金额200的部分，税率为60。 印花税如上文所述，被收购方应按按收购合同金额的万分之五缴纳印花税。(二) 在建工程收购在建工程收购，主要是指在房屋建设工程竣工前，建设方将正在建设的建筑工程和土地使用权转让给收购方。对于在建工程的收购或转让，缺乏国家层面一级的法律法规的统一规定，只有一些地方法规对此作出了规定。从实务操作来看，在建工程收购与房地产开发项目整体收购的条件和手续办理差别不大，双方需要缴纳的税费亦基本相同，本文限于篇幅，在此不再赘述。(三) 已建房地产的收购相对于上述的房地产开发项目整体收购、在建工程收购来说，已建房地产的收购简单许多。收购已建房地产，需要关注该等房地产是否已取得产权证书，是否设立抵押，是否存在工程价款优先权，收购后办理过户手续是否存在法律障碍等。此外，收购已建房地产所，交易双方所涉及的税费，亦跟上述房地产开发项目整体收购基本相同，在此不再赘述。四股权收购模式与资产收购模式的对比分析通过上文的分析可以看出，股权收购模式和资产收购模式各有优点和缺点，这就需要在房地产项目收购的实践中，注意比较甄别，选择最优的收购模式。(一) 股权收购模式的优点与缺点股权收购模式的优点主要有：(1) 手续相对简单，收购方和被收购方签订股权收购合同，如不涉及外商投资企业，则双方办理股权的工商变更登记手续即可，如涉及外商投资企业，则须先经有权的商务部门审批后，双方再办理股权的工商变更登记手续；股权收购模式下不涉及土地使用权和房屋建筑物的过户问题；(2) 交易环节税费较低，交易双方只需分别按交易金额的万分之五缴纳印花税即可。股权收购模式的缺点主要是债务风险不易控制，股权收购仅涉及目标公司股东层面的变更，目标公司的债权债务并没有发生变化，仍需由目标公司承担。因此，目标公司未经披露的负债和或有负债，可能会在收购方收购控制目标公司后显现出来，由此陷入财务黑洞，从而对收购后的目标公司和收购方的利益造成极大的损害。(二) 资产收购模式的优点与缺点资产收购模式的优点主要有：(1) 风险相对容易控制，收购土地使用权和房屋建筑物，对收购方来说，其风险仅限于所收购的土地使用权和房屋建筑物本身，即该等土地使用权和房屋建筑物是否均已取得所有权证书，是否存在所有权受到限制的情况，办理过户手续是否存在法律障碍，而不会涉及目标公司的其他债务；(2) 具有抵税作用，依据相关税收法律规定，企业持有的土地和房产，可以每年按比例摊销或计提折旧，该等摊销额和折旧额可以在企业缴纳企业所得税前扣除，客观上起到了抵减企业所得税的作用。资产收购模式的缺点主要有：(1) 收购环节的税负相对重一些，如上文所述，依据相关税收法律法规的规定，收购方应缴纳印花税和契税，被收购方即转让方应缴纳营业税、城市维护建设税和教育费附加、土地增值税、印花税等，收购环节的税负较股权收购相对重一些；(2) 手续可能相对繁琐一些，要办理土地使用权和房屋建筑物的过户手续，如是房地产项目整体收购或在建工程收购，则需办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等的变更手续。综上所述，在具体实务中，要根据具体情况和实际需要，从不同角度出发，考虑是以股权收购模式还是资产收购模式来进行房地产项目的收购，以达到收购效果的最优化和收购成本的最小化。房地产开发项目运作实务(2010-06-04 22:15:44) 转载标签： 房地产项目收购法律实务杂谈 一、房地产开发项目收购的市场现状房地产开发项目，是指已经有关部门批准立项，取得完备的土地使用权证，并在取得地块上作了一定投资的工程建设项目。所谓房地产开发项目收购，是指投资商通过购买拥有开发项目的项目公司的开发项目或者股权的方式，取得该项目经营管理权或控制权的行为。在房地产开发市场中，开发项目转让以各种形式存在并蓬勃发展，由于房地产开发投资大、建设周期长、风险高，且不同的开发商上在房地产项目经营的不同阶段可能拥有不同的优势，如有的开发商在申办各种批文等前期工作方面有优势，而有的开发商在工程建设管理、项目融资方面具有独到之处。不同的开发商之间通过项目转让，往往可以达到优势互补，分散风险的目的。另一方面，由于房地产市场的变化，开发项目原定的总投资可能因成本的增加而无法满足经营的需要，项目的权利人客观上需要通过转让项目来谋求出路。近年来，我国房地产市场进一步开放，为外国资金进入房地产行业提供了契机，房地产业走出低迷进入高速发展阶段，房地产开发商回报丰厚，使得原本停缓建工程项目转给他人开发成为可能。从前年开始，国家宏观调控对资产总量进行控制，减少土地供应，使得开发商获得土地的难度大大增加;同时，宏观调控带来的金融紧缩，使很多开发商的现金流一下子变得紧张起来，部分已经取得土地但是缺少资金的开发商不得不寻求合作伙伴或者转让开发项目;在如此的市场大背景下，开发项目转让变得非常的活跃，房地产开发项目收购，则由于其独特的魅力，成为房地产项目转让的重要模式。二、房地产开发项目收购的各种形式前已述及，购买开发项目和购买项目公司股权是取得开发项目管理控制权的两种典型方式，这两种方式各有不同的特点，下面分而述之。购买开发项目方式既可适用于未成立项目公司的项目，也可适用于成立项目公司的项目;既可购买项目的全部资产，也可仅购买项目部分资产，形式较为灵活。同时这种收购方式仅针对项目资产，对投资方或者项目公司本身的债务不予承受，因此，项目收购对于那些债务缠身的项目不失是一个较为可取的收购方式。但是，直接购买项目方式也有诸多弊端，比如所收购项目可能存在权利限制，如抵押权、优先权等，尤其对于停建、缓建项目，更应该注意，停建、缓建项目一般都负有债务，可能开发商在建设过程中向银行以抵押方式进行贷款，以及对建筑商应付的工程款所负的债务而被留置，这两者都对项目收购构成障碍。原开发商所负债务的不同情况，是项目收购过程中不得不缜密分析的复杂问题。又如项目转让涉及到主体变更，因此还必须按照项目的立项、规划用地、工程建设等有关审批程序重新办理，另外还涉及到转让过程中税费的缴纳，因此，项目收购的成本高、手续繁琐。购买项目公司股权方式通常适用于成立项目公司的开发项目，项目公司股权收购跟一般公司股权收购并无差异，适用的法律主要是公司法和工商行政管理法规。这种转让是以转让公司股份的方法进行项目的投资人变更，其基本程序是变更投资结构或者股东。通过收购股权来取得对开发项目的管理控制在实践中有诸多有利，股权转让只是变更了项目公司内部的股权结构，并不导致土地使用权和有关政府批文的变更，收购方无须有复杂的申办变更的手续和税费负担即可以股东身份参与项目公司的管理，其所有者权益也能依法受到保护。三、房地产开发项目收购的法律要求房地产开发项目收购涉及到方方面面，包括土地法、房地产法、公司法、金融法、劳动法，甚至税法、会计法，对于这些众多法律，本文从简将之分成实体法和程序法两部分分别说明。从实体法的角度分析，开发项目收购成功与否，取决于该项目可否转让、收购人收购资金是否落实、原项目股东是否协调一致以及项目相关人的利益是否得到保护等重要因素。综合现行法律法规及司法解释，一个房地产开发项目具备可转让性应当满足以下条件：(1)转受让方应具备房地产开发经营资格。为加强房地产开发经营管理，规范房地产开发行为，建设部于2000年3月29日颁发的房地产开发企业资质管理规定第五条规定，房地产开发企业根据不同条件划分四个等级。依此规定，作为收购方的开发商应当具有某一等级的开发资质或者向有关行政主管部门申请暂定资质，方才满足收购项目进行开发的主体要求，这是通过收购项目方式取得项目开发权的开发商应该注意的，当然，如果收购方所收购的项目是为了开发自用的，可以免除对收购方开发资质的要求。(2)项目土地使用权为出让取得的，房屋建设应达到开发投资额的百分之二十五以上。以出让方式取得的土地使用权，房地产项目转让时，应当符合城市房地产管理法第三十八条规定的转让房地产的条件。一是按照出让合同约定，已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书，转让方最终取得土地使用权，是出让合同成立的必要条件，也只有出让合同成立，才允许转让;按照出让合同约定进行投资开发，完成一定开发规模后才允许转让。再者实际投入房屋建设工程的资金额应占全部开发投资总额的25%以上;上述两项条件必须同时具备，才能转让房地产项目。值得注意的是，法律规定转让方以出让方式取得土地使用权应具备这一条件，但是对转让方于转让方式取得土地使用权未作类似规定，所以，若转让方以转让方式取得土地使用权的，可以不受该条件限制，不需对土地进行投资即可转让项目。(3)以划拨方式取得的土地使用权，应符合城市房地产管理法第三十九条的规定，对于以划拨方式取得土地使用权的房地产项目，要转让的前提是必须经有批准权的人民政府审批。经审查除不允许转让外，对准予转让的有两种处理方式：第一种是由受让方先补办土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金后，才能进行转让;第二种是可以不办理土地使用权出让手续而转让房地产，但转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。关于开发主体资格要求和开发投资额的限定主要针对收购开发项目方式而言，如果采用收购项目公司股权方式，因为不涉及到项目开发主体的变更，故不存在此等限制。当然由于现实中，可能出于某些考虑或者需要，原项目股东之间或者行政主管部门也常会对项目公司股权转让作一些限制性的约定或者要求，这要视具体情况而定，收购方也应在收购准备时作审慎调查。收购必须经由支付作为对价而完成，现今的支付方式主要有现金、以有价证券换股权或以有价证券换资产、承担项目债权债务等几种。(1)现金支付由于项目收购款额通常很大，通常采用分期付款，往往在签署收购合同时支付一部分，在收购交接时付清余款，甚至可能延续到在开发项目交接后一段时间付清，这时原项目所有人可能会要求收购方出具付款担保。有时候，在开发项目收购完成后，收购方会发现由于有未偿债务和其他事件严重影响了收购方或卖方违反了其陈述或保证，给收购方造成了损失，这时，收购方理应获得赔偿。为使赔偿有保障，实践中往往采用一种做法是设立一个完成一定条件后才能支付的帐号。其做法是，双方共同指定一个代理人，通常由公证机构或者律师事务所，或银行担任，并设立一个特别帐号，由代理人控制该帐号，在收购交接时，收购方将一部分价款付入该帐号，而不是全部支付给卖方。如果交接后发现有未偿债务，或者其他瑕疵，或卖方的陈述和保证不准确，给收购方造成损失，则收购方可以从该帐号中的款项获得赔偿;如果没有出现上述情况，则代理人应负责将该帐号中的款项支付给卖方。(2)以有价证券换股权或者资产当收购方在现金支付上遇有麻烦，或融资借贷受到限制，或巨额借贷会超出自身承受能力等情况时，收购方会转而用有价证券(如股权或债券)作为支付对价，或者将项目折算成一定数量的收购方的股份，将该项目交付给收购方并从收购方处收取相应数量的收购方的股权，这样的结果是，收购方取得了项目的股权或者项目成了项目的经营开发权，而原项目所有人则成了收购方的一般新股东，收购方无须付出任何现金完成收购。(3)承担项目债权债务这种方式基本发生在一些停缓建项目，其负债与其实有资产额基本相等，这时，有收购接受该项目的全部资产并承担债务，但无须另外支付任何对价的方式。总之，无论采用何种方式支付，收购资金必须落到实处方可言收购，这样才可能保障收购顺利完成。作为有限责任公司形态的房地产开发的项目公司，收购其项目应该满足项目公司章程对出让公司资产的要求或者取得项目股东的一致同意。收购项目公司股权应符合公司法及相关法律对有限责任公司股权转让的规定，项目公司股权的转让，分为股东之间的转让和向股东以外的人转让，后者的情况较为复杂。我国公司法第三十五条规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。基于以上规定，收购项目公司股权应取得项目公司他方股东的同意，同意应以书面为之且在转让股权之时取得，以避免出现纠纷时处于被动。此外，股权收购可能会导致项目公司性质的变化，这也是收购方在收购方案设计时应考虑的问题。一个开发项目的经营管理存在诸多法律关系，包括和相关行政主管部门的行政许可关系、与商业银行的抵押借款合同关系、与被拆迁人的拆迁关系、与建筑商的建筑合同关系、与材料设备设备商的供货合同关系，与项目公司员工的劳动合同关系，可能有与房屋预购人的房屋预售合同关系，诸如此类。项目一旦易手，收购方将面临着上述合同的权利义务承受的问题。行政许可的申请主体的变更、取得原债权人或者抵押权的同意、或者通知原债务人的义务等，收购方应该全面筹划这些工作，遗漏一方面都有可能导致收购计划的失败或者大大增加收购成本。税收可能是一个产生潜在责任的重要方面，房地产项目开发经营主要涉及的税种有营业税、城建税、教育费附加，土地增值税、房产税、印花税以及契税等，项目公司或故意或不知而未予纳税的情况下，税务机关自然会要求接管目标公司的并购方来承担或补足纳税的责任，这就使得收购方在支付了收购费用后，还得再追加费用增大收购方的负担。而且欠缴税款还会带来罚款的问题，使得补税之外还需支付罚款，这就需要收购方认真仔细的了解项目公司的纳税情况，包括已纳税情况、有无欠缴税、需缴纳的税费有无优惠等。我国对收购程序要求比较简单，一般包括以下步骤：通过产权交易市场或直接洽谈，收购方向项目公司发出收购意向;收购意向是一个有用但不是法律要求的必需的步骤。发出收购意向书的意义首先在于先将收购意图通知被收购方，以了解被收购方对收购的态度，先发出收购意向书，投石问路，若被收购方同意收购，就继续向下发展，若被收购方不同意收购，就需作工作或就此止步，停止收购。这样，经由意向书的形式，一开始就明确下来，以免走弯路。其次，收购意向书已经将收购的主要条件做了说明，使对方一目了然，知道该接受还是不接受，不接受之处如何修改，为下一步的进展做出正式铺垫。第三，因为有了收购意向书，被收购方可以直接将其提交董事会或股东会讨论，做出决议。第四，被收购方能够使他准备透露给收购方的机密不至将来被外人所知，因为收购意向书都含有保密条款，要求无论收购成功与否，双方都不能将其所知的有关情况透露或者公布出去。有了这四点意义，并购方一般都愿意在并购之初，先发意向书，从而形成一种惯例。被收购方同意收购，收购方就需进一步对被收购方的情况进行核查，以进一步确定交易价与其他条件。此时并购方要核查的主要是被并购方的资产，特别是土地权属等合法行与准确数额、债权债务情况、抵押担保情况、诉讼情况、税收情况、员工情况、章程合同中对公司一旦被收购时其借款、抵押担保等条件会发生什么样的变化等。被收购方的情况已核查清楚，接下来就是比较复杂的谈判问题。谈判主要涉及收购的形式，是收购股权还是收购项目、交易价格、支付方式与期限、交接时间与方式、有关手续的办理与配合、整个收购活动进程的安排、各方应做的工作与义务等重大问题，是对这些问题的具体细则化，也是对意向书内容的进一步细化。谈判有了结果且合同文本已经拟出，这时依法就需要召开收购双方董事会，形成决议。形成决议后，董事会还应将决议提交股东会讨论，由股东会予以批准。合同签订后即要开始交接过户了，项目转让程序与股权转让程序各有不同。我国不动产变更以登记生效为原则，转让项目程序上需要办理的手续包括：1.办理土地使用权变更手续;2.办理规划报建的更名手续;3.施工许可证的变更手续;4.向原立项审批部门申请办理项目建设者的更名手续。城市房地产开发经营管理条例第二十一条规定：转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。房地产项目转让涉及房地产项目建设单位的转移，涉及项目转让方已经签订的合同的效力。为了保护已经与房地产开发项目转让人签订合同的当事人的权利，要求房地产项目转让的双方当事人在办完土地使用权变更登记后30天内，到房地产开发主管部门办理备案手续。在办理备案手续时，房地产开发主管部门要审核项目转让是否符合有关法律、法规的规定;房地产开发项目转让人已经签订的拆迁、设计、施工、监理、材料采购等合同是否作了变更;相关的权利、义务是否已经转移;新的项目开发建设单位是否具备开发受让项目的条件;同时要变更开发建设单位的名称。上述各项均满足规定条件，转让行为有效。如有违反规定或不符合条件的，房地产开发主管部门有权责令补办有关手续或者认定该转让行为无效，并可对违规的房地产开发企业进行处罚。备案应当提供的文件，在该条例中只提到了房地产开发项目转让合同，各地在制定具体办法时应当进一步明确应当提供的证明材料。如受让房地产开发企业的资质条件、拆迁的落实情况、土地使用权的变更手续以及其他的证明材料。房地产开发企业应当在办理完土地使用权登记手续后30天内，到市、县人民政府的房地产行政主管部门办理项目转让备案手续。未经备案或未按规定期限办理备案手续的房地产转让行为无效。房地产开发企业转让房地产开发项目时，尚未完成拆迁安置补偿的，原拆迁安置补偿合同中有关的权利、义务随之转移给受让人，项目转让人应当书面通知被拆迁人。房屋拆迁补偿安置是房地产开发的重要环节之一。转让项目公司股权，应当由项目公司将收购方的姓名或名称登记及出资额记载于股东名册，并到工商行政管理部门作股东变更登记，在实践中，一些项目公司根本未设置股东名册，股东转让出资的情况自然也就不可能记载于股东名册之上。有的公司虽然设置有公司股东名册，但是未依照股东的要求，将股东出资的转让记载于股东名册。也有的股东在转让出资后，未要求或提示公司对股东名册进行变更登记。这时，股权的转让是否发生法律效力?对当事人的权益又有何影响呢?笔者认为，在现有立法中，并无股权转让合同必须在办理登记手续后才能生效的规定。至于我国担保法和有关的司法解释规定，以公司的股权出质的质押合同自股份出质记载于公司股东名册或向证券登记机构办理出质登记之日起生效，仅是针对股权质押担保合同的，并不涉及股权转让合同。因此，在无特别约定的情况下，无论公司是否设置有股东名册，股东转让出资未在股东名册上进行登记的，不影响股权转让的法律效力。公司法第三十六条也明确规定，将出资转让情况“记载于股东名册”，是在“股东依法转让其出资后”，即股权转让已经发生法律效力之后。不过，虽然这时出资的转让在股东之间有效，但其股权转让是否具有对抗公司及第三人之效力，便须具体分析了。在因股东之过错，使给受让股东造成的损失，由转让双方根据过错情况协商解决，此间风险自行承担。在因公司之过错，而未在股东转让出资后对股东名册进行变更登记的情况下，无论股东名册是否进行了变更登记，公司均应依照出资已经转让后的新情况，进行会议通知、利润分配等活动。同时，公司应依法对股东名册进行相应变更。否则，公司应承担因此给受让股东造成的损失。因为股东名册虽为证明股东身份之法定文件，公司应依据股东名册进行相关活动，但这仅是在无相反证据的情况下适用的原则，现公司已经明知股东情况依法发生变化，仍不改正，自然应承担侵权行为之后果。至于对公司不依法设置股东名册的行为，更应由责任者承担因此而产生的一切法律后果。无论何种原因造成股东转让出资后，未对公司股东名册进行变更登记，在依法对股东名册进行变更登记之前，股权的转让均不具有对抗善意第三人之效力。如善意第三人因此受到经济损失，有权向过错方追索赔偿。四、收购项目公司股权与其他转让方式的利弊比较投资商之所以越来越多地选择房地产项目公司股权收购的方式，关键在于与土地使用权的直接转让、房地产项目转让和在建工程转让等其他形式相比，房地产项目公司收购具有以下的优点：降低收购成本，与土地使用权、房地产项目或者在建工程转让等方式相比，房地产项目公司收购不需要缴纳契税和交易手续费。一般而言，房地产项目的标的都较高，这些费用并不是一笔小数目。从而，收购房地产项目公司股权方式可以有效降低收购方的收购成本。简化相关手续，房地产项目公司收购采用通过股权收购来实现，只要双方签订股权转让协议，并按规定办理股权转让的变更登记手续，收购方就能够实现对整个项目的控制。如果采用土地使用权、房地产项目或者在建工程转让等方式，却涉及到土地使用权的过户及建设手续的更名等手续，不仅合同内容复杂，而且手续复杂。加快开发速度，新设立一家房地产开发公司，手续比较繁琐，需要花费的时间也相当长。在房地产项目公司收购中，一旦办妥股权转让手续，投资商就可以投入资金进行后续的开发工作，而无需再另行成立房地产公司，这将大大加快开发速度。五、收购非组建公司的房地产开发项目的谨慎要求在原先的房地产开发市场中，还存在少量不组建项目公司，而是采用以合伙方式进行联营开发，这种合作开发的模式下，主要是具有土地使用权、开发资质、建设资金的不同当事人之间的合作建房。在这样的模式下，开发主体、立项名义、投资形式以及利益分配等等权利义务，都可以由合作各方以协议方式约定。在协议合作即不成立项目公司的情况下，常产生大量的争议，甚至造成合作建房协议是无效的，因此，收购方在拟准备收购此类项目应该更加慎重。一般来说，合作建房的合法性应该具备以下几个要点：(1)房地产开发合作人需共同获得政府有关部门的对土地使用、规划许可、项目建设等所有批准手续。房地产开发的各个流程、各个环节都需要政府主管部门的审批的行政规定，以合作方式在划拨土地上进行房地产开发、其合作的使用人必须共同经批准。在操作实践中，共同列名的方法是在批准文件、证照的项目或土地使用人名称中将所有合作开发者一一列明，以取得主体许可，行政审批的操作过程是否完善，决定着司法实践中衡量合作开发是否有效，合建手续是否获得共同批准的依据。(2)不同的土地使用方式应分别获得相应的批准手续。有时一个开发地块上有几个不同的项目，而且项目主体不同、立项不同、土地使用权也不同，这种情况下，不同的合作开发人，应当获得各自不同的政府批准手续。收购此类开发项目应该取得相关权利人的一致同意，这和一般资产转让无异，收购方在收购前应对项目资产进行审慎调查，有无存在抵押、优先权等限制转让。收购的程序要求和实体要求可以参照收购有组建项目公司开发项目的做法，这里就不再赘述了。六、涉及外资的房地产开发项目收购的特别要求为促进外资向符合国家产业政策要求的方向发展，我国产业政策管理部门按照国家产业政策的总体要求制定暂行规定和指导目录，在立项、审批、注册等环节分别鼓励、限制和禁止外资的进入。根据以上规定并结合上海市实际情况，上海市产业政策管理部门于2003年发布的上海市外商投资产业导向的通知，普通商品住宅的开发建设、旧区改造、写字楼项目列入外商投资重点产业目录。因此，外资收购上述项目在政策上是允许的，税费方面也能得到一定的优惠。涉及外资的房地产开发项目收购，主要表现为二个方面;一是内资收购三资项目;二是外资直接通过收购内资项目方式进行直接投资。对于内资收购外资项目，遇到问题较多的是税务问题，因为按照我国外商投资的有关法律、法规规定，作为外商投资企业，外资比例必须在25%以上，同时中外合资经营企业所得税法和外国企业所得税法第5条又规定，如果经营期不到10年而提前解散时，应当补缴已减免的企业所得税税款。因此，倘若由于内资收购后导致该合资企业的外方股权比例低于25%，则势必使企业性质发生变化和补缴所得税。而对于外资收购国有内资项目，根据关于外资并购上海市国有企业的若干意见和关于外资并购上海市国有企业若干意见的实施细则规定，应按有关规定进行资产评估、产权交易、产权变动登记;具体应按下列程序进行：1、申请，外资收购方向主管部门提出收购申请，并报外资委备案。2、资产评估，并购双方经协商委托具有相关资格的资产评估机构，依照国家和本市有关法规规定，对被收购项目的资产进行评估。评估结果按规定报市资产评审中心确认，并以此作为转让价的参考依据。3、委托签约，并购双方应委托有资质的产权经纪组织进行产权交易，并与产权经纪组织签订上海市产权交易委托合同;产权经纪组织根据并购双方的委托及本市的有关规定，拟订上海市产权交易合同，代理交易双方签约成交。4、转让和产权变动登记，国有企业产权转让应当在产权交易所进行;产权交易所根据国家及本市有关规定，对产权交易合同及其相关资料进行审核，出具产权交易凭证。成交签约后，被收购的国有企业应按规定办理国有产权注销或变动登记手续。5、办理申请变更登记，并购企业取得产权交易凭证后，将交易双方有关资料送市外资委审核，经市外资委审批后，并购双方在规定期限内，向工商行政管理部门办理申请变更登记手续。外资收购开发项目后，就会涉及到项目公司性质的变化，外方实际出资超过该企业注册资本25%的企业，享受中外合资经营企业的待遇。外方实际出资小于注册资本25%的，审批机关与登记管理机关在颁发外商投资企业批准证书及营业执照时加注“外资比例低于25%”的字样。另外，依据规定，外资收购开发项目还有收购价款支付的时限要求，外资收购项目后设立项目公司，外资收购方应自项目开发公司业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东或出售资产的收购方支付全部价款;对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60%以上(含60%)，1年内付清全部价款;并按实际缴付的出资比例分配收益。外资比例低于25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。作为交易价款的支付手段，应符合国家有关法律、法规及规定。外国投资者以其拥有处置权的股票或其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，须经外汇管理部门批准。外资并购国有企业过程中，有关税收、收费等政策按照国家及本市的有关法律、法规及规定执行。对于外资收购非国有开发项目，目前没有专门的法律规定，主要靠合同法、公司法、房地产管理法、三资企业法等来调整，具体要求和收购程序可以参照收购国有开发项目的做法。七、房地产开发项目收购中律师的作用一个项目的收购将会涉及到许多方面内容，法律是其中最重要的内容之一，精通并购法律业务并有相当经验的律师知道从法律的角度帮助和指导当事人完满的完成一项收购任务。具体的讲，律师在收