（民商法学专业论文）股东代表诉讼制度研究(2).pdf

-1- 股东代表诉讼制度研究 法学硕士论文摘要 专 业民商法学 研究方向民 商 法 作者姓名吴 寒 青 指导教师冯 菊 萍 副教授 股东代表诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害特别是受到有控制权的股 东母公司董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时符合法定条件的 股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼追究其法律责任的诉讼制度它 作为公司利益保护机制在维护中小股东权益确保股东对公司经营的有效监督完 善公司治理结构方面发挥着重要作用因此尽管该制度从英美国家衡平法上的判 例发展而来但现在已为两大法系国家公司法所广泛接受我国公司法民事 诉讼法等相关法律对该制度未作任何规定立法的缺失遇到了实践的挑战也置 法院于尴尬境地所幸最高人民法院于 2003 年 11 月 4 日公布了关于审理公司纠 纷案件若干问题的规定一征求意见稿其中第 43 条至第 47 条即为股东代表 诉讼的建议规定但这些规定稍显粗糙尚有许多值得探讨之处这为笔者进一步 研究提供了一定的空间 本文主要通过比较研究的方法考察了美国日本韩国 我国台湾地区等的股 东代表诉讼制度对各种立法模式在制度设计上的利弊进行了分析同时立足于我 国的实际情况对征求意见稿的相关建议规定做了客观的评析以期对我国股 东代表诉讼制度的构建与完善有所裨益本文除导言和结束语外共分为五个部分 本文第一部分概述了股东代表诉讼的内涵特征与股东直接诉讼的区别并 -2- 以历史的方法对股东代表诉讼制度的沿革发展进行了考察 本文第二部分对股东代表诉讼制度的立法基础和价值进行了分析提出股东代 表诉讼制度的立法基础源于公司内部机制难以平衡的两个利益冲突大股东与中小 股东之间的利益冲突股东与经营管理者之间的利益冲突股东代表诉讼制度在消 除这两大利益冲突导致的弊端的同时亦实现了自身的两大价值维护中小股东权 益及加强公司制衡监督完善公司治理结构 本文第三部分从股东代表诉讼当事人和股东代表诉讼结果归属两个方面阐述了 股东代表诉讼制度的运行体制在对各种立法模式利弊进行分析的基础上重点探 讨了原告股东的资格被告及其可诉行为的范围公司和其他股东的法律地位胜 诉原告股东的权利败诉原告股东的赔偿责任和解制度等 本文第四部分探讨了股东代表诉讼程序中的衡平机制即诉讼前置程序制度和 诉讼费用担保制度 本文第五部分首先简要介绍了我国立法及司法实践的现状然后立足于我国的 实际情况客观评析了征求意见稿的相关建议规定认为我国目前不宜对原告 股东的持股比例作出限制但应适当限制持股期限即原告股东在损害公司利益行 为发生前 6 个月持续持有公司股份在肯定对被告主体范围作宽泛规定的同时指出 可诉行为的范围不应仅局限于董事等高管人员违反忠实义务控制股东违反诚信义 务的行为应将董事等违反善管义务的行为纳入公司的法律地位应为无独立请求 权的第三人在诉讼前置程序中应规定受理机关为监事会等 关键词股东代表诉讼当事人诉讼结果衡平机制 -3- study on the system of shareholders representative action (the abstract of this dissertation for llm degree) specialty: civil the scope of the defendants wrong doing shall not be restricted in the breach of the duty of loyalty of the senior managers such as the director and the breach of the fiduciary duty of the controlling shareholders, the breach of the duty of care of the senior managers shall be included. the author also holds that the company shall be the third party who has not an independent claim and the shareholder shall put request toward the board of supervisions before raising a representative action. key words: shareholder representative action, litigant, litigation result, equitable mechanism 论文独创性声明 吴 寒 青 的学位论文 股东代表诉讼制度研究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果 论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意 作者签名 日期 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留使用学位论文的规定即学校有权 保留送交论文的复印件 允许论文被查阅和借阅并制作光盘学校可以公布论文 的全部或部分内容可以采用影印缩印或其它复制手段保存论文学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库 保密的论文在解 密后遵守此规定 作者签名 导师签名 日期 -1- 股东代表诉讼制度研究 导 言 公司是现代社会最普遍最重要的营利性法人在经济全球化的趋势下更凸 显其对经济发展的重要性公司利益是一个包括股东利益债权人利益雇员利益 及公司所在社区利益的大系统对公司利益的侵害牵一发而动全身而股东代表诉 讼制度作为公司利益保护机制在确保股东对公司经营的有效监督完善公司治理结 构方面发挥着重要作用因此两大法系国家纷纷根据本国的实际需要构建了股东 代表诉讼制度 但我国公司法未对股东代表诉讼制度做出任何规定只有中国证监会先后 制定的几个规则对之浅尝辄止如 1997 年 12 月 16 日制定的上市公司章程指引 第 10 条2 0 0 2 年 1 月 7 日发布的上市公司治理准则第 4 条但这些规则仅为部 门规章法律层次较低而且适用范围狭窄立法的缺失遇到了实践的挑战1996 年 中添国际有限公司诉上海延中实业股份有限公司等一案2 0 0 3年三九医药公司一名 小股东诉三九医药董事长赵新先一案只是发生的数起股东代表诉讼案件的典型代 表虽然诉讼结果各异也不尽如人意但这一方面说明我国的中小股东已充分认 识到要利用股东代表诉讼这最后一道救济防线以达到维护自身权益加强公司 制衡监督的目的另一方面也揭示了在我国构建股东代表诉讼制度的急迫性 司法实践说明立法空白的局面不能继续存在但公司法的修订需要假以时 日为使案件的受理和审理有规可循权宜之计是由最高院作出系统的司法解释 所幸的是2003 年 11 月 4 日最高人民法院公布了关于审理公司纠纷案件若干问 题的规定一征求意见稿以下简称征求意见稿其中第 43 条至第 47 条 即为股东代表诉讼的建议规定虽然从客观的角度分析这寥寥数条的规定稍显 粗糙不仅存在诸多遗漏而且考虑尚欠周全尚有许多值得探讨之处但无论如 何它毕竟昭示着在我国构建股东代表诉讼制度已得到广泛认同法院在受理股东 代表诉讼案件时不会处于无法可依的尴尬境地中小股东的权益可以得到一定程度 -2- 的保护对我国资本市场的完善将起着不可或缺的作用而且它还为我国今后借公 司法修改契机而构建和完善股东代表诉讼制度提供了一个很好的平台 笔者在对各国股东代表诉讼制度进行比较研究的基础上着墨对征求意见稿 的相关建议规定做了客观的评析期望对我国股东代表诉讼制度的构建与完善有所 裨益 第一章 股东代表诉讼的内涵及历史发展 第一节 股东代表诉讼概述 一 股东代表诉讼的内涵特征 股东代表诉讼shareholders representative action是指当公司的正当权益受到 他人侵害特别是受到有控制权的股东母公司董事和管理人员等的侵害而公 司怠于行使诉权时符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉 讼追究其法律责任的诉讼制度英美法系称之为股东派生诉讼shareholders derivative action或衍生诉讼而大陆法系国家和地区如日本和我国台湾地区 均采股东代表诉讼的提法 1 股东代表诉讼基于公司的原始诉权而产生股东提起诉讼的原因并非股东自身 利益直接受损而是源于公司整体利益本身而且诉讼结果直接归属于公司不是 公司获得利益就是财产损失的避免从而间接地使公司股东债权人享受到各自应 有的利益因此股东代表诉讼性质上属于共益权其法律特征概括起来有以下几个 方面 1 股东代表诉讼具有代位诉讼和代表诉讼双重性一方面从法律上看公司 是有别于股东存在的具有独立法人人格的主体公司的诉权应由公司自身来行使 但若公司不行使请求损害赔偿的诉权势必给公司造成损失实质上是股东受损失 为了挽回损失股东代位公司来提起诉讼其在诉讼中行使的是公司的诉权即股 1 尽管我国有学者认为应采 股东派生诉讼的提法但 2003 年 11 月 4 日最高人民法院关于审理公司纠纷案 件若干问题的规定一征求意见稿中采用股东代表诉讼的称谓为论述研究方便本文亦采此称谓 -3- 东代表诉讼具有代位性 2另一方面 股东提起代表诉讼时还应代表着公司中其他处 于相同状况的股东裁判结果对于其他股东均具有既判力他们均不能再以同一诉 讼理由提起诉讼即股东代表诉讼具有代表性 2 股东代表诉讼的真正被告是公司的董事经理监事或其他人并非公司 本身公司的诉讼地位较为复杂暂容后述 3股东代表诉讼的结果归属于公司而不是作为原告的股东这也是股东代表 诉讼的代位性质所决定的既然股东的诉权是源于公司所具有的诉权那么他行使 诉权产生的后果自然要还原归属于公司原告股东仅仅是在其所持股份的比例范围 内享有间接利益 4 股东代表诉讼是事后救济而不是事前救济在公司利益已经遭受实际损 害这一已然状态后股东才有权提起诉讼它与股东停止侵权行为诉讼构成一对相 对应的范畴 5股东代表诉讼可以起到维护公司利益的作用但也存在着小股东及其律师为 获取私利而滥用该种诉讼的可能性为此各国法律设计了诸多要求和限制以确保 真正能发挥其作用这使得代表诉讼比一般诉讼更为复杂 二股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别 股东直接诉讼指股东提起的要求实现其作为股份所有者拥有的某项权利的诉 讼 3股东代表诉讼与直接诉讼是股东基于公司法所享有的两种不同的诉权形态 两 者有着明显的区别 首先二者产生的根据不同提起代表诉讼的根据具有二元性即代表诉讼 提起权既源于股东作为投资人的地位也源于股东作为公司代表人的地位前者是 每位股东都享有的法律资格而后者只有在满足法定条件和程序之后方可发生而 股东提起直接诉讼的根据仅具有一元性即股东作为投资人的地位 4所以 各国对 2 周建龙 日本的股东代表诉讼制度商事法论集第 2 卷法律出版社 1997 年版第 265 页 3 美罗伯特 w 汉密尔顿著公司法概要李存捧译中国社科出版社 1 9 9 8 年版第 3 3 7 页 4 刘俊海 股东的代表诉讼提起权比较研究一 -4- 于提起代表诉讼的股东资格做了一些限制如持股时间持股比例等而且还设计 了一些程序如诉讼前置程序诉讼费用担保等以制约股东滥用诉权节约诉讼资 源原告提起代表诉讼时首先基于其是具备法定资格的股东在诉讼进行中则是以 公司代表人的面目出现原告在法院中的言行处处体现了维护公司利益而不是自身 利益的性质股东直接诉讼仅源于原告的股东身份只需证明其自身利益受到损害 而无需作为公司的代表来维护公司的利益而且对于直接诉讼并无程序上的特别限 制只要符合诉讼法的一般规则即可 其次二者行使的原因和目的不同代表诉讼源于董事对于整个公司法人造成 的损害a wrong to the incorporated group as a whole行使目的是为了公司独立的利 益 而直接诉讼是源于股东身份契约之违反(the breach of the shareholders membership contract)行使目的是为了原告股东自己的利益所以美国公司法根据以上标准 规定了股东直接诉讼的 11 种情形和代表诉讼的 5 种情形 5 最后二者起诉的对象不同股东代表诉讼中具备法定资格的股东代位行使 的是公司的诉权所以只要符合条件提起代表诉讼其对象既可以是公司的大股东 董事监事和职员还可以是公司外的第三人 6 而股东直接诉讼的被告只能限于公 司内部的大股东董事监事和职员等自然人及公司法人本身绝不可能包括公司 外第三人 必须指出的是虽然从理论上区分直接诉讼和代表诉讼相对明确但实际上二 者的区分并不绝对区分二者的基本点在于各自侵害的利益主体不同但如果股东 5 下列 11 种情形视为股东的直接诉讼 请求支付已合法宣布的股利或强制性股利之诉行使公司帐簿和记 录阅览权之诉保护新股认购优先权并可能对其比例利益的欺诈性稀释之诉行使股东表决权之诉对于 股东表决权受托人之诉对于尚未完成的超权行为或其他威胁性侵害行为禁止之诉请求内部人将其在没 有履行适当披露义务的情形下而购买的股份之收益予以返还之诉 请求控制股东将其所获得的过错性赔偿金 额予以返还之诉公司设立前协议违反之诉股东协议违反之诉强制公司解散之诉 以下 5 种情形视为股东派生诉讼由于既遂的越权行为而产生的损害赔偿之诉董事高级职员和控股股 东对公司所负信任义务违反之禁止 或者对其违反向公司应尽义务而产生的利益返还或损害赔偿之诉 此种义务 违反之行为诸如董事或职员经营不善之行为 滥用公司资产或机会之行为及出卖公司控制权之行为对价不充 分的股份选择权发行之禁止不当分派股利之返还外部人侵害公司行为之禁止或侵害行为之损害赔偿 6 各国对股东代表诉讼制度的设计存在差异 有的国家规定代表诉讼的对象包括公司外的第三人如美国有的 国家规定代表诉讼的对象仅限于公司的董事如日本和我国台湾地区 此处笔者将第三人列出 并非扩大其适用 范围仅仅是为了比较的需要 -5- 利益和公司利益同时受到损害对二者进行区分就十分困难例如在美国就优先 认购权受损提起的诉讼通常为直接诉讼但如果原告同时指称董事违反联邦证券法 或以不够的对价诱使公司发行股票则该诉讼也可为代表诉讼在介于二者之间的 情况下理论上原告既可选择直接诉讼也可选择代表诉讼 7 第二节 股东代表诉讼的历史发展 股东代表诉讼肇始于英国英国股东代表诉讼制度的发展反映了英国法院在股 东能否代表公司来起诉这个问题上的犹豫和迟疑长期以来英国奉行普通法的规 则在 1843 年的 foss v. harbottle 案中 8 法院确立了著名的 foss v. harbottle规 则 该规则包括两方面一是适格原告规则(proper plaintiff principle)即对公司的 不法行为(wrong)提起的诉讼只有公司才是合适的原告二是多数规则也称公司 内部管理规则internal management principle根据这一规则如何对待公司董事 及管理人员的行为应以股东大会中多数股东的意志为准除非经多数股东表决同意 否则少数股东不得仅因公司经营状况不佳或管理人员的行为违反公司内部细则而对 其提起诉讼 foss v. harbottle 规则实际上是否定了股东发动代表诉讼的权利该规则曾被法 院长期遵守但是如果不承认原告股东的诉权一旦公司利益被董事等高级管理人 员侵害而公司又在这些人控制之下不起诉追究责任就会使公司所受损失无法得 到救济最终侵害股东利益严格遵循该规则的基础开始动摇 于是英国不得不在衡平法中通过判例的形式逐渐软化 foss v. harbottle 一案的 立场发展了一系列对 foss v. harbottle 规则的例外规则允许在某些法定的情形下 股东可发动代表诉讼 9但是 股东在提起代表诉讼时必须证明如下事实1公司 7 美国的法院对于这种情况通常会要求股东以代表诉讼主张权利 其目的主要是避免多重诉讼确保股东 都能按其股份比例得到赔偿保护债权人和优先股东的利益 以免公司财产直接流入股东手中 参见朱伟一著 美国公司法判例解析中国法制出版社 2000 年版第 256 页 8 在该案中 公司两股东以公司董事将自己的土地高价卖给公司而损害了公司利益为由起诉董事要求公司董事 赔偿公司损失法院支持被告驳回原告股东的起诉法院认为原告应为公司个人不得以原告身份起诉 9 这些例外情况为 制止公司进行违法或越权行为ultra vires acts制止对少数股东进行欺诈例如某些 人将公司财产占为己有并利用他们所控制的股权使公司不能起诉保护个别股东的个人权利 personal rights -6- 有权寻求救济2 公司管理者不会以公司的名义起诉在 1828 年的 hichens v. congreve案中 有了代表诉讼的雏形 但事实上 英国司法界直到1975年wallersteiner v. moir 一案中才正式将代表诉讼一词接纳为法律术语 股东代表诉讼的全面发展是在美国与英国 foss v. harbottle 一案等同的案件是 hawes v. city of oakland 案 101817 年的 attorney general v. utica ins.co 一案 首开 小股东有权控诉公司管理层的先河法院开始接受股东对公司的诉讼1831 年的 tayler v. maiami exporting co 一案中公司董事滥用职权以低价购买公司产品股 东就此对董事提起诉讼要求董事把财产归还公司鉴于股东与董事的关系是信托 关系法院以董事违反忠实义务理论为由命令董事将财产归还公司随后经过 一系列判例股东代表诉讼制度不断成熟适用范围也扩充至股东个人可以向公司 以外的第三人提出诉讼1881 年制定的公平规则equity rule 94最终以成文法的 形式规定少数股东在为公司提起派生诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式 请求要求他们对致害人提起诉讼如果该请求无效则应该对董事会提出正式请 求要求他们代表公司对致害人提起诉讼如果董事会亦不向法院诉请追究致害人 责任的则少数股东可以为公司提起诉讼要求致害人对公司承担法律责任由于 股东所享有的诉讼权利并不是源于他自己而是源于公司股东并不是直接为自己 的利益而是为公司利益提起诉讼故称之为派生诉讼 11已被美国大多数州所仿效的 模范公司法1991 年修订文本于第七章第四分章对股东派生诉讼设了专门规则 名为派生的程序 股东代表诉讼制度对其他英美法系国家也影响深远加拿大澳大利亚新西 兰等国家法律都引入了此项制度加拿大在 1974 年公司法的第 323 节中规定了法定 代表诉讼原告可以向法庭申请许可以公司名义或代表公司或公司的子公司提起 诉讼或者申请许可介入那些公司或其子公司为诉讼的一方当事人的诉讼以便他 必须获得大会特别多数批准方有效而没有得到这种批准special majority公司经营的方式使小股东难以 忍受或公司歇业决定不公正地侵害了小股东的权益 10 在该案中 contra costa waterworks 公司的一个普通股股东向法院提起对公司董事的诉讼 要求法院禁止公司 向奥克兰城的市民免费提供额外的水资源 法院认为公司的董事要比该股东更了解公司的经营 因此驳回了该股 东的起诉 11 张民安 派生诉讼研究法制与社会发展1998 年第 6 期第 36 页 -7- 们能够代表公司而提出控告抗辩撤销诉讼股东代表诉讼制度是随着对少数股 东权保护的加强而逐渐发展完善的符合不断修正的公司法理念其价值亦被大陆 法系国家所发现因而该制度被许多大陆法系国家公司法所借鉴法国于 1893 年 开始准许股东行使代表诉讼权德国西班牙菲律宾等国也相继规定此制日本 是亚洲首个直接参照美国引进该制度的国家最早出现在 1948 年新制定的证券交易 法1950 年修改商法典时将股东代表诉讼导入日本商法中 121993 年为强化对 股东权的保护 对之进行了进一步的完善 2001年 6 月至 2002 年 5 月又对 商法典 中的公司编进行了大幅度的修改其中一方面即为股东代表诉讼的合理化具体修 正内容后文会论及韩国商法典也是 以美国为蓝本 制订了股东的代表诉讼制度 1 3 我国台湾地区亦仿照美日立法例在公司法第 214 条和第 215 条规定了股东代 表诉讼制度并于 1983 年公司法修正时将第 214 条的股东持股比例由百分之十降低 至百分之五于 2001 年 11 月最新修正时将该持股比例再次降低至百分之三也就 是说台湾地区根据本土需要不断在调低股东持股比例以降低股东代表诉讼的门 槛 代表诉讼提起权日益成为中小股东的一项重要权利对中小股东权益的保护是 现代公司法的发展趋势而股东代表诉讼制度在保护小股东权益完善公司治理结 构方面具有重要功能因此许多国家纷纷构建适应本国实践需要的股东代表诉讼 制度并随着现实的发展而不断修正该制度使之日臻完善成熟以最大程度地发 挥其制度价值 第二章 股东代表诉讼制度的立法基础及价值 股东代表诉讼制度是一项颇具特色的制度被学者称之为普通法国家为大型 正式的组织设计出一种妙趣横生和富有独创性的责任机制 14 综观美国 日本和德 国对股东代表诉讼制度的目的和机能的论说可以总结为两个即公司损害的回复 12 参见周建龙 日本的股东代表诉讼制度商事法论集第 2 卷法律出版社 1997 年版第 263 页 13 韩李哲松著 韩国公司法吴日焕译中国政法大学出版社 1999 年版第 516 页 14 美罗伯特 c 克拉克著 公司法则胡平等译工商出版社 1999 年版第 531 页 -8- 机能及抑止董事经理和控股股东滥用权力确保公司健康经营的机能前者是由 于代表诉讼胜诉利益直接归属于公司公司经济上的损失自然得到填补后者实际 是指股东代表诉讼对于董事经理及控股股东的监督制衡作用随着泡沫经济的崩 溃该机能被逐渐视为重点笔者认为股东代表诉讼制度的立法基础源于公司内 部机制难以平衡的两个利益冲突大股东与中小股东之间的利益冲突股东与经营 管理者之间的利益冲突股东代表诉讼制度在消除这两大利益冲突导致的弊端的同 时亦实现了自身的两大价值维护中小股东权益及加强公司制衡监督完善公司 治理结构 一 维护中小股东权益 在现代各国公司法中股东平等原则是维系公司内部关系的主要原则但股东 平等仅是在资本平等基础上的平等股东平等原则异化为股份平等原则即所谓一 股一表决权和同股同权同利资本多数决原则作为股份平等原则在表决方 式上的集中体现是指股东大会依持有多数股份的股东的意志作出决议法律将持 有多数股份的股东的意思视为公司的意思该原则对强化大股东的地位和责任 维护大股东的利益减少大股东的风险提高公司的运行和决策效率具有重要的作 用 15但同时也存在着难以克服的制度性缺陷 首先资本多数决原则使股东平等 原则大打折扣由于股东之间个体利益的偏差资本多数决原则导致大股东滥用其 股份优势图一己私利无视中小股东意志肆意侵害中小股东和公司利益在一定 程度上造成股东地位实质上的不平等它使股东大会的民主不是一般意义的民主 而是资本的民主股份的民主 16其次 资本多数决原则削弱了中小股东对公司事 务的管理权力进而引发了股东大会的形式化持股量小的中小股东在股东大 会中的影响和作用微乎其微资本多数决原则使大股东的意志总是处于支配地位 小股东的意志总是被大股东的意志吸纳或征服 17这就导致中小股东对股东大会兴趣 15 蔡元庆 龚建凤资本多数决原则与中小股东利益的协调当代法学2003 年第 11 期第 15 页 16 王保树 崔勤之著中国公司法原理社会科学文献出版社 1998 年版第 192 页 17 李健著 公司治理论经济科学出版社 1999 年版第 60 页 -9- 索然对公司经营漠不关心股东大会便异化为大股东会由股东大会选举产生 的董事会在很大程度上只代表大股东的利益股东大会对董事会的制衡就演变为大 股东控制和支配董事会公司治理结构中的权力制衡机制失灵 据此资本多数决原则导致公司中大股东与中小股东存在着利益冲突股东间 的利益结构严重失衡从法律效益观角度来看当中小股东面对大股东的侵害而得 不到应有的法律保护时必然影响到他们的投资热情和信心这对公司经济职能的 实现以及对整个社会而言最终亦是不利的从博弈论的角度看公司命运的决策天 平上增加了中小股东这颗砝码后中小股东积极关注和参与公司的重大决策公司 治理由于利益多元化的股东之间的博弈而更有效率决策更为科学有利于公司治 理的优化 18因此 如何强化对中小股东权益的保护已成为现代公司法的发展潮流 各国公司法纷纷进行具体的制度设计以实现股东间权利结构的制衡如表决权排除 制度累积投票权制度等然而在现实中大股东千方百计规避法律使得这些 制度的制约作用有限甚至形同虚设因此当公司小股东无法通过公司内部的游 戏规则来实现对公司利益和自身利益的保护时他们应当可以诉诸于外部的司法力 量绕过资本多数决原则而追究相关人员的责任 19股东代表诉讼制度使得法院能 够通过诉讼的形式对大股东的不当行为作出适当的处理为小股东主持正义而小 股东也通过外部的司法救济这最后一道防线达到维护自身权益的目的 二加强公司制衡监督完善公司治理结构 现代公司是多种利益主体多元产权主体的有机统一体公司的运作过程必然 导致多重利益的冲突与失衡因而公司治理涉及到诸多利益相关者之间制衡机制的 构架即投资者投资决策者监督者透过公司权力机关经营决策机关监督 机关而形成各自独立责任明确相互制约的关系并依法律公司章程等规定予 以制度化的统一机制但是公司法人治理结构的确定只是一种法律理想状态它 18 于群 试论上市公司控股股东和少数股东的利益平衡当代法学2003 年第 6 期第 39 页 19 黄辉 股东派生诉讼制度研究商事法论集第 7 卷法律出版社 2002 年版第 362 页 -10- 本身存在着一定的制度性缺陷必须通过制度建设来予以弥补而股东代表诉讼制 度就是完善公司治理结构的利器之一正如学者所指出的传统公司法上之代表诉 讼等制度同样是公司监控之利器 20 早期的公司法体现了股东会中心主义的特征即股东会承担了公司事务管 理的最终决定权但股东大会作为非常设机构难以满足公司决策的效率性要求 而且由于股东参与股东大会的积极性随着股权的日益分散而降低股东大会也不能 公平体现所有股东的意志随着所有权与经营权的分离公司运作的实际权力配置 由股东大会中心主义转为董事会中心主义经营者的权利迅速膨胀出现了 经营者支配一切的局面所有者处于权利失控或半失控状态这种现象最极端的表 现就是内部人控制内部人控制指独立于所有者的经营者掌握着企业的实际控 制权在公司经营中追求自身利益的满足甚至与职工合谋以实现自身利益最 大化从而架空所有者控制与监督的行为 21这是因为公司内部人 主要是经营者 和外部人股东之间存在信息不对称内部人对公司实际经营情况的了解要比股 东多得多以及由此引起的对内部人监督的困难而使内部人获得了对公司的实际控 制权同时在很多情况下由最高经营者兼任董事长的董事会结构导致董事会非 但不能对经营者实行有效控制反而受制于经营者 22董事会控制权的空壳化说明内 部人控制实际上又往往表现为最高经营者或控股股东控制被称为内部人的经营者 或控股股东将董事会玩于股掌之中公司法律上的独立人格已与现实不符他们利 用对公司的实际控制权通过种种方式剥夺其他股东尤其是中小股东的权利这就直 接导致股东与经营者之间的利益冲突 因此在以经营者为本位的公司治理结构中 由股东对经营者施以内在的或外在的控制也就十分必要 23股东代表诉讼制度正是 适应这一需要而产生小股东行使代表诉讼提起权通过外在的司法力量追究侵害 20 刘连煜著 公司法原理中国政法大学出版社 2002 年版第 103 页 21 这一概念最初由美国学者青木昌彦在研究东欧和前苏联各国经济转型时期公司的治理结构问题时提出 22 我国国有股占绝对优势 总经理的聘任由国有股东或原主管部门指定多数情况下董事长兼任总经理这种 兼任导致董事会决策职能和监督职能的弱化以至于出现总经理决定董事会人选经营者控制董事会的局面甚 至还可能存在董事与经营者合谋的道德风险问题 23 郭富青 从股东绝对主权主义到相对主权主义公司治理的困境及出路法律科学2003 年第 4 期第 57 页 -11- 公司利益者的责任进而保护公司和股东利益同时通过对责任人的惩罚可以 阻止和教育控股股东董事等经营者很好地履行自己的职责从制度层面上看股 东代表诉讼制度加强了小股东对公司控股股东董事等经营者的制约和监督衡平 了严重失调的公司内部治理结构达到完善公司治理结构的功效 第三章 股东代表诉讼制度的运行体制 第一节 股东代表诉讼当事人的构架 当事人制度是股东代表诉讼制度的基石当事人法律地位设置的合理性严密 性直接关系到该制度功能的发挥一般而言提起诉讼的股东为原告不法侵害公 司利益的侵权人为被告公司的诉讼法律地位如何各国规定差异较大 一股东代表诉讼原告 在现代公司法中代表诉讼提起权是每个股东都享有的一项股东权无疑股 东代表诉讼中的原告首先必须是公司的股东需要指出的是有些国家代表诉讼的 原告范围并不局限于公司股东还包括公司债权人 24笔者认为 允许债权人提起代 表诉讼没有实质意义因为公司债权人和公司股东的地位不同股东的获利多少完 全取决于公司的盈余若有任何违法行为致使公司利益受损股东利益都会受到影 响对于债权人而言即使公司利益受损但只要公司有能力支付债本金及利息 债权人的债权能够实现其利益就不会受损而且在公司解散破产而清算时债 权人还可先于股东从公司财产中获得清偿因此股东较之债权人而言公司的经 营状况与之休戚相关从而会更主动关心公司的运营这也契合股东代表诉讼制度 的立法目的另外从实务角度而言股东资格是一种客观存在法院无需费力就 能认定而若允许债权人提起代表诉讼法院在审查其原告资格时首先要审查债权 情况以认定其债权人身份这无疑增加了法院的负担也是对司法资源的浪费 24 就笔者掌握的资料反映 目前只有加拿大采取此种立法参见加拿大商业公司法第 238 条规定 -11- 公司利益者的责任进而保护公司和股东利益同时通过对责任人的惩罚可以 阻止和教育控股股东董事等经营者很好地履行自己的职责从制度层面上看股 东代表诉讼制度加强了小股东对公司控股股东董事等经营者的制约和监督衡平 了严重失调的公司内部治理结构达到完善公司治理结构的功效 第三章 股东代表诉讼制度的运行体制 第一节 股东代表诉讼当事人的构架 当事人制度是股东代表诉讼制度的基石当事人法律地位设置的合理性严密 性直接关系到该制度功能的发挥一般而言提起诉讼的股东为原告不法侵害公 司利益的侵权人为被告公司的诉讼法律地位如何各国规定差异较大 一股东代表诉讼原告 在现代公司法中代表诉讼提起权是每个股东都享有的一项股东权无疑股 东代表诉讼中的原告首先必须是公司的股东需要指出的是有些国家代表诉讼的 原告范围并不局限于公司股东还包括公司债权人 24笔者认为 允许债权人提起代 表诉讼没有实质意义因为公司债权人和公司股东的地位不同股东的获利多少完 全取决于公司的盈余若有任何违法行为致使公司利益受损股东利益都会受到影 响对于债权人而言即使公司利益受损但只要公司有能力支付债本金及利息 债权人的债权能够实现其利益就不会受损而且在公司解散破产而清算时债 权人还可先于股东从公司财产中获得清偿因此股东较之债权人而言公司的经 营状况与之休戚相关从而会更主动关心公司的运营这也契合股东代表诉讼制度 的立法目的另外从实务角度而言股东资格是一种客观存在法院无需费力就 能认定而若允许债权人提起代表诉讼法院在审查其原告资格时首先要审查债权 情况以认定其债权人身份这无疑增加了法院的负担也是对司法资源的浪费 24 就笔者掌握的资料反映 目前只有加拿大采取此种立法参见加拿大商业公司法第 238 条规定 -12- 原告股东作为股东代表诉讼的发动者还需具备一定的资格条件各国基于各自 的历史背景和价值判断标准都对原告股东的资格作出不同的限制对其资格限制的 立法旨在寻找公平合理兼顾各方利益的平衡点综观各国公司法的相关规定这些 资格条件主要包括股东所持股份性质持股时间和持股数量及股东的代表公正性 1 股东所持股份性质 大部分国家对于股东所持股份性质的规定均是宽松的只有少数国家的立法 还对股东的持股种类加以限制 25根据现代公司法的发展趋势 提起代表诉讼的股东 既可以是记名股东也可以是无记名股东甚至基金持有人26表决权信托的受益人及 持有人也可以提起代表诉讼如美国模范公司法1997 年修订版第 7.40 条规 定有权提起代表诉讼的原告包括公司股东也包括股份表决权信托的受益人笔者 认为我国应当顺应这一立法潮流对原告股东身份不必做过多限制我国有学者 认为由于代表诉讼提起权与表决权是股东享有的两种平行的共益权不得借口此 类股东无表决权而限制或剥夺其代表诉讼提起权 27笔者同意这一观点 特别股股东 本质上仍是股东只不过参与公司决策管理的程度不同而已一旦公司利益受到侵 害其利益也同样间接受损因而特别股股东与普通股股东一样也有权提起代 表诉讼 2 持股时间 在对持股时间的限制上尽管各国的规范方式不尽相同但有一个一般原则 即要求股东在提起和维持代表诉讼时必须始终具备股东身份按照这一要求原告 不仅应当在起诉时具备股东资格而且在诉讼开始后不得将股份转让否则除非有 其他适格股东作为原告继续诉讼法院将裁定终结诉讼 但原告的股东资格必须存 续于整个代表诉讼这一原则并非绝对如果原告股东资格的丧失由于公司控制者 25 如英国公司法规定有权提起代表诉讼的股东仅限于记名股东 无记名股东无权提起 26 美国是世界上最早将股东代表诉讼制度引入基金业的国家 1940 年美国 投资公司法 第 36 条第 2 款规定 注 册投资公司的投资顾问 与投资顾问具有相同职责的受托人或者受托公司或者投资顾问的任何关联人以及基金公 司的职员董事顾问委员会成员基金的主承销商对支付给其报酬的投资公司以及股东负有信托义务如果 违反信托义务基金持有人有权代表公司对他们提起诉讼 27 刘俊海 股东的代表诉讼提起权比较研究(二) -13- 违反信托义务或者由于被起诉的诈欺性兼并而引起则不在此限 28 在一般原则之外对于何时持有公司股份的股东才有权提起代表诉讼各国立 法存在差异大致有两种一是要求股东在过错行为发生时具备股东资格二是要 求股东在起诉前的一段时间具备股东资格 第一种立法例主要是英美法系国家采用以美国为代表美国模范公司法 1997 年修订版第 7.41 节第一款规定原告须在被追究的行为或不法行为发生 时就为公司股东或者依法by operation of law从当时的股东那里受让transfer 取 得 股 份 而 成 为 公 司 股 东这 被 称 为当 时 股 份 拥 有 contemporaneous-share-ownership规则根据这一规则代表诉讼的原告必须在 其所起诉的行为发生当时即为股东或者依法从当时的股东处直接受让股票如继 承股份成为股东 29该规则要求股东只能对成为公司成员后的过错行为起诉 以防 止在过错行为发生之后少数讼棍以少量代价收买公司股份进行诉讼敲诈或投机从 而使公司遭受诉讼打击其理论基础是因为没有人可以确定何时会发生不适当行 为所以不会购买股份等待其发生以此来推定在行为发生时购买股份的股东不是 以起诉谋取私利为目的 30这一规则也存在诸多例外适用情形 主要有第一少 数规则minority rule有少数法院仍允许嗣后取得股份的股东发动代表诉讼理 由是公司任何起诉的权利都是由股份证书所代表的个人利益的组成部分它随着这 些股份证书的转让而移转于受让人第二继续性过错理论continuing wrong theory它允许在被诉过错行为持续期间的任一阶段获得股东身份者均能起诉而 不限于该行为发生之时拥有股份者第三当时股份拥有规则也不适用于依联邦证 券交易法第 16 条b项之规定请求公司内幕人员向公司返还短线交易所获利的 28刘俊海 股东的代表诉讼提起权比较研究(二) 29 若该股东再行转让股票 新的受让人因为是间接从原股东处取得股票不享有代表诉讼提起权参见张明远 股东派生诉讼法律制度研究(上) 30 corporate incapacity to sue where stockholders would be barred from suing derivatively-the vicarious incapacity rule:a public interest exceptions,54b.u.l.rev.355,at369-73(march,1974).转引自王惠光公司法中代表 诉讼制度的缺失与改进之道商法专论赖英照教授五十岁生日祝贺论文集月旦出版股份有限公司 1995 年版第 122 页 -14- 代表诉讼 31 第二种立法例主要是大陆法系国家采用以日本为代表 日本商法典第 267 条第 1 款规定自 6 个月前起连续持有股份的股东可以以书面请求公司提起追究 董事责任的诉讼换言之原告股东在起诉之前的持股期限必须达到 6 个月 32德国 将股东提起代表诉讼之前持续持有股份的期限规定为 3 个月我国台湾地区则规定 为一年比日本规定的六个月更严格股东提起代表诉讼的难度更大 笔者认为依据该立法例股东持有股份达到相当期限后其利益与公司利益 密切相关适合代表公司提起诉讼而且可以在一定程度上阻止股东滥用诉权但 不排除恶意的股东在明知董事违反责任的事实而特意购买股份等待六个月后再起 诉一般而言这也不会超过诉讼时效相反善意股东如果要起诉则必须等待 时间的经过势必妨碍对公司权益的救济因而美国的立法相对客观 3 持股数量 对股东持股比例的限制即涉及一个问题股东的代表诉讼提起权是单独股东 权还是少数股东权因而尽管各国和地区的法律规定不尽相同但立法例大致可分 为两种 1单独股东权的立法例 美国英国加拿大日本等将代表诉讼提起权规定为单独股东权对原告股 东的持股比例不作要求即使只持有公司的一个股份但符合其他条件也可提起代 表诉讼如日本商法典将股东提起代表诉讼的股份数量限制为一股需要指 出在日本一股是指一单位股而一单位股的净资产额不得低于 5 万日元 33有学者据此认为 日本采少数股东权立法例笔者认为不妥各国对于一股的 数量规定并不相同如我国的证券交易规则是以一手即 100 股为最低交易单位 31 harry g. henn & john r. alexander : law of corporations. horn books series, west publishing co. ,1983. 1058-1061. 转引自黄辉股东派生诉讼制度研究商事法论集第 7 卷法律出版社 2002 年版第 399 页 32 为了要证明持有六个月 记名股东必须在股东名簿登记为股东的期间超过六个月无记名股东则必须将股票 寄存于公司达六个月以上但如果公司成立未满六个月的 则只要在公司成立后持续持有股票就可以提起 不受 六个月的限制 对于以继承以及公司合并等概括继受方式获得的股份 六个月是否可以连续计算的问题 日本学 者一般持肯定立场参见王惠光前引文第 126 页 33 参见宣伟华著 虚假陈述民事赔偿与投资者权益保护法律出版社 2003 年版第 313 页 -15- 若我国采单独股东权立法例则一股的数量就应界定为 100 股但不能据此认 为我国是少数股东权立法例 2少数股东权的立法例 德国韩国我国台湾地区将代表诉讼提起权规定为少数股东权要求提起代 表诉讼的股东必须持有一定数量的股份如我国台湾公司法2001 年 11 月修正版 第 214 条规定原告股东的持股比例为百分之三 34韩国商法典 1998 年修正版第 403 条将提起代表诉讼的原告股东持股比例规定为百分之三 35 笔者认为代表诉讼提起权究竟应规定为单独股东权或少数股东权纯为各国 立法者的政策选择将其界定为少数股东权无疑限制了部分股东行使代表诉讼提 起权不能充分保障中小股东的权益但同时也有利于防止个别居心不良的股东滥 用此权并确保提起此种诉讼的原告具有一定程度的代表性将其界定为单独股东 权则可鼓励小股东监督公司正常运营维护公司整体利益但若其他配套法律机 制出现空缺也会导致个别股东出于不良目的而滥用诉权因而二者各有利弊 我国应根据本国的实际情况来决定采纳何种立法例后有详述 4 原告股东的代表公正性 股东代表诉讼的结果直接关系到公司和其他股东的切身利益且诉讼结果对其 他股东和公司均产生既判力公司和其他股东不能再就同一事由重复提起诉讼因 而要求原告必须能够公正且充分地代表公司和其他股东的利益 美国联邦民事诉讼条例第 23 条第 1 项规定若原告在行使公司或社团的权 利时不能公正充分地代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益则不得 维持代表诉讼而模范公司法1997 年修正版第 7.41 条第 2 项要求原告股 东在落实公司的权利时能够公正充分地fairly and adequately代表公司利益 二者规定大同小异只不过联邦民事诉讼条例要求原告股东代表与之处于相 似地位的众股东或众成员的利益而 模范公司法 要求原告股东代表 公司利益 34 台湾现行公司法第 214 条第 1 款规定 继续一年以上持有已发行股份总数 3以上之股东得以书面请求监 察人为公司对董事提起诉讼 35 韩国现行商法典第 403 条规定 个人单独或与他人共同持有公司 3以上股份的股东可以提起代表诉讼 -16- 比较而言模范公司法的规定更能体现代表诉讼的性质 现行日本商法只对股东原告资格规定了客观形式要件而回避了原告股东的代 表公