（诉讼法学专业论文）论民事抗诉程序中检察机关的调查取证权.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 拭召莠 日期：沙1 7 * 5 - 月 学位论文版权使用授权书 1 日 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅： 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 ，7 ，易。 作者签名：试虿弟导师签名：多之泐 日期俨f 年岁月刁日 日期训f 年，月7 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。园重途塞握童厦澄卮! 旦坐生；旦二生；旦三生筮查! 作者签名：试弓荔 嘲：砂 月刁日 导师签名：忍z 钪， 日期训年厂月7 日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 中文摘要 民事抗诉是检察机关进行检察监督的重要方式，最新民事诉讼法的修改增 加了多个民事抗诉的条件，可见立法对民事抗诉的重视，但是司法实践中，民事抗 诉并未收到其预期的效果，究其原因，其中之一就是民事抗诉的保障措施不尽完善。 检察机关调查取证是检察机关实现民事抗诉的必要手段，是检察监督实现的必要保 障。但是，目前民事诉讼法对检察机关调查取证权的规定尚为空白，仅是2 0 0 1 年最高人民检察院颁布的人民检察院民事行政抗诉案件办案规则( 以下简称“办 案规则”) 对其有所规定。但是办案规则对检察机关调查取证权作出的规定过 于原则和简单，实践中检察机关对办案规则无规定或规定不明的内容，往往按 照自己的理解进行调查取证，这使得检察机关调查取证在司法实践中形式多样，较 为混乱。并且各地法院对办案规则的法律效力存有疑问，一些法院认为办案 规则是检察机关系统内部作出的法律规范，不具有普遍效力，不能约束法院的审 判行为，据此对该规则赋予检察机关的调查取证权也不予承认，对检察机关依据办 案规则开展的调查取证活动存有相当程度的抵触情绪。理论界对检察机关调查取 证权的有无、调查取证的手段、范围均存在着不同认识，学界争议较为激烈。检察 机关调查取证是证明生效裁判违法与否的重要手段，是检察机关履行民事检察监督 职能的必要方式，是防止审判权滥用的重要保障，当前形势下，进一步探讨并完善 民事抗诉程序中检察机关的调查取证权非常必要。 本文首先从民事抗诉程序中检察机关调查取证权的概念，性质着手，进而与相 关概念进行辨析，接着分析了其立法现状的缺失和不足以及由此而导致的检察机关 调查取证在实践中出现的诸多问题。本文通过对学术界检察机关调查取证权多种观 点的分析论证，认为民事抗诉程序中检察机关调查取证权是有存在必要的，立法有 必要对民事抗诉程序中检察机关调查取证权进行明确和限制。本文在肯定民事抗诉 程序中检察机关调查取证权存在必要性与合理性基础上，提出了构建检察机关调查 取证权需遵循的基本原则及具体立法设计。 关键词：民事抗诉；调查取证权；民事检察监督；检察机关 a b s t r a c t c i 访lp r o t e s tt h ep r o s e c u t i o na ni m p o r t a n tw a yf o ri n s p e c t i o na n ds u p e r v i s i o n , t h e l a t e s t ”c o d eo fc i v i lp r o c e d u r e ，”a d d e dan m n b e ro fc h a n g e st ot h ec o n d i t i o n so fc i v i l p r o t e s t , w ec a ns e el e g i s l a t i o no nt h ei m p o r t a n c eo f c i v i lp r o t e s t ，b u tl e g a lp r a c t i c e ，h a s n o tr e c e i v e di t sc i v np r o t e s tt h ed e s i r e de f f e c t ，t h er e a s o n , o n eo fw h i c hi st h es a f e g u a r d s o fc i v i lp r o t e s ti sn o tp e r f e c t e v i d e n c eo ft h ep r o s e c u t i o n si n v e s t i g a t i o no fc i v i lp r o t e s t t h ep r o s e c u t i o nt oa c h i e v et h en e c e s s a r ym e a n st oa c h i e v et h en e c e s s a r yi n s p e c t i o na n d s u p e r v i s i o ni sg u a r a n t e e d h o w e v e r ，t h ec u r r e n t ”c o d eo fc i v i lp r o c e d u r e ，”t h er i g h tt o i n v e s t i g a t ea n dc o l l e c te v i d e n c ef o rp r o s e c u t i o np r o v i s i o n sa r es t i l lb l a n k , i np r a c t i c et h e r i g h to fp r o s e c u t o r st oe x e r c i s et h el e g a lb a s i sf o ri n v e s t i g a t i o na n de v i d e n c ec o l l e c t i o n f o rt h es e p t e m b e r3 0 ，2 0 0 1s u p r e m ep e o p l e sp r o c u r a t o r a t ep r o m u l g a t e dt h e ”p e o p l e s p r o c u r a t o r a t ei nc i v i lc a s e s ，a d m i n i s t r a t i v ep r o t e s th a n d l i n gr u l e s ”( h e r e i n a f t e rr e f e r r e dt o a s ”h a n d l i n gr u l e s ) b u t h a n d l i n gr u l e s t h ef i g h tt oi n v e s t i g a t ea n dc o l l e c te v i d e n c e f o rp r o s e c u t i o nt ot h ep r i n c i p l e sa n dp r o v i s i o n sa r et o os i m p l e ，i np r a c t i c et h ep r o s e c u t i o n o f ”h a n d l i n gr u l e s ”n or e g u l a t i o n so rp r o v i s i o n so fu n k n o w nc o n t e n t s ，o f t e na c c o r d i n gt o t h e i ro w nu n d e r s t a n d i n go ft h ei n v e s t i g a t i o na n de v i d e n c ec o l l e c t i o n ，w h i c hm a k e st h e p r o s e c u t i o n si n v e s t i g a t i o ne v i d e n c e i nj u d i c i a lp r a c t i c ei nv a r i o u sf o r m s ，t h em o r e c o n f u s i o n a n da r o u n dt h ec o u r t ”h a n d l i n gr u l e s ”t h ef o r c eo fl a wi nd o u b t ，s o m ec o u r t s t h a t ”h a n d l i n gr u l e s ”t ot h ep r o s e c u t i o no fl e g a ln o r m s w i t h i nt h es y s t e m ，d o e sn o th a v e u n i v e r s a lv a l i d i t y ，c a nn o tr e s t r a i nc o n d u c to ft h et r i a lc o u r t ，p u r s u a n tt ot h er u l e sg i v e n t h e p r o s e c u t i o nh a sn o tr e c o g n i z e dt h er i g h to fi n v e s t i g a t i o n ，p r o s e c u t i o n b a s e do n ”h a n d l i n gr u l e s ”o fi n v e s t i g a t i o na c t i v i t i e sc o n d u c t e dt h e r ea r eac o n s i d e r a b l ed e g r e eo f r e s i s t a n c e c r u d ea n dl o w 1 e v e ll e g i s l a t i v en o r m sm a k e st h ep r o s e c u t i o ni n v e s t i g a t i o n a n de v i d e n c ec o l l e c t i o nd i f f i c u l t i e si ni u d i c i a lp r a c t i c e m o r i s t so nt h er i g h t o f p r o s e c u t o r si n v e s t i g a t i n gw h e t h e rt h ee v i d e n c e ，t h em e a n so fi n v e s t i g a t i o na n de v i d e n c e c o l l e c t i o n ，t h e r ea r ed i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n g so ft h es c o p e ，t h e r ea r et h r e em a i np o i n t s ： n e g a t i v et h e o r y ，s t r e n g t h e nt h es a i dl i m i t , s a i d e v i d e n c et op r o v et h ep r o s e c u t i o n s i n v e s t i g a t i o no fw h e t h e ri l l e g a le n t r yi n t of o r c eo fa l li m p o r t a n tm e a n st oj u d g e ，t h e p r o s e c u t i o nt od i s c h a r g et h ef u n c t i o n so fp r o s e c u t o r i a ls u p e r v i s i o nn e c e s s a r yp r e r e q u i s i t e i sa ni m p o r t a n ts a f e g u a r da g a i n s ta b u s eo fp o w e r , t h ec u r r e n ts i t u a t i o n ，t of u r t h e re x p l o r e a n di m p r o v et h ep r o s e c u t i o np r o c e s si nc i v i lp r o t e s ti n v e s t i g a t i o np o w e ri sn e c e s s a r y f i r s t l y ，e v i d e n c ef r o mt h ep r o s e c u t i o n si n v e s t i g a t i o no ft h ec o n c e p to fn a t u r et o p r o c e e d ，t h e nt h ec o n c e p ta n dr e l a t e dd i s c r i m i n a t i o n , b e g i n st og e tp e o p l et h er i g h tt o i n v e s t i g a t ea n dc o l l e c te v i d e n c ef o r t h ep r o s e c u t i o nh a v e ac l e a ru n d e r s t a n d i n g e x p l a i n e dt h e na n a l y z e st h er e l e v a n tp r o v i s i o n s o ft h e l a c ko fp r o s e c u t i o na n d i i _ 一 k e yw o r d s ：c i v i lp r o t e s t ；i n v e s t i g a t i o np o w e r ； c i v i l ；p r o s e c u t i o n i i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 中文摘要 a b s t r a c t 引言 目录 i i i 一、民事抗诉程序中检察机关调查取证权概述 l 1 ( 一) 民事抗诉程序中检察机关调查取证权的涵义”1 ( 二) 民事抗诉程序中检察机关调查取证权与相关概念的辨析2 二、民事抗诉程序中检察机关调查取证权的现状 5 ( 一) 检察机关调查取证权的立法现状5 ( 二) 检察机关调查取证权的立法缺陷”5 ( 三) 检察机关调查取证权在司法实践中存在的问题一7 三、民事抗诉程序中检察机关调查取证权的学术探讨 9 ( 一) 检察机关调查取证权的学术探讨”9 ( 二) 对检察机关调查取证权各种学术观点的评析1 2 四、民事抗诉程序中检察机关调查取证权存在的必要性 ( 一) 检察机关调查取证是有法律基础的1 5 ( 二) 检察机关调查取证是实现法律监督的有效手段15 ( 三) 检察机关调查取证是实现司法公正的有效保障l6 ( 四) 检察机关调查取证是司法实践的要求1 7 五、构建民事抗诉程序中检察机关调查取证权的立法构想 1 9 ( 一) 构建检察机关调查取证权需遵循的原则1 9 ( 二) 构建检察机关调查取证权的具体设计2 2 结束语 参考文献 致谢 3 0 3 l 3 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 近年来，司法不公和司法腐败已成为人们深恶痛绝的社会丑恶现象之一，审判 权的滥用和误用很可能侵犯公民的合法权利，为防止权力滥用和误用导致对公民权 利的侵犯，需要以权力制约权力。在我国立法中，采取了以法律监督权制约审判权 的权力制约机制，民事抗诉权就是法律监督权的一部分，是制约民事审判权的重要 权力。检察机关的抗诉是对可能出现的司法不公的制约，是对当事人权利的保障。 抗诉作为一种制度化的法律监督，是检察系统对法院系统的监督，属于外部监督， 其监督效果远远超过法院系统内部的监督。检察机关通过抗诉引发再审、实现检察 监督是司法现实的理想选择。但是司法实践中，由于立法规范的不完善，民事抗诉 制度的作用未得到充分发挥，与人们期待的实现检察机关保障司法公正和诉讼法治 化要求相距甚远。民事抗诉制度亟待改造和充实，改造和充实的主要方法就是在民 事诉讼法中明确界定检察机关实现其抗诉权的具体措施。民事抗诉程序中检察机 关调查取证权是民事抗诉的重要手段，检察机关调查取证权能否有效运用一定程度 上决定着抗诉的正当性与有效性。圆 目前，我国的民事检察监督工作进入了改革发展新时期，各地检察机关努力探 索、锐意进取，在民事检察监督调查改革创新工作中取得了重大突破。但是，民事 抗诉程序中检察机关的调查取证权作为民事检察监督调查机制的核心问题，在民 事诉讼法中尚未得到确认和规范，该权仅在最高人民检察院办案规则中作了 简单、粗疏的规定。立法的缺失和不足，导致检察人员对调查取证权的理解各执一 词，据此而开展的调查取证实践也较为随意，这严重影响了检察工作的正常发展。 立法的不规范造成了检察机关调查取证实践的混乱和检察机关调查取证理论的分 歧。立法、理论和实务存在的多重困惑，需要我们进一步探讨民事抗诉程序中检察 机关调查取证权的出路。通过立法明确、规范检察机关的调查取证权，完善调查取 证制度才能实现检察机关调查取证的真正目的和意义，才能使民事检察制度更好地 实现对审判活动的法律监督。 。邹建章：论民事检察监督法律关系，载法学研究2 0 0 7 年第6 期，第6 9 页 。廖明；民事抗诉中检察机关的调查取证：透视与前瞻，载 云南大学学报( 法学版) 2 0 0 7 年第1 期，第 3 4 页。 l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、民事抗诉程序中检察机关调查取证权概述 ( 一) 民事抗诉程序中检察机关调查取证权的涵义 民事抗诉程序中检察机关调查取证权到底是一项什么样的权力，是什么性质的 权力，是我们探讨其存在必要与否以及如何具体构建之前必须明确的，下面笔者将 对民事抗诉程序中检察机关调查取证权的内涵予以明确。 l 、民事抗诉程序中检察机关调查取证权的概念 民事诉讼中的抗诉是指检察机关发现人民法院作出的生效民事判决、裁定确实 存有错误，并且符合法定的抗诉条件时，依照法定程序提请人民法院对已审案件重 新进行审理的诉讼行为。回检察机关在民事诉讼中的抗诉也被称为民事抗诉，民事 抗诉本质上是一种事后监督，抗诉的对象只能是人民法院作出的并且已经发生法律 效力的裁判。民事抗诉制度体现的是法、检系统之间的相互制约关系，这种制约， 可以保障民事审判工作的依法进行和审判质量、审判水平的提高。民事抗诉程序中 检察机关的调查取证权正是为了有效保障民事抗诉职能的履行和抗诉目标的实现 而设立的，是民事抗诉权实现的必要保障和重要手段。民事抗诉程序中检察机关的 调查取证权具体是指在民事诉讼法律监督活动中，检察机关通过当事人及其诉讼代 理人的申请或其他渠道，发现原审生效裁判可能存在错误，而采用询问、调取相关 证据材料、查询、勘验、鉴定等手段，查明人民法院作出的生效民事裁判是否符合 法定抗诉情形以及人民法院审判人员在行使审判权时是否存在其他违法行为的权 力。 2 、民事抗诉程序中检察机关调查取证权的性质 检察机关调查取证是检察机关进行民事抗诉的重要条件，是检察机关民事抗诉 权正常运行和有效实现的必要手段和保障。国民事抗诉是检察机关进行民事检察监 督的法定重要方式。民事抗诉权属于检察权，检察机关在民事抗诉程序中的调查取 证权就是因民事抗诉的需要而产生的，也属于检察权。 就民事检察权的性质，学术界观点不一，代表性的观点包括：( 1 ) 行政权说。 此观点将检察权归入行政权的范畴。此观点是基于现行的检察机关运行体制得出 的。检察机关组织和运作的基本原则是“检察一体化 原则，检察机关内部是统一 。江伟、汤维建、康守玉：民事诉讼法，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第3 8 4 页。 o 王秋兰：试论民事抗诉程序之立法缺陷与完善，载中央政法管理干部学院学报2 0 0 1 年第4 期，1 6 7 页。 l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 整体，下级隶属于上级，下级服从上级。这与行政权的运行体制和组织原则是一样 的。( 2 ) 司法权说。此种观点把检察权定位于司法权，认为检察机关和法院虽然 职责有差别，但本质一样，都是在执行司法领域内的事务。( 3 ) 行政权兼司法权说。 该观点认为检察权既是行政权、也是司法权，这种观点实质上是将检察权的多种局 部特性作了简单相加。( 4 ) 法律监督权说。该观点认为检察权属于法律监督权，因 为检察权的本质就是要进行法律监督，作为检察权主要内容的抗诉权和公诉权立法 设置的目的就是要进行法律监督， 笔者认为法律监督权说较为合理。行政权说仅看到了检察权运行的表面特征， 而忽略了检察权设立的根本目的，并且将检察权从属于行政权，会得出检察官必须 服从于行政长官的结论，这与“检察机关独立行使检察权，不受行政机关干涉 的 检察监督原则相矛盾。司法权说也不尽合理，司法权具有独立性，公正性，被动性， 裁判性，终局性等特征，而检察权均不具备这些特征，并且检察机关的内部领导体 制也与法院系统组织体制明显不同。行政司法双重属性说没有抓住检察权的实质， 检察权虽具有司法性和行政性，但这些属性都具有局部性、表面性，不能涵盖检察 权的其他属性，不是检察权的实质特性。圆 传统法上将国家权力划分为立法权、司法权、行政权三种，而新阶段出现的法 律监督权本质上也是国家权力的重要组成部分，它独立于立法权、司法权、行政权， 属第四种国家权力。 我国宪法明确规定检察机关是我国的法律监督机关，检察机 关履行民事审判监督职能的根本目的在于对法院生效裁判的合法性、公正性及适用 法律是否有误进行法律监督。所以，检察权本质上应该是法律监督权。由于检察机 关在民事抗诉程序中调查取证权从根本上来源于检察机关的检察权，是检察机关检 察权的重要组成部分，所以民事抗诉程序中检察机关调查取证权本质上也应该是法 律监督权。 ( 二) 民事抗诉程序中检察机关调查取证权与相关概念的辨析 民事抗诉程序中检察机关调查取证权，与诉讼法上的有些概念较为相似或相 近，理论界和实务界也常有将该概念和其他相关概念混淆的情况，本文为了进一步 明确检察机关调查取证权的涵义，特将民事抗诉程序中检察机关调查取证权与易混 淆概念作一区分。 。最高人民检察院民事行政检察厅编：民事行政检察论集，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 4 2 5 页。 。最高人民检察院民事行政检察厅编：民事行政检察论集，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 4 2 5 页。 国金波：法律监督的理论与实务，中国检察出版社2 0 0 5 年版，第3 2 4 页。 2 s i s 1 、检察机关调查取证权与民事检察调查权辨析 民事检察调查权是指检察机关在民事法律监督活动中，就人民法院审判、执行 等民事诉讼活动是否合法进行调查取证，其意在发现、查证违法行为存在，从而开 启抗诉或检察建议督促等程序纠正法院错误裁判的权力。民事检察调查权包括： 询问权、查询权、质询权、调阅案卷权、调查取证权、勘验、鉴定权、职务犯罪的 侦查权等。由此可知，民事检察调查权是检察机关调查取证权的上位概念，检察机 关调查取证权只是民事检察调查权的其中一项权能。 2 、检察机关调查取证权与检察机关调阅案卷权辨析 学术界较为普遍的观点认为，检察机关对民事抗诉案件进行监督，应以书面审 查为主，调查取证为辅的原则进行。由此可见，检察机关调查取证和检察机关调阅 案卷均是检察机关进行民事抗诉监督的手段，检察机关民事抗诉权的实现必须有这 两项权力来保障。但在具体的抗诉监督中，检察机关发现生效裁判可能错误的，应 优先选择调阅案卷并进行书面审查的方式查证错误，通过调阅案卷不能查证的，才 需启动调查取证权。检察机关调阅案卷是检察机关办理民事抗诉案件的主要方式和 首选方式，而调查取证只是在调阅案卷不能实现抗诉目的情况下的补充方法，如果 通过调阅案件可以查明生效裁判的错误，检察机关就无需进行调查取证。检察机关 对民事抗诉案件进行监督，应首选调阅案卷，而对调查取证权应当谨慎使用。 3 、检察机关调查取证权与刑事犯罪侦查权辨析 民事检察机关调查取证权与刑事犯罪侦查权所适用的范围不同，民事检察调查 取证权适用于民事检察监督程序中，而刑事犯罪侦查权适用于刑事犯罪的查证过程 中。另外，民事检察调查取证权的适用主体是检察机关，而且仅限于检察机关，而 刑事犯罪侦查权的权力主体除了检察机关之外，还包括公安机关、国家安全机关、 军队保卫部门、监狱等侦查机关。民事检察机关调查取证权适用于对法院审判人员 贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的职务违法行为的调查取证，需要强调的是，此处 的检察机关调查取证权的适用针对的是职务违法行为，不包括职务犯罪行为，如果 发现该职务违法行为已经构成犯罪的，应适用刑事诉讼程序，交由有关侦查机关启 动刑事犯罪侦查权进行侦查。 4 、检察机关调查取证权与法院调查取证权辨析 法院调查取证权和检察机关调查取证权除了权力主体不同外，取证的目的也大 。杨立新：论民事行政诉讼监督与监督方式完善，载 检察论丛2 0 0 1 年第2 期，第3 6 页。 3 一 揣慧 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 不相同。法院调查取证的目的是为了查明案件事实真相，而检察机关调查取证的目 的是为了查明人民法院已经发生法律效力的裁判是否存在违法、错误。换句话说， 法院调查取证要解决的是“判决应该是怎样 的问题，而检察机关调查取证要解决 的是“判决是否应该是这样”的问题。 o 最高人民检察院民事行政检察厅： 民事检察制度热点问题探索，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第2 8 6 页 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、民事抗诉程序中检察机关调查取证权的现状 ( 一) 检察机关调查取证权的立法现状 我国民事诉讼法明确规定了人民法院的调查取证权，但对检察机关在民事 抗诉程序中的调查取证权未予提及。现存的比较明确、直接的有关检察机关调查取 证权规范出现在2 0 0 1 年最高人民检察院颁行的办案规则中，但是这些规定过 于简单和原则。 办案规则) 对民事抗诉程序中检察机关调查取证权作了明确规定。办案规 则第1 7 条规定：“检察机关办理民事抗诉案件，应当以书面审查为主，非必要条 件，不得进行调查取证 。该条一方面赋予了检察机关在必要条件下进行调查取证 的权力，另一方面也对检察机关进行调查取证作出了原则性限制。办案规则第 1 8 条规定：“有下列情形之一的，人民检察院可以进行调查取证：( 一) 当事人及其 诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索， 人民法院应于调查而未进行调查取证的；( 二) 当事人提供的证据互相矛盾，人民 法院应予调查取证而未进行调查取证的；( 三) 审判人员在审理该案件时可能有贪 污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的；( 四) 人民法院据以认定事实的主 要证据可能是伪造的。 该条是对民事抗诉程序中检察机关行使调查取证权适用情 形的规范。 各地检察机关以办案规则为基础，制定了条文更加丰富，内容更加具体的 地方性办案规则，对检察机关调查取证权作了进一步明确和扩充，并将这些规定在 本辖区内实施。 ( 二) 检察机关调查取证权的立法缺陷 l 、立法层次偏低 目前，民事诉讼法对法院、当事人的调查取证权作出了明确规定。民事诉 讼法第6 5 条明确规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和 个人不得拒绝。 并且在最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中对法院 调查取证作了更细规定，第1 5 条将人民法院依职权调查取证范围限定为：1 - 涉及 可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。2 涉及依职权追加 当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第1 7 条将人 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 民法院依申请调查取证范围限定为：1 申请调查收集的证据属于国家有关部门保 存并须人民法院依职权调取的档案材料。2 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私 的材料。3 当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。民事 诉讼法第6 4 条明确规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人 及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要 的证据，人民法院应当调查收集。”根据该几条规定，我们可以确定，法院和当事 人享有调查取证权是以民事诉讼法和最高法院的司法解释为依据的。 但是，目前民事诉讼法、全国人大及其常委会出台的司法解释均没有对民 事抗诉程序中检察机关的调查取证权作出规定，该权力仅在检察机关内部办案规则 有初步规定。办案规则直接、明确的规定了检察机关调查取证权，某种程度上 使该权在立法上不再是空白，该规则的出台使得检察机关行使调查取证权有了检察 解释层面的操作依据。但是，办案规则对检察机关调查取证权的规定太过浅显 和粗疏，不足以满足和规范检察机关调查取证活动的开展，并且办案规则划定 的检察机关调查取证权的规定尚未上升到法律层面，其仅在检察系统内部具有约束 力。各地区人民法院认为检察机关调查取证权是检察机关自己立法赋予自己的权 力，该权会严重影响审判机关审判权的独立行使，因此对其不予认可。 2 、立法技术粗糙 民事诉讼法对民事抗诉程序中检察机关的调查取证权尚无规定，目前处于 立法缺失的状态。检察系统内部的办案规则仅用两个条文对其作了粗疏的规范， 且内容不尽科学合理。检察机关调查取证权立法技术粗糙，具体表现在以下几个方 面： 第一，办案规则对民事抗诉程序中检察机关调查取证权的启动规定的不尽 合理。有关民事抗诉程序中检察机关调查取证权的规定集中于办案规则第1 7 、 1 8 条，这两条均未对检察机关调查取证权的启动主体和启动方式给出明确规定，仅 是采用了弹性较大的选择性条款予以规定。从办案规则第1 8 条检察机关可以 调查取证的“可以 我们发现检察机关调查取证似乎仅是检察机关的权利，检察机 关并没有调查取证的义务。如此规定检察机关调查取证权启动机制，是与检察机关 本身的职能相背离的，检察机关作为法律监督机关，本身有义务在发现审判错误的 情况下主动纠正错误，这是检察机关应为的义务，而不是可以纠错也可以不纠错的 选择性权利。 第二，办案规则对检察机关调查取证权范围规定存在以下问题：一是办 案规则第1 8 条规定将当事人提供的证据互相矛盾，法院应予调查取证而未进行 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 调查取证的情形列入人民检察院调查取证的范围，是有待商榷的。最高人民法院关 于民事诉讼证据的若干规定第7 3 条规定，当事人提供的证据互有矛盾，无法认 定案件争议事实时，人民法院无需调查取证，只需根据证据的证明力大小认定争议 事实并作出判决，在无法判断证据的证明力大小的情况下，只需依据举证责任分配 规则作出裁判。也就是说在案件事实处于真伪不明状态时，应由负有举证责任的 一方当事人承担败诉后果，法院无需主动举证。：办案规则将“当事人提供的证 据相互矛盾 列入法院的调查取证范围，实质上是有违举证责任原则的。二是办 案规则第1 8 条没有将“审判人员的审判行为违反法定程序，可能影响案件公正 裁判 情形列入检察机关调查取证的范围，这是有失偏颇的。随着程序正义逐渐得 到人们的认同，“实体本位主义 这一立法理念已逐渐被人们所摒弃，程序正义和 实体正义在司法实务中受到了同等重视。审判人员的程序性违法行为也是检察机关 监督的对象，应当列入检察机关调查取证的范围。并且实践中审判人员违反法定程 序的行为带有较强的隐蔽性，检察机关单纯通过调阅案卷很难发现，必须调查取证。 三是办案规则第1 8 条没有把损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的 情形列入检察机关调查取证的范围，这与检察机关本身的职能是不相符的。目前学 术界对这类案件建议采用检察机关支持起诉或民事公益诉讼方式解决，但不管采用 哪种方式，都需要将这类案件纳入调查取证的范围才能实现。 第三，办案规则对检察机关调查取证权行使的保障措施缺失。基本法和办 案规则均未对检察机关在民事抗诉程序中的调查取证权的保障措施作出具体规 定，使得检察机关调查取证权得不到正确行使，调查取证的目的得不到真正实现。 第四，办案规则对检察机关通过调查获取的证据的效力未予规定，导致司 法实践中，人们对检察机关在民事抗诉程序中调查收集的证据的效力产生了诸多疑 问：民事抗诉程序中检察机关调查收集的证据是否可以作为认定案件事实的依据? 其证明力的获得是否需要经过质证认证程序? 如果需要质证认证，该由谁去举证， 谁去质证认证? ( 三) 检察机关调查取证权在司法实践中存在的问题 立法的缺失和不足，导致司法实践中检察机关调查取证权的行使一片混乱。具 体主要存在以下问题： 首先，检察机关调查取证权运用的较为随意。检察机关只要提起抗诉，一般都 。廖明： 民事抗诉中检察机关的调查取证：透视与前瞻，载云南大学学报( 法学版) 2 0 0 7 年第l 期，第 3 4 页。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 会对该案件进行调查取证，并且其行使调查取证权已不仅仅是针对审判行为和审判 人员，很多调查是对案件事实真相本身的调查。检察机关对事实真相进行取证，事 实上是代替当事人举证，其结果必将打破民事诉讼“诉辩平衡关系，造成民事诉 讼实质上的不公正。 其次，检察机关调查取证权的启动主体较为多样。有些是检察机关自己主动发 动的，有些是基于当事人申请后经检察机关审查同意而启动的，还有的是基于上级 检察机关的指令而发动的。回 再次，检察机关调查取证权的发动时间无限制。司法实践中，检察机关只要发 现原生效裁判符合法定的调查取证情形，就可随时进行调查取证。同时也出现了当 事人因超过法定申请再审时限不能申诉时转而向检察机关申请调查取证，力图通过 检察机关调查取证启动再审程序。检察机关无时限的调查取证，无时限的发动再审， 导致民事纠纷得不到最终解决，法院的生效裁判不再具有稳定性和最终性。 最后，对检察机关调取证据的效力认定程序不一。法院对检察机关调查收集证 据的效力认定没有统一程序和标准，有的法院将检察机关调查收集的证据直接作为 再审裁判的依据，不进行质证、认证程序，有的法院对检察机关调查收集的证据虽 然也经过严格的证据质证、认证过程，但对质证、认证的主体没有统一限定，有的 检察机关将调查收集的证据交给当事人或自行提交法院之后，便不在参与庭审过 程，将证据的查证过程全部交由当事人和法院，而有的检察机关将调查收集的证据 交由法院之后，通常还会积极参与庭审，出庭对证据进行说明，必要时与当事人进 行质证。 。张步洪：民行抗诉程序中检察机关的调查取证权，载 人民检察1 9 9 9 年第8 期，第6 6 - 6 7 页。 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 三、民事抗诉程序中检察机关调查取证权的学术探讨 ( 一) 检察机关调查取证权的学术探讨 学术界对民事抗诉程序中检察机关是否应该享有调查取证权，应该享有多大范 围的调查取证权争议非常激烈。代表性的观点有三种：否定说，强化说，限制说。 l 、否定说 该观点认为，检察机关办理民事抗诉案件时不能享有调查取证权。其理由是： 第一，检察机关调查取证违背了民事诉讼法的举证责任原则。民事诉讼法采用 “谁主张、谁举证”的举证责任分配原则。回当事人对自己主张的案件事实有责任 提出证据加以证明，如不能提出证据证明使该事实处于真伪不明状态时的败诉后果 应由对该事实负有举证责任的一方承担。该举证责任分配原则适用于整个民事诉讼 过程，当然也包括再审审理阶段。人民检察院是我国法定的抗诉机关，在抗诉程序 中，他不是民事法律关系的参加者，也不是实体权利义务的承担者，不需要承担案 件审理的不利后果，据此得出：检察机关作为抗诉机关是不负有举证责任的，因此 立法也无赋予其调查取证权之必要。 第二，检察机关调查取证有违民事诉讼的平等性原则。民事诉讼是原被告双方 当事人之间的对抗，原被告双方平等地举证、质证，法院作为第三方只能居中裁判， 整个诉讼结构成“等腰三角形 模式。再审程序是对已经作出生效裁判的案件重新 进行审理的程序，其本质上是一个新的诉讼程序，理应遵循这一基本格局。在再审 程序中，诉讼的对立双方仍然是原审当事人，他们在再审中的诉讼地位依然是平等 的。在再审程序中赋予检察机关调查取证权，让检察机关帮助一方当事人举证，这 必将使获得公权力支持一方当事人的举证能力扩大，使获得支持一方当事人处于诉 讼的优势地位。检察机关调查取证，打破了民事诉讼双方当事人“攻守平衡 关系， 造成双方当事人在诉讼中的诉讼地位优劣鲜明，这是与立法赋予检察机关民事抗诉 权的目的不相符的，是违反民事诉讼本质的。 第三，检察机关调查取证无法律依据。民事诉讼法在规定民事检察监督机制时， 没有明确赋予检察机关调查取证权，仅在办案规则中对此有所提及。但办案 规则仅是检察机关内部的办案规则，对人民法院不具有拘束力，不能作为民事审 判活动的依据，据此认为办案规则赋予的检察机关调查取证权也不足为信。所 王利明、江伟、黄松有：中国民事证据的立法研究与应用，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第3 2 5 页。 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 以，检察机关在民事抗诉程序中的调查取证权尚无法律依据。 第四，检察机关调查取证权与既判力理论相悖。检察机关民事抗诉权的行使是 不受时间限制的，并且调查取证权的行使也无时间限制，如此不受时限的抗诉、调 查取证势必会减损判决的功能，影响生效裁判的稳定，导致法院裁判的终局性无从 实现，当事人之间权益的稳定性难以得到保障。 2 、强化说 该观点认为，检察机关在民事抗诉程序中应享有调查取证权，并且这一权力要 广泛使用，不宜作太多限制，只要能证明原审裁判是错误的，就可以进行调查取证， 并且该权力的启用检察机关可以自主决定。其主要理由是： 第一，赋予检察机关调查取证权是检察机关履行民事检察职能的必要措施和实 现检察监督的必要保障，检察机关的法律监督权理应包括调查取证权。民事诉 讼法明确规定，检察机关只要发现法定的抗诉情形，就应当抗诉。检察机关发现 抗诉情形的方式一种是当事人申诉并提出证据证明，另外一种就是检察机关自己主 动发现。而检察机关进行调查取证是检察机关主动发现抗诉情形的最有效手段。只 要能发现抗诉情形，有利于抗诉程序开展的手段，我们就应该大力提倡。 第二，检察机关在民事抗诉程序中的调查取证权是有法律依据的。民事诉讼法 总则赋予了司法机关司法取证权，司法取证权属于司法职能，而我国的司法权是由 审判机关的审判权和检察机关的法律监督权共同组成的，虽然民事诉讼法没有明确 规定检察机关行使法律监督权时是否可以调查取证以及如何调查取证，但是作为法 律原则，其适用应当是普遍的，因此，民事诉讼法赋予审判机关的司法取证权，检 察机关在行使民事检察监督职能时同样可以行使。检察监督权的启动是无需申请 的，并且其监督的范围涉及整个民事诉讼的全过程，因此，检察机关调查取证权的 启动和适用范围也不宜作过多限制。 第三，检察机关调查取证权并不违背民事诉讼法的举证责任分配规则。在民事 诉讼中应当坚持“谁主张，谁举证 的基本原则，但是，若完全否定检察机关的调 查取证权，则就是对举证原则的片面理解，这是不符合法律监督、维护公平正义的 要求的。我们都知道，在具体的诉讼实践中，确实存在一些证据是仅凭当事人的能 力无法获取的，如果此时否认检察机关调查取证的职能，就会出现“某些证据因各 种客观条件限制而不能取得，从而使案件的最终处理结果在形式公正之下掩盖了实 质不公正 的结果圆。并且检察机关调查取证重在查明审判行为违法与否，如果立 。熊皓、莫晓波：检察机关民事抗诉案件调查权初探，载人民检察2 0 0 5 年第1 期，第6 6 页。 。段贞锋：民事诉讼中的法院调查取证权论析，载法治与社会2 0 0 8 年第3 2 期，第2 2 页。 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 法设定该权的启动以当事人申请为前提，那么就会出现审判行为虽然违法，但由于 当事人不知、不愿或不能提出申请时，审判人员的审判违法行为将处于无人问津的 境地。法院的错判得不到纠正，错判的责任得不到追究，势必会造成审判人员对自 己的违法行为无所顾忌，长期下