（民商法学专业论文）试论我国股东代表诉讼制度的立法完善.pdf

_ 一 试论我国股东代表诉讼制度的立法完善 摘要 i i i ii i il uli i i ie i ilu l 、t17 8 0 0 4 5 我国新修订的公司法引入了股东代表诉讼制度，该制度作为我国公司法 律制度不可缺少的部分，已经成为弥补我国公司治理缺陷、保护中小股东利益的 重要司法救济手段。这项被西方国家称为“天才发明”的制度在美国经过近2 0 0 年历史的发展，在实体法上和程序法上形成了较为完备的规则。但我国对股东代 表诉讼制度规定比较笼统，缺少相应的程序规范及系统性规定，使得其在司法实 践中可操作性不强。本文从公司治理、利益平衡的角度出发，通过对国内外立法 例比较、对相关法理的研究探讨的方法，对该制度在我国的完善提出自己的拙见。 第一章主要阐述了股东代表诉讼的起源和内涵。股东代表诉讼制度产生于英 美法系，在大陆法系得到广泛的引入和发展。我国于2 0 0 5 年引入了该项制度， 但只是构造了该制度的初步框架。该章还对股东代表诉讼制度特征进行了分析， 并将股东代表诉讼与公司股东直接诉讼进行了详细地比较。 第二章对股东代表诉讼提起权的理论依据进行了分析。股东代表诉讼提起权 在实体上的法理依据主要有债权人代位权说、社员权说、受益权说和股东权说四 种；在程序上的法理依据主要有诉讼担当理论、诉讼上的监护人理论、程序当事 人理论三种。笔者比较赞同股东权说和程序当事人理论。 第三章提出了关于完善我国股东代表诉讼制度主体的立法建议。我国根据公 司组织形式的不同，对提起代表诉讼的原告股东在持股数量和持股时间上采用了 不同的规定。笔者认为：我国公司法还应当增加“净手原则”来判断原告股东能 否充分地、公正地代表公司利益和所有股东利益。另外，我国还应当对股份有限 公司的股东持股时f 白j 即“1 8 0 天”进行详细规定，并引入“公丌理论”对原告股 东资格进行限制，以防止“购买诉讼”。对于被告，我国采用了自由主义模式进 行规定，即不仅包括公司内部人员，还包括任何侵害公司利益的第三人。关于公 司的诉讼地位，应当突破传统的民事诉讼当事人制度，作为独立地位的诉讼参加 人参加股东代表诉讼。公司中的其他股东可以作为共同原告参加诉讼，但不能增 加诉讼请求。 第四章对股东代表诉讼制度可诉行为的立法提出了完善建议。我国公司法对 股东代表诉讼的可诉行为规定比较笼统，笔者认为应当采取概括和列举相结合的 规定方式，除公司法第二十条、一百五十条和一百五十三条的规定外，还应 当列举控股股东、董事、监事等公司内部人员以及公司外第三人的诚信义务，并 引入“经营判断规则”来免除董事就合理经营事务承担责任。 第五章提出了股东代表诉讼制度相关程序的完善措施。通过国内外立法的比 较，结合我国立法和司法现状，主要对前置程序、诉讼费用担保、诉讼结果的承 担、诉讼和解的审查、管辖、诉的合并与反诉等程序提出了立法完善建议。 股东代表诉讼制度的体系完善还涉及到公司法、民事诉讼法、证券法 等众多法律的配套修改，我国既要构建其激励机制的同时，也要构建其约束机制， 将诉讼成本和诉讼风险控制在合理范围内，以真正起到平衡公司和股东之间、股 东和管理层之问利益的作用，使这项西方国家的“天才发明”在中国也能展现其 魅力。 关键词：股东代表诉讼；比较法研究：立法完善 。 l t、 kri t h eo p i n i o no nl e g i s l a t i v ep e r f e c t i o no ft h e s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n a b s t r a c t t h en e w l y - r e v i s e dc o m p a n yl a wh a sl e d i n t ot h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v e a c t i o n t h i sa c t i o n ，w h i c hh a sb e e nt h ee s s e n t i a lp a r to fo u rc o u n t r yc o m p a n yl e g a l s y s t e m ，a l r e a d yh a sb e c o m et h ei m p o r t a n c er e l i e v i n gm e a n si n m a k i n gu pt h e c o m p a n ya d m i n i s t r a t i o nd e f e c ta n dp r o t e c t i n gs m a l ls h a r e h o l d e rb e n e f i t t h i ss y s t e m w h i c hc a l l e d t h e g e n i u si n v e n t s ”b yt h ew e s t e r nc o u n t r y , h a sf o r m e dam o r e c o m p l e t e dr u l ei nt h es u b s t a n t i v el a wa n dt h ep r o c e d u r a ll a wb yd e v e l o p m e n to fn e a r 2 0 0y e a r si nu s a t h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o ns y s t e mi no u r n e w l y r e v i s e d c o m p a n yl a wi ss t i p u l a t e dt oc o m p a r a t i v e l yg e n e r a l l y i ti ss h o r to ft h ec o r r e s p o n d i n g p r o c e d u r en o r ma n ds y s t e m a t i cr e g u l a t i o n t h e r e f o r e ，i ti ss h o r to fs t r o n g e ro p e r a t i o n i na c t u a lj u d i c i a lp r a c t i c e t h et h e s i s ，p a s s i n gt op a r a l l e lr e g u l a rh o m ea n da b r o a d l e g i s l a t i o ne x a m p l ea n ds t u d yt h er e l e v a n tl e g a lp r i n c i p l e ，s u b m i t ss e l f s p e r f e c t s u g g e s t i o na b o u ts h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o nf r o mt h e a n g l et h a t b e n e f i t b a l a n c e sa n dc o m p a n yg o v e r n s t h ef i r s tc h a p t e rm a i n l ye l a b o r a t e dt h el a w s u i tt h eo r i g i na n dt h ec o n n o t a t i o no f t h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n t h es h a r e h o l d e r r e p r e s e n t a t i v ea c t i o nc o m e s f r o mt h eb r i t i s h - a m e r i c a nl a ws y s t e m i th a sb e e np e r f e c t e di nt h ec o n t i n e n tl a w s y s t e m b u to u rn e wc o m p a n yl a wh a sb e e no n l ys t r u c t u r eap r e l i m i n a r yf r a m e t h i s c h a p t e ra n a l y z e dt h ec h a r a c t e r i s t i co ft h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n ，a n d c o m p a r e dt h i sa c t i o na n dt h es h a r e h o l d e rd i r e c ta c t i o ni nd e t a i l t h es e c o n dc h a p t e ra n a l y z e dt h et h e o r yb a s i so ft h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v e a c t i o n sm e n t i o n i n gr i g h t i th a sf o u rm a i nt h e o r i e si ne n t i t yl e g a lp r i n c i p l eb a s i s ：t h e c r e d i t o rg e n e r a t i o no f p o s i t i o np o w e rs a i d ，t h em e m b e ro fas o c i e t ys a y i n gt e m p o r a r i l y , t h eb e n e f i ts p e a k i n gt e m p o r a r i l ya n dt h es t o c k h o l d e r sr i g h ts p e a k s i th a st h r e em a i n t h e o r i e si np r o c e d u r el e g a lp r i n c i p l eb a s i s ：t h el e g a la c t i o na s s u m e st h e o r y ，t h el e g a l a c t i o n ，sg u a r d e rt h e o r y , t h ep r o c e d u r ei n t e r e s t e dp a r t yt h e o r y t h ea u t h o ri sa g r e e d w i t ht h es t o c k h o l d e r sr i g h ts p e a k sa n dt h ep r o c e d u r ei n t e r e s t e dp a r t yt h e o r y t h et h i r dc h a p t e rb r o u g h tf o r w a r dt h es u g g e s t i o no nl e g i s l a t i o na b o u tm a i nb o d y o ft h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n a c c o r d i n gt o t h ed i f f e r e n tc o m p a n y o r g a n i z a t i o n t h en e wc o m p a n yl a w h a sr e s t r i c t e dt h ep l a i n t 濉s h a r e h o l d e rs t a n d i n go n h o l d i n gs h a r eq u a n t i t ya n dh o l d i n gs h a r et i m e t h ea u t h o rt h i n k s ：t h en e w c o m p a n y l a wo u g h tt oi n c r e a s e “c l e a nh a n d p r i n c i p l et oju d g ew h e t h e rt h ep l a i n t i f rs h a r e h o l d e r c a ne n o u g hf a i r l yr e p r e s e n tc o m p a n ya n da l l s h a r e h o l d e r sb e n e f i t b e s i d e s ，t h e c o m p a n yl a wo u g h tt os t i p u l a t ep l a i n t i f fs h a r e h o l d e rs t a n d i n go fa n i n c o r p o r a t e d c o m p a n y sh o l d i n gs h a r et i m eb e i n gt h a t “18 0d a y ”w ea l s oo u g h tt o l e a di n t o “d i s c l o s u r et e s t t op r e v e n tf r o m “b u y i n gl e g a la c t i o n ”t h en e wc o m p a n yl a wh a s a d o p t e dt h el i b e r a l i s mp a t t e mt ot h ed e f e n d a n ts t a n d i n gn o to n l yi n c l u d i n gi n t e r n a l p e r s o n n e lo fc o m p a n y , i n c l u d i n gt h a ta n ye n c r o a c h e s o nac o m p a n y w eo u g h tt o b r e a kt h et r a d i t i o nl a w s u i ts y s t e mt os e tt h ec o m p a n y ss t a n d i n g a si n d e p e n d e n t p o s i t i o np a r t i c i p a n ti np r o c e e d i n g s t h eo t h e rs h a r e h o l d e rc a n e n t e rt ot h el e g a la c t i o n a sac o p l a i n t i f f , b u tc a nn o ti n c r e a s el e g a la c t i o nr e q u e s tt h a t - t h ef o u r t hc h a p t e rh a sp u tf o r w a r dt op e r f e c ts u g g e s t i o no fl e g i s l a t i o na b o u tt h e t o l db e h a v i o r t h er u l eo ft h et o l db e h a v i o ri st o og e n e r a l t h ea u t h o rt h o u g h tt h a tw e c a na d o p tt h es t i p u l a t i o nw a yi n c l u d i n gs u m m a r i z e sa n dl i s t s ：b e s i d e sc o m p a n yl a w 2 0 t h ，15 0 t ha n dt h e 153 r da r t i c l e ，w em u s tl i s tt h ef i d u c i a r yd u t yo ft h eh o l d i n g s h a r e h o l d e r , t r u s t e e ，s u p e r v i s o ra n ds oo ni n i n t e r n a lc o m p a n ya sw e l la st h et h i r d p e r s o no fo u t s i d et h ec o m p a n y w eo u g h tt o l e di n t o “b u s i n e s sju d g m e n tr u l e t o a v o i dt h em a n a g eb u s i n e s sr e a s o n a b i l i t yt ou n d e r t a k et h er e s p o n s i b i l i t y t h ef i f t hc h a p t e rh a sb r o u g h tf o r w a r dt op e r f e c tr e l e v a n c ep r o c e d u r eo ft h e s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n a c c o r d i n gc o m p a r i n gh o m ea n da b r o a dl e g i s l a t i o n ， t h i sc h a p t e rb r o u g h tf o r w a r dt op e r f e c ts u g g e s t i o no fl e g i s l a t i o no nt h ep r e 。p r o c e d u r e a c t i o n ，t h eg u a r a n t e eo ft h el i t i g a t i o ne x p e n s e ，t h eb e a r i n go fl e g a lc o n s e q u e n c e ；t h e i v 一 illilf l a w s u i tr e c o n c i l i a t i o n t h el e g a ld o m i n a t i o n t h ec o u n t e r c h a r g ea n dt h em e r g e r a p p e a l i n ga n ds oo nu n i o no u rc o u n t r yl e g i s l a t i o na n d j u d i c i a r yc u l t e n ts i t u a t i o n t h ep e r f e c t i o no ft h es h a r e h o l d e r r e p r e s e n t a t i v ea c t i o ni sr e l e v a n c et ot h e a l t e r a t i o no fal o to fl a ws u c ha sc o m p a n yl a w , c i v i lp r o c e d u r el a w a n ds e c u r i t v l a w o u rc o u n t r yn e e dt o s t r u c t u r eb o t hi n c e n t i v e m e c h a n i s ma n dr e s t r a i n t m e c h a n i s ma n dc o n t r o ll e g a la c t i o nc o s ta n dl e g a la c t i o n r i s kw i t h i nr a f t o n a lr a n g e o n l yh a v es u c h ，w ec a nb a l a n c eb e n e f i tb e t w e e nc o m p a n ya n dt h es h a r e h o l d e r t h e s h a r e h o l d e ra n dm a n a g e r sa n d d i s p l a yc h a r mo ft h i ss y s t e mi nc h i n a k e yw o r d s ：s h a r e h o l d e r r e p r e s e n t a t i v ea c t i o n ；s t u d yo fc o m p a r a t i v el a w ： l e g i s l a t i o ni m p r o v e m e n t v - _ - _ 一 ： 5 tlf 目录 摘要i a b s t r a c t i i i 目录v i 引言1 第一章股东代表诉讼的内涵及起源2 一、股东代表诉讼制度的起源2 二、股东代表诉讼的内涵和特点一4 三、股东代表诉讼与商接诉讼的区别6 第二章股东代表诉讼提起权的理论分析8 一、股东代表诉讼提起权在实体法上的法理依据一8 - 、股东代表诉讼提起权在程序法上的法理依据1 0 第三章股东代表诉讼制度诉讼主体的立法完善1 2 一、股尔代表诉讼的原告1 2 ( 一) 各国关于股尔代表诉讼的原告资格的规定1 2 ( 二：) 我国公司法关丁原告股尔的相关规定及完善建议1 4 ：二、股东代表诉讼的被告1 6 三、公司在股尔代表诉讼巾的地伉的探讨1 8 四、其他股东在股尔代表诉讼巾的地位的探讨2 l 第四章股东代表诉讼制度可诉行为的立法完善2 3 一、各国及我国台湾地区的相关规定2 3 一：、我国对股东代表诉讼可诉行为的规定及完善2 4 ( 一) 控股股东的诚信义务2 4 ( 二) 董事、监事及其他高级管理人员的诚信义务2 6 ( 三) 公司外第二人的诚信义务2 9 第五章股东代表诉讼制度相关程序的立法完善3 0 一、股尔代表诉讼的前置程序3 0 ( 一) 各国以及我国台湾地区的相关规定3 0 ( 一二) 我国对前置程序的规定及完善建议3 2 j 二、诉讼费用担保3 3 ( 一) 各国以及我国台湾地区的相关规定3 4 ( ) 我国对诉讼费用担保制度的规定及完善建议3 5 二、诉讼结果的承担3 6 ( 一) 原告股东胜诉时当事人的权利和责任3 6 ( ：一：) 原告股尔败诉时当事人的权利和责任3 8 四、股东代表诉讼和解的审奋3 9 v i 五、诉讼管辖4 2 六、股东代表诉讼之诉的合并与反诉4 3 ( 一) 诉的合并4 3 ( 二) 反诉的提起4 4 结束语4 6 参考文献4 7 致谢5 0 攻读学位期间取得的研究成果5 l 浙江师范大学学位论文独创性声明5 2 学位论文使用授权声明5 2 2 i 一 ， l _ 己i吉 jl 口 公司与其他企业组织形式相比具有独特的治理结构，股东会、董事会、监事 会、经理等组织机构构成了相互激励、监督、制衡的管理机制。早期的公司股东 大会为治理中心，公司多由股东直接管理经营，董事会作为公司的业务执行机关 其权力相当有限。随着市场经济的发展，公司规模越来越大，投资主体越来越多， 公司经营模式呈现多元化，股东在公司的管理地位相对逐渐削弱。尤其表现在上 市公司，股东人数众多且股权分散，大多数股东不可能再像以前一样对公司的经 营事项进行决策，公司的经营管理需要专业人士，这时“董事会中心”就出现了。 当公司的治理中心从股东大会转移到董事会后，公司的所有权和经营权呈现出分 离状态，董事会成为了公司治理结构的核心，除控股股东外其他中小股东很难对 公司的经营形成重大影响。股东作为“经济人”追求个人投资的回报，董事、监 事等高级管理人员在控制和经营他人财产时总会出现谋求个人利益的情形，而公 司作为股东整体利益的代表，追求的是公司经营规模的扩大和盈利的增加，行为 目标的不同难免导致股东与公司之间、控股股东和中小股东之间、股东和董事等 高级管理人员之间的利益产生冲突和失衡。当利益冲突发生并导致公司内部矛盾 难以调和解决时，公司治理就会出现僵局，公司自治则难以实现，这时就需要司 法的介入。“法律的基本作用乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力 还是政府权力。”股东代表诉讼制度设立的目的主要在于平衡公司内部两对关系 主体的利益，一是平衡股东与公司董事、经理等高级管理人员之间的利益冲突； 二是平衡公司大股东、控制股东等与中小股东之间的利益冲突。只有代表全体股 东利益的公司利益得到及时的救济和保护，公司内部的股东制衡机制、公司之间 的交易机制才能正常运转。我国2 0 0 5 年新修订的公司法将股东代表诉讼作 为一项重要的制度引入进来，成为弥补公司治理结构缺陷及维护股东权益的必要 手段，顺应了公司发展的需要。由于我国公司法中的股东代表诉讼是一项新引入 的制度，在设计操作方面还存在着许多不足之处。本论文拟通过比较法的研究， 吸收和借鉴国外先进的法律理念和实务，提出笔者关于该制度的一些立法完善建 议，以期对我国新公司法中股东代表诉讼制度的完善有所裨益。 【美】埃德加博登海默法理学：泫哲学与法律方法【m 】邓j 下来，译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ： 3 5 8 1 第一章股东代表诉讼的内涵及起源 第一章股东代表诉讼的内涵及起源 一、股东代表诉讼制度的起源 股东代表诉讼制度起源于英国的衡平法。1 8 4 3 年的福斯诉哈波特尔( f o s sv h a r b o t t l e ) 一案确立了“f o s svh a r b o t t l e ”规则，又被称为“多数决规则” ( m a j o r i t yr u l e ) 或“内部管理规则”( i n t e r n a lm a n a g e m e n tr u l e ) ，其主要内容 为：当董事及其他高级管理人员侵害公司利益时，只有公司才能作为适格的原告 对不法行为提起诉讼。公司通过召丌股东大会来决定是否对损害公司利益的行为 提起诉讼，而股东大会是由股东按股表决，因此没有得到拥有多数股份的股东表 决同意，少数股东是不得以公司经营状况不佳或管理人员的行为违反公司内部规 则为由对董事及其他高级管理人员提起诉讼的。法院充分尊重公司的内部自治， 凡是公司内部事项，均由公司按照公司章程进行管理。当出现控股股东、董事、 监事及其他高级管理人员侵害公司利益的情形时，即使该行为极大地损害了公司 利益，往往由于这些侵权人对公司的控制，使得中小股东向侵权人提起诉讼的请 求不能获得股东大会的同意而无法通过司法程序救济公司的利益。“与其说表面 上是公司拥有起诉的权利，还不如说多数股东享有是否起诉的权利。该案实际 上并没有承认股东享有代表诉讼的权利，而是利用多数决的规则否定了中小股东 的这项救济权利，并且该规则成为法院审理此类案件长期遵守的规则。英国法院 在1 8 6 4 年的东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案创设了例外规则：如果少数股东指控 控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。随后，英 国法院通过相关的一系列判例逐渐发展了“f o s svh a r b o t t l e 规则的例外规则， 允许在某些法定的情形下股东可以提起对这些侵权人的代表诉讼。这些例外情况 包括：( 一) 制止公司进行违法或越权行为；( 二) 制止对少数股东进行欺诈，例 【英】a j 博伊尔少数股东救济措施【m 】段威，李扬，叶林，译北京：北京大学出版社，2 0 0 6 ：4 施灭涛关联企业法律研究【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 ：1 9 6 2 llf， 第一章股东代表诉讼的内涵及起源 如某些人将公司财产占为己有并利用他们所控制的股权使公司不能起诉；( 三) 保护个别股东的个人权利：( 四) 必须获得股东大会特别多数批准方为有效，而 没有得到这种批准；( 五) 公司经营的方式使小股东难以忍受或公司歇业决定不 公正地侵害了小股东的权益。在1 9 7 5 w a l l e r s t e i n e rvm o i r 案中英国正式将“派 生诉讼 一词接纳为法律术语。 股东代表诉讼制度在美国得到发展和完善。美国在1 8 8 1 年的衡平规则9 4 ( e q u i t yr u l e s9 4 ) 中以成文法的形式确定了公司股东可以为了公司利益而提起派 生诉讼，该规则规定：少数股东为保护公司利益而预备提起派生诉讼时必须“穷 尽内部救济”原则，首先股东应该向全体股东提起f 式请求，要求股东解决问题 或者提起诉讼；在请求无果时还必须向董事会提起请求，在两次请求均无效时股 东才可以就相关事实提起诉讼开始联邦诉讼程序，并且原告股东还必须陈述当事 人之间并无串通共谋。美国法律还对股东派生诉讼制度的诉讼费用分担、诉讼 费用担保、前置程序等做了详细规定。美国股东代表诉讼制度经过近2 0 0 年的演 进，在实体法上和程序法上形成孑较为完备的规则。 股东代表诉讼制度得到各国的广泛引入。法国法院于1 8 9 3 年引入了股东派 生诉讼，德国、西班牙、菲律宾等国都规定了股东代表诉讼制度；日本于1 9 4 8 年引入该项制度，是亚洲第一个参照美国引进该制度的国家，并于1 9 5 0 年商法 典中对股东代表诉讼作出详细规定，1 9 9 3 年、2 0 0 1 年两次修改商法典使得股东 代表诉讼制度更加完善。我国台湾地区在1 9 6 6 年的公司法中规定了股东代表诉 讼制度，并于2 0 0 1 年修改公司法时对股东代表诉讼进行了完善。“法律的生命不 在于逻辑，而在于经验。”股东代表诉讼制度经过上百年的发展，在很多国家和 地区得到承认并发展完善，已经成为了一项成熟的救济规则。 我国在1 9 9 3 年的公司法中第六十三条规定：“董事、监事、经理执行公 司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承 担赔偿责任。”第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行 政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和 侵害行为的诉讼。第六十三条规定了董事、监事、经理违反义务给公司造成损 赵旭东新旧公司法比较分析【m 】北京：人民法院 f ：版卡f ：，2 0 0 5 ：2 7 6 张民安现代英荚管事法律地位研究【m 】北京：法律版 i ：，2 0 0 0 ：4 9 7 固段厚省略论股东代表诉讼【j 】政治j 法律，2 0 0 0 4 ：3 3 3 7 m o w h o l m e s ，jr ：t h ec o m m o nl a w m h o w e ( b o s t o n ：l i t t l eb r o w n ，【1 8 8 1 】1 9 6 3 ，5 第一章股东代表诉讼的内涵及起源 害时应当承担赔偿责任，但没有规定起诉的主体。第一百一十一条规定了股东对 股东大会、董事会的违法决议提起要求停止违法行为的诉讼，但侵犯股东合法权 益的行为范围过于宽泛，可以是造成直接损害的行为，也可以是损害公司利益而 间接侵害股东合法权益的行为，并且没有明确规定侵权人在造成公司损害时是否 应当承担赔偿责任。这两项规定都没有明确股东代表诉讼制度的基本构造，因此 颜运秋教授。3 等大多数学者认为在旧公司法中没有规定股东代表诉讼制度。在新 公司法第二十条、二十一条、一百一十三条、一百四十九条、一百五十条、 一百五十二条等条文中对股东代表诉讼的原告、被告、前置程序等进行了详细的 规定，初步构造了股东代表诉讼制度基本框架。只有公平的法制环境，才能激发 商主体投资于市场的热情，为商主体提供更多的利益保障，股东代表诉讼制度的 引进为商主体的公平竞争提供了良好的法制环境。但我国新公司法关于股东 代表诉讼制度的规定比较笼统，仅是对股东代表诉讼的主体、可诉行为、前置程 序等作出简单和原则性的规定，缺少相应的程序规范。而且我国民事诉讼法 也无关于股东代表诉讼制度的特别规定，以致该制度没有形成完整的体系，使得 其在司法实践中可操作性不强、漏洞较多。公司法对该制度的规定保留了较 大的弹性空间，导致各地法院在受理案件后处理方式各异，使原告股东不能对案 件结果进行合理的预测。股东代表诉讼制度是一柄双刃剑，在发挥其积极作用的 同时，也存在着被滥用的危险。股东代表诉讼制度容易成为股东滥诉以谋求个人 利益的工具，有的股东甚至利用代表诉讼对公司董事、高级管理人员进行敲诈勒 索，而公司、高级管理人员为了避免受到代表诉讼的追究，往往倾向于采取比较 保守的经营管理策略，这样既限制了公司的发展也最终损害了股东的利益。因此， 股东代表诉讼制度的发展和完善具有深刻的理论和实践意义，我国急需在比较和 借鉴外国法的基础上与我国公司发展的现状相结合，将该制度逐步完善，使这颗 璀璨的明珠真正为我所用。 股东代表诉讼的内涵和特点 股东代表诉讼( s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v ea c t i o n ) ，是指当公司的合法权益受 。颜运秋公益诉讼理念硼f 究 m 】北京：中国枪察f “版卒 ：，2 0 0 3 ：2 5 7 4 k k 第一章股东代表诉讼的内涵及起源 到他人非法侵害，特别是受到控股股东、母公司、董事及高级管理人员等的侵害， 而公司却因为怠于起诉或拒绝起诉将严重危害公司利益时，具有法定资格的股东 以自己的名义起诉，所得利益归于公司的诉讼形式。股东代表诉讼又可称股东派 生诉讼( s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n ) 、衍生诉讼、代位诉讼、传来诉讼，“代表诉 讼”的译法着眼于原告股东所处的公司代表机构的地位，原告股东是代表全体股 东的利益进行诉讼的，法院判决结果对全体股东均有既判力；而“派生诉讼”、 “衍生诉讼”、“代位诉讼”和“传来诉讼”的译法则着眼于原告股东所行使的公 司权利，该诉讼的提起权是由公司的诉讼权利派生而来的，公司j 是该诉讼的直 接利益者。英美法系国家一般将该制度称为股东派生诉讼或二级诉讼：大陆法 系国家则称该制度为股东代表诉讼；日本将该制度被称为股东代位诉讼。罾股东 代表诉讼具有如下特点： 第一、代表诉讼的原告为公司股东，多为公司中、小股东。对于原告资格， 各国根据各自的历史背景和价值判断，从股东的持股数额、持股时间等方面进行 限制，只有符合一定资格的股东才能提起代表诉讼。 第二、代表诉讼的被告为公司董事、监事和其他高级管理人员、控股股东、 大股东和公司外任何侵害公司利益第三人。各国对代表诉讼被告范围的规定不一 致，我国采取了自由主义模式的规定方式，即只要对公司利益造成损害的，都有 可能成为股东代表诉讼的被告。 第三、股东在提起代表诉讼时必须经过日仃置程序。受侵害的利益所有者本为 公司，因公司怠于起诉或者是拒绝起诉，法律才赋予具有一定资格的股东提起诉 讼的权利。因此，为防止股东的滥诉，各国立法均要求提起代表诉讼的股东必须 先向公司董事会或监事会或股东大会等机构提出起诉请求。 第四、股东代表诉讼的胜诉利益归于公司。原告股东提起代表诉讼的目的是 补偿公司所受到的损害，股东是代表公司提起诉讼的，因此所得利益应当归于公 司。原告股东并不因其享有诉讼提起权而直接从中获得利益，而是根据其持股比 例间接的享有利益。 第五、股东代表诉讼的既判力及于公司和全体股东。根据“一事不再理”的 原则，股东提起诉讼后，公司和其他股东可以选择是否参与诉讼。但不论其是否 刘俊海股份有限公i , j 股东权保护【m 1 北京：法律 j 版社，2 0 0 4 ：3 1 4 - 3 1 5 9 赵志钢公i l j 集团螭奉法律问题研究【m 1 北京：北京人学f ；版社，2 0 0 6 ：2 1 9 5 第一章股东代表诉讼的内涵及起源 参与诉讼，判决的效果都及于公司及其他股东，公司和其他股东均不得以同一理 由和事实再次提起诉讼。 三、股东代表诉讼与直接诉讼的区别 作为西方国家的“天才发明”，股东代表诉讼制度不同于民事诉讼法中 的一般民事诉讼规定。在公司法中，股东可以提起的诉讼形式主要有直接诉讼和 代表诉讼两种。股东直接诉讼是公司股东纯粹为了维护个人的利益而基于其股份 所有人的地位向公司或者其他人提起的诉讼形式，其诉讼程序适用民事诉讼法 的一般民事诉讼规定。股东的直接诉讼与股东代表诉讼虽然都是股东以自己的名 义提起的诉讼，但是两者还是有很大区别的： ( 一) 两种诉讼产生的原因不同。股东直接诉讼的提起权来源于股东的自益 权，股东提起诉讼目的纯粹是为了维护个人利益，与公司利益无关，原告享有实 质上和形式上的诉讼；而股东代表诉讼的提起权来源于股东的共益权，是股东为 了维护公司利益而提起的诉讼，原告仅仅享有形式上的诉权，其实质上的诉权的 所有者为公司。 ( 二) 两种诉讼的被告范围不同。直接诉讼的被告可以是公司，也可以是公 司的其他股东、董事、监事、职员等，但是公司外的第三人是不能成为被告的； 在代表诉讼中，公司的大股东、董事、监事等高级职员，甚至是公司外的第三人 都可以成为诉讼的被告，而公司是不能成为被告的。 ( 三) 两种诉讼提起的限制条件不同。直接诉讼对于提起诉讼的股东资格没 有i 艮 1 1 ，只要股东的个人权益受到侵害就可以向法院提起诉讼，也不需要经过前 置程序；而代表诉讼的原告股东受持股数额、持股时问等条件限制，并且符合资 格的股东必须经过前置程序，在公司不提起诉讼的前提下才能向法院提起代表诉 讼。 ( 四) 两种诉讼的胜诉利益归属不同。直接诉讼获胜时利益归于股东个人； 而代表诉讼的胜诉利益归于公司。 ( 五) 两种诉讼的既判力不同。直接诉讼的既判力仅仅直接及于原告股东； 而代表诉讼的既判力既要及于原告股东，还要及于公司和有资格提起诉讼而没有 提起诉讼的其他股东，公司和其他股东再不能以同一事实和理由提起诉讼。 6 知 第一章股东代表诉讼的内涵及起源 股东代表诉讼和直接诉讼都是股东权利救济不可缺少的司法程序，股东代 表诉讼制度弥补了直接诉讼的不足。无救济就无权利，两种诉讼制度相结合， 构成股东权益保护的有力武器。 第二章股东代表诉讼制度提起权的理论分析 第二章股东代表诉讼提起权的理论分析 当公司利益受到损害，而公司拒绝或者怠于通过诉讼的方式追究治理机构成 员或者公司之外的第三人所负的义务或责任时，具备法定资格的股东则可以为了 公司利益，依据法定程序以自己名义提起诉讼，此即股东代表诉讼的提起权。股 东代表诉讼提起权的法理依据在实体法上和程序法上存在着几种不同的学说。 一、股东代表诉讼提起权在实体法上的法理依据 股东代表诉讼提起权在实体法上的法理依据主要有存在以下几种观点： ( 一) 债权人代位权说。该学说是从股权债权化的理论出发的，认为公司股 东提起代表诉讼，完全是基于其债权人的地位为保全债权而享有的提起权。圆公 司是具有独立的法人人格的民事主体，拥有独立的财产权，股东非因法定程序不 能直接从公司获得财产。因此在股权分散、股东人数众多的现代公司里，股东对 公司的经营管理漠不关心而仅仅只关心其投资的回报，股东因出资而拥有的股权 已经蜕变成对公司债权( 如利益分红请求权、剩余财产分配请求权等) 。在公司 利益受到损害而公司不起诉时，股东的债权就会间接受到损害，因此股东为了保 全其债权可以以债权人的身份代位公司要求侵害人清偿，弥补公司受到的损害， 以保全股东的利益。笔者不赞同该学说的观点。首先，股权债券化的说法