（经济法学专业论文）公司治理的法律问题研究——对公司中小股东权益的法律保护.pdf

论文摘要 公司治理制度的实质是公司内部的利益制衡机制，即股东、董事会和经理等 利益群体之间的制衡机制。完善公司治理机制的基本目标是保证公司的运行以股 东的长期利益为归依，最大限度地降低经济学家们所说的“代理成本”，实现股 东价值和股东财富的最大化。 公司治理要解决的问题是，“作为委托人的股东怎样才能以最小的代价，使 得作为代理人的经营者愿意为委托人的目标和利益而努力工作? ”其目的是以法 人资产保值和股东财富最大化。因此，公司治理的核心问题之是股东( 投资者) 保护问题。而其核心内容是防止内部人( 管理层和大股东) 对外部投资者( 股东 和债权人) 的“掠夺”。 本文收集国内外关于中小股东权益的保护法律制度，从公司治理角度，运用 比较和分析的方法，探讨公司法中关于股东大会、董事会和监事会的立法对中小 东权益保护。目的是借鉴国外关于中小股东权益的保护法律的经验，对我国中小 股东权益的制度作出完善。 本文共分三章，全文约陆万多字。 第一章阐述我国上市公司的公司治理的情况，其包括外部治理和内部治理， 并指出中小股东在公司中的地位存在弱势的原因，及法律对中小股东股东权保护 的价值。 第二章介绍国外、香港、台湾及澳门的公司立法对中小东权益的保护现况。 第三章分析我国公司立法对中小东权益的保护情况，找出存在的问题，并尝 试从防止大股东滥用权力、完善公司治理结构，建立公司内部有效的权利制衡机 制及加强监督及教育投资者三方面来解决我国中小东股权益保护的缺陷，期望能 对我国公司法的修改有所稗益。 关键词：中小股东权益，权益保障，公司法 a b s t r a c t t h ee s s e n c eo ft h ec o r p o r a t i o ng o v e r n a n c ei st h ec o m p a n y si n t e r n a li n t e r e s t s c h e c k s a n d - b a l a n c e ss y s t e m ，n a m e l yt h ei n t e r e s tg r o u p s ( s u c ha ss h a r e h o l d e r ，b o a r do f d i r e c t o r sa n dm a n a g e re t c ) c h e c k s a n d b a l a n c e ss y s t e m ，t h eb a s i cg o a lo fp e r f e c t i n gt h e c o r p o r a t i o ng o v e r n a n c ei s ：1 t og u a r a n t e et h ec o m p a n yw h i c ho p e r a t e si no r d e rt om e e tt h e s h a r e h o l d e r sl o n g - t e r mi n t e r e s t s ；2 t or e d u c et h em a x i m u mo f a g e n t sc o s t ；3 t or e a l i z et h e m a x i m i z a t i o no fs h a r e h o l d e r sv a l u ea n ds h a r e h o l d e r sw e a l t h t h ep r o b l e mw hi c ht h ec o r p o r a t i o ng o v e r n a n c ew a n t st os o l v ei s ：h o wd o e st h e s h a r e h o l d e r ( a st h et r u s t o r ) w i t ht h em i n i m u mc o s tm a k et h em a n a g e r ( a st h et r u s t e e ) t ow o r k h a r df o rh i sg o a la n di n t e r e s t s ? t h ep u r p o s ei st op r e s e r v ec o m p a n y sa s s e t sa n dt om a x i m i z e s h a r e h o l d e r sw e a l t h ，o n eo ft h ek e yq u e s t i o n so ft h ec o r p o r a t i o ng o v e r n a n c ei st op r o t e c t t h es h a r e h o l d e r ( i n v e s t o r s ) t h ek e yc o n t e n ti st op r e v e n ti n t e r n a l c o n t r o lp r o b l e m ( e x p r o p r i a t i o n ) t h i st e x tc o l l e c t st h ed o m e s t i ca n df o r e i g nl e g a ls y s t e mt op r o t e c tm i n o r i t y l o o k i n ga t t h ep o i n to fc o r p o r a t i o ng o v e r n a n c ea n du s i n gt h em e t h o do fc o m p a r i s o na n da n a l y s i s ，w e p r o b ei n t ol e g i s l a t i o no fl e g a lp r o t e c t i o nt ot h ec o m p a n ym i n o r i t ys h a r e h o l d e r sr i g h t so ft h e c o m p a n yl a w t h ep u r p o s ei st oi m p r o v eo u rl e g a ls y s t e mb yl e a r n i n gt h ef o r e i g ne x p e r i e n c e t h i st e x td i v i d e st h r e ec h a p t e r sw i t hn e a r l y6 0 ，0 0 0w o r d s 】nc h a p t e ro n e ，w ee x p l a i n t h es i t u a t i o no ft h ec o r p o r a t i o ng o v e r n a n c eo ft h el i s t e dc o m p a n yi no u rc o u n t r y i ti n c l u d e s i n t e r n a lc o r p o r a t i o ng o v e r n a n c ea n de x t e r n a lc o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e w ep o i n to u tt h e r e a s o no fm i n o r i t ys h a r e h o l d e rw i t hw e a kt e n d e n c yo fp o s i t i o ni nt h ec o m p a n ya n dt h ev a l u e o fl e g a lp r o t e c t i o nt ot h ec o m p a n ym i n o r i t ys h a r e h o l d e r sr i g h t s i nc h a p t e rt w o ，w ei n t r o d u c et h ep r e s e n ts i t u a t i o no fl e g a lp r o t e c t i o nt ot h ec o m p a n y m i n o r i t ys h a r e h o l d e r sr i g h t si nf o r e i g nc o u n t r y ，h o n gk o n g ，t a i w a na n dm a c a o i nc h a p t e rt h r e e ，w ea n a l y s e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no fl e g a ls y s t e mt op r o t e c tm i n o r i t yi n o u rc o u n t r ya n df i n do u tt h ee x i s t i n gp r o b l e m ，w et r yf r o mt h r e er e s p e c t st os o l v et h ed e f e c t o fl e g a ls y s t e mt op r o t e c tmi n o r i t yi no a rc o u n t r y t h e r ea r e ：1 p r e v e n t i n gt h em a j o r i t y s h a r e h o l d e ra b u s e d h i s p o w e r ；2 s e t t i n gu p t h ee f f e c t i v ei n t e r n a li n t e r e s t c h e c k s a n d b a l a n c e ss y s t e m ；3 ，s t r e n g t h e n i n gt h es u p e r v i s i o na n de d u c a t i n gi n v e s t o r s w e e x p e c tt h a tb ea b l et ob eb e n e f i c i a lt ot h em o d i f i c a t i o no f t h ec o m p a n yl a wo f o u rc o u n t r y k e yw o r d s ：t h er i g h t so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s ；r i g h t sp r o t e c t i o n ；c o m p a n yl a w 公j 治挫的7 击 辛阴题1 酣究一甜公一d 中小l | 5 果摧益的法律f 桀簇 公司治理的法律问题研究一 对公司中小股东权益的法律保护 引言 我之所以选择这一题目，不仅仅因为我是上市公司的中小股东及公司法、 证券法对中小股东权益保护的觌定很不完善致使中小股东权益往往受到大股 东的侵害，更因为公司组织形式在现代经济模式占主导地位。仅仅几百年以前， 私有的营利性商业公司还没有出现。十九世纪初，大部分商业和贸易都是由个体 企业和合伙企业来经营。而现在公司却是占支配地位的商业组织形式。1 根据美 国统计摘要的数字显示，1 9 9 9 年非农业个体企业和合伙企业分别是1 ，7 5 7 6 万 和1 9 3 7 万，公司数量虽然只有4 9 3 6 万，但其营业收入却占了总营业收入的 8 6 6 。而l9 9 9 年收入超过1 0 0 万美元的企业中，公司就占了8 i 5 。2 可见商业 企业规模越大，就越会采取公司的经营方式。 为什么有这种惊人的历史性转变? 西方的法律专家认为是公司作为一神组 织形式的成功，在于它的特性3 和使这些特性发挥作用的社会环境。从十九世纪开 始，首先，技术进步导致经济规模的急剧扩大，适宜组合在单个商业组织内部的 工人人数和资本设备量的巨大增长。其次，这意味着建立和维持大型商业企业所 需的大量货币资本必须筹集和积聚起来，组成可以利用的集合基金。最后，大型 企业的发起人必须设法开发众多的私人投资者的储蓄潜力。4 社会上出现的三个条 件5 使得一种能够发挥这些作用的组织形式比其他组织形式更适于生存和发展。 随着我国经济的急剧增长和现代化大生产的发展，生产规模越来越大，社会 对私人投资者的需求日益增加，公司已经成为我国的社会经济的主要商业组织形 式。而公司制是集中资会，满足社会化大生产需要的手段。创办企业投入的资金 ( 美) 克拉克着：胡卜等译：公一_ 泣则，t 商版引，1 9 9 9 年i 门第1 页。 u sc e n s u sb u r e a u s l a l i s f i c a la b s i r a c lo f t h eu n i i e ds l a t e s ：2 0 0 2 ，p p 4 7 1 1 羹国省名公- 司法专家、喻佛人学法学院院k 罗们特 c克拉克n 公川法则列公州叫种特性：l i ) 投资人的有 限责任：( 2 ) 投资人权益的自由 专吐： 3 ) 往人人格【宴体权利、生命期和目的) ：( 4 ) 集中管删。 4 ( 美) 克拉克着；胡、r 等详：公d 眭则，t 商版剖i 9 9 9 年i 门第3 负。 美国省名公j 可洁专家、喻佛_ 人学法学院院眭罗们特 c 充拉克“公川泣则列利会1 现的三个条件：f 1 1 大 型企业( 2 ) 财富的分敞( 3 ) 投资蚓产的私人所有权作为利会准则被接受。 8 4 公刊治坐的法律嗣题阳f 究一封公d 中小股柬榷益的法律保硅 多、风险大。银行奉行“杀贫济富”、“锦上添花”而非“雪中送炭”的非人道 原则，使周期长、风险大的企业生产贷款困难。通过发行股票，能够在短期中集 中巨额资本，而且风险分担，解决了大规模生产所需的巨额资本量。 目前我国城乡储蓄存款余额已近8 万亿元，如何吸引更多的储蓄资金进入资 本市场? 6 由于储蓄型投资者追求安全前提下的高收益，并且不追求流动性，所以 要吸引储蓄存款进入股票市场的领域首先应该保护股票市场投资者的权益尤其 是中小股东权益。因此，对中小股东权益保护不仅仅保护了中小股东利益，而且 还保障了大股东筹集资金的管道畅通，如果大股东利用控制地位或滥用表决权等 优势通过各种手段肆意欺压、侵害中小股东利益，那么中小股东受到了不公平对 待，必然会影响其投资热情，从而无法实现股票市场可持续发展，对此进行系统 研究有重要的学术价值和现实意义。 6 朱武祥：8 万亿存款如何进入资本市场，嘹掣新闻削刊2 0 0 2 年5 门】3 【1 第2 0 期。 2 8 4 公司治埋的法律阴题f i j 究一列公州中小股柬榷益的法律保麓 第一章导论 第一节中国上市公司的现状 本文附表之“股本结构情况统计表”( 以下简称“表一”) 是根据中国证监 会统计分析报表系统发布之1 9 9 8 至2 0 0 2 的资料整理，从表一中的股本结构( 又 称“股权结构”) 可以看出上市公司的现状有下列的特征： 一、“国有股”一股独大 在股本结构上出现“一股独大”而且是“国有股”一股独大。通过表一来分 析，发砚国家股所占比重在各年度中一直处于相对控股地位，甚至接近于绝对控 股地位( 2 0 0 2 年1 2 月占4 7 2 0 ) 。还需要说明“国有股”与“国家胶”的概念， 国家股为有权代表国家投资的部门或机构以国有资产向公司投资形成的股份( 即 把现有资产折成的国家股) ：国有法人股是指国有企业、国有控股公司等国家直 接投资设立的企事业单位、团体和法人以其依法占用的法人资产向公司投资形成 的股份：国家股和国有法人股，其性质均属国家所有，统称为国有资产股( 简称 国有股) ；“国有股”包括“国家股”及各类“法人股? 所包含的国有法人股。 因此说上市公司的股本结构中，国有股“一股独大”处于绝对或相对控股地位的 现象。 大多数上市公司是从传统的国有企业改制而来的，其产生的最普遍的形式 是，原企业( 多数是国有企业) 以其部分资产( 一般是生产经营性资产) 投入， 与其他单位一起设立股份有限公司。原企业仍存在并拥有股份有限公司的“国有 法人股”，原企业即成股份有限公司的大股东。其次是原企业整体改制成为股份 有限公司，原企业不复存在，原企业的投资者即成为第一大股东。由于这些企业 原来大多数都是全民所有制企业，因此整体改制后，上市公司的股本就成为“国 家股”。 在上市公司中除了出现国有股“一股独大”现象，民营背景的上市公司也出 现“一股独大”情况。2 0 0 1 年2 月以来，已有4 家家族持股高达5 0 以上的企业 上市。 3 ，8 4 公川治理的往律嗣翘研究一封公一d 中小股柬榷益的法件保箍 二、国有股股权的股东虚置 谁享有国有股的股东股权? 中华人民共和国全民所有制工业企业法第二 条第一款规定“企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则 授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处 分的权利。”按照有关的规定，国有股属于全体人民，由国家作为全体人民的代 表统一行使国有股的股东权。从表面上看，国有股的股东股权是明确的由全民所 有。实际上全体人民为一个无具体行为能力的整体，导致国有股股权“人人都有、 人人都没有”的现象，变成一种“虚无的”所有权。 谁行使国有股的股东股权? 企业国有资产监督管理暂行条例第六条规定 “国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别 设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根掘授权，依法履行出资人 职责，依法对企业国有资产进行监督管理。”国家作为全体人民的代表行使国有 股股权，但国家也是非常抽象的概念，最终又要依赖各级政府。由于涉及利益问 题，结果是国有资产管理局、财政局、企业主管部门等政府经济管理部门从不同 的角度管企业。国有资产管理部门和其他政府经济管理部门虽然在名义上派了国 有股的股东代表，但如何对他们进行考核、奖惩、任免并没有具体规定。事实际 上，变成“管事的人多，负责的人无”的现象。因此和没派国有股股东代表并无 多大的差别，造成国有股股权的股东虚置。 目前，现行法律规定，国有股的委托代理层次是：全民一一中央政府一一国 资局或部门、地方政府或政府授权机构一一股东会一一董事会一一经理人员。股 东会对公司应实施的制衡权力由于国有股股东的虚置而严重弱化，而且董事会往 往与经理层高度重合，加上监事能力不足等原因形同虚设。股东会、董事会、经 理层和监事会之间相互制衡的机制却远没有发挥应有的作用。就内部治理而占， 权责对秤和分权制衡的内部治理制度设计原则不能有效地发挥出来。 三、流通股比例偏低 在国有股占绝对或相对控股的前提下，无论从流通股份或流通市值看，都表 现出流通股的比例偏低的特征。在表一显示出，从1 9 9 8 年至2 0 0 2 年流通股份的 公刊治挫的法律嗣题研究一封公州中小般柬维益的法律保雒 比例占股份总数( 以下简称“总股份”) 的三分之一左右，而在流通市值最高的 2 0 0 0 年1 2 月也仅占市价总值( 以下简称“总市值”) 的3 34 5 ，也即有三分之 二的股为未流通股。 首先，国有股一股独大，国家为保持财政收入和社会稳定，不会轻易运用退 出机制来制约经理人，从而为企业低效率行为的产生创造了条件。其次，由于国 有股不允许自由流通，导致了国家无法从企业中退出以惩罚经理人并寻求新的机 会，虽然可以采取在交易所以外的场外市场凭借协议转让的方式，但与证券市场 上自由流通的公众个人股是有所区别，在场外市场上转让股份不能像在场内市场 上一样，可以利用证券交易所的资讯平台进行交易，因缺乏流动性交易者而影响 市场的流动性7 ，外部治理的作用无法正常发挥。再次，流通股比例偏低，流通股 占三分之一左右，未达到控股地位。经理人不用担心因经营业绩差、股票价值低， 被外部投资者通过资本市场上的低价收购流通股份接管，这使得接管机制无法发 挥作用。最后，上市公司经理人的任命在很大程度上还要受到政府的行政干预。 由于对经理人的选择不受经理人市场的约束，而是受政府官员个人偏好的影响， 形成由代理人对代理人的监督来取代市场监督，这是导致产生内部人控制问题的 重要根源。据历年的国有企业调查系统显示，1 9 9 3 年固有企业经理的9 2 2 出政 府主管部门任命，到1 9 9 7 年为9 0 9 ，1 9 9 8 年为8 9 。8 所以难以实现证券市场对公司经理人的约束机制、经理人市场对经理人的约 束机制和政府监管对经理人的约束机制，外部治理机制的弱化所导致的内部人控 制问题比较突出。 四、内部人控制问题 “内部人控制”指企业内部人员( 主要是经理) 掌握了企业的剩余控制权和 剩余索取权。内部人控制有所谓“法律上”和“事实上”的之分。法律上的内部 人控制是指企业内部人是通过掌握企业的股权而获得了对企业的控制权：而事实 上的内部人控制则指企业内部人员不持有本企业的股权，却通过其他途径掌握了 7 国际清算银行( 1 9 9 9 ) 认为“市场的漉动中丰一指的是一市场的参j 右能够迅速进行大量金融交易，升r 小会导致资产价 格发生娃著波动”。 8 胡靖存： 论国有卜市公- 训内部人j 牵制问题的成悻i 和对策从公- d 治理角度的探讨。宁夏大学颂l 学位论文 2 0 0 3 年4 ，； ，笫3 3 负。 5 8 4 公司治理的法律嗣题研究一封公- d 中小股柬撼益的i 土律保麓 企业的控制权。9 美国、日本的企业中普遍存在内部人控制企业现象。从经济学角度看，资产 所有者把自己的资产委托给具有专门知识和管理才能的经理人，借助专业化分 工，提高了专业性经营劳动效率和资本运营效率，他所获得的资产收益可能比他 自己经营管理更高，即获得“分工效果”；专业经理人受多个资产所有者委托， 可以扩大资产经营规模从而达到“规模经济”。从法律学角度看，在内部治理和 外部治理健全机制，内部人控制不一定会导致企业亏损、资产流失等低效现象。 内部人控制并不一定就会产生内部人控制问题。内部人控制指的是经营者掌 握了公司的控制权；而内部人控制问题则指经营者通过掌握的控制权对所有者的 权益造成了侵犯。国内的许多定义把内部人控制问题混同为内部人控制。内部人 控制是内部人控制问题产生的一个必要条件而非充分条件。1 0 由此可见，在建立现代企业制度的改革中没有健全相应的内部治理和外部治 理机制，因而造成了内部治理和外部治理机制的失灵，这是国有上市公司产生内 部人控制问题的主要原因。内部人控制问题并不是我国国有企业改革中特有的现 象，在其他转轨经济中内部人控制问题也相当严重。最早提出“内部人控制”问 题的青木昌彦分析了7 0 年代末和8 0 年代东欧的情况，他认为，由于计划经济向 市场经济转轨过程中，中央计划的完全退出和解体，导致了企业经理层在企业内 部构筑了不可逆转的管理权威。” 第二节中小股东在公司中的地位存在弱势的问题 由于国有股一股独大、可流通股份比例偏低及内部人控制，所以在公司治理 上就表现出来自股东( 出资者) 的约束严重弱化，特别是中小股东的利益没有其 代表者。 2 0 0 2 年发靠的中国企业发展报告( 2 0 0 2 ) 分专题研究了中国上市公司 2 0 0 】年的现状，指出我国上市公司在去年( 2 0 0 1 年) ，随着s t 猴王、s t 幸福、 9 粟玲：“内部人挣制”j1 ：市公d 治理，湖南人学颂 学位论文，2 0 0 2 年4 月l2 ，第1 6 负。 胡站春：论国有l ：市公r 刁内部人控, 砖 if - i 趣的成洲和对策从公j d 治删角度的探讨，宁夏_ 人学颂卜学位论文 2 0 0 3 年4 月，第8 虹。 ”刑祥娟： 同有企业“内部人控制”的防范i j 治删研究，南京林业人学研究生颂| 。学位论文，2 0 0 3 年6 _ r 】第 1 0 负。 6 ，8 4 公剐治理的法律髑越研究一封公d 中小般柬榷益的法律保涟 大庆联谊、济南轻骑、春都、棱光实业等上市公司的大股东利用关联交易，拖欠 上市公司巨额资金、侵占上市公司利益事件的相继发生，国有股“一股独大”的 弊端暴露无遗。第一大股东几乎完全支配了公司董事会和监事会，在日常经营中 一手遮天，造假、不分配、肆意侵吞上市公司资产等行为比较严重。在公司治理 上形无法成有效的权力制衡机制。 一、原因 亚当斯密就曾经在国富论中指出“小股东对于公司的经营业务往往一无 所知，他们只是心满意足地接受每年或每半年公司分配给他们的股利，而并不找 公司管理当局的麻烦”1 2 。对中小股东而言，问题的关键在于： ( 一) 理智的冷漠( t h er a t i o n a la p a t h yp r o b l e m ) 一个中小股东若要对公司的重大事宜作出理智的投票决策，需要获得必要的 资讯并加工处理这些资讯，而这样须要付出相当的成本。一般情况来晚，中小股 东会为作出理智的判断而付出的成本要大于因投票而获得的利益吗? 因此一个 理智的中小股东对积极行使投票权持冷漠的态度。 ( 二) 搭便车( f r e e - r i d i n gp r o b l e m ) 在众多独立股东存在的情况下，对公司管理层的监督在相当程度上具有“公 共物品”( p u b l i cg o o d s ) l 拘特征。旧公共物品是可以搭便车的，一个理智的中小股 东会往往会不愿意积极地参与监督，因为监督的成本由自己支付而收益却由全体 股东共用。因此每个股东都希望其他的股东积极地行使监督权利而自己“搭便 车”( f r e e r a i d e r ) 获得利益。 ( 三) 资本多数决原则 资本多数决原则是随着股东大会的产生和发展而确立的。资本多数决是股东 大会运作的根本原则，同时也是股份有限公司的一个基本法律特征。根据该原则， 股东大会依持有多数股份的股东( 即大股东) 的意思作出决议，法律将持有多数 2 斯蒋着 弧南，郭人力详圈富论1 9 7 4 1 徐螭脱代公川泣中的中小h 笠东权益仪护h l l p ：w w wc i v i l l a w t o m c n w e i z h a n g d e f a u l la s p ? i d = 1 9 2 5 5 7 8 4 公司治理的法律阴趟训究一封公i n 中小股柬摧益的法律保矬 股份的股东的意思视为公司的意思，并且持有多数股份股东的意思对中小股东产 生拘束力，即使在决议损害公司、中小股东的利益的情况下，中小股东也不能以 此为理由而提起诉讼。 在大股东绝对控股的情况下，大股东在董事选举方面具有决定作用：在股权 高度分散情况下，管理层实际上拥有控制权。因此不论哪种情况，中小股东持股 比例低都不可能取得对公司的控制权。中小股东持股比例低，无论在股权高度分 散或者大股东绝对控股的情况下，中小股东对公司没有控制权m ，中小股东对股 东会重大决策影响的机率却微乎其微，可以说不具有影响作用。 二、损害来源 资本多数决的滥用是指大股东为实现自己或第三人的某种利益，损害或限制 其他股东利益或公司利益，而行使其表决权或运用其基于大股东地位所具有的影 响力的行为。”在企业理论中通常称这种大股东强加于中小股东身上的不利影响 其为“掠夺”( e x p r o p r i a t i o n ) 。除了大股东利用控制地位通过损害中小股东利益增 加自身利益的行为，还有内部人与投资者利益的不一致产生掠夺的行为。 f - - ) “大股东”掠夺现状 每个股东都是一个独立的利益主体，期待每个无利害关系的股东之间的统一 思想、共同追求相同的利益是不现实的，他们之间的利益冲突是现实的、必然的。 由于大股东与中小股东利益的不一致，在大股东控制的情况下，大股东有可能利 用控制地位通过各种手段“掠夺”中小股东来确保或扩大自身的利益。即使大股 东不参与管理，管理层为获得大股东的支援，也会作出有利于大股东的交易决策。 在这里代理成本直接体现为大股东的“掠夺”。 ( 二) “内部人”掠夺现状 由于上市公司“国有股”一股独大，加上国有股股权的股东虚置，作为国有 股代表的经理人很自然地掌握的公司的控制权，其不是资本真正所有者，缺乏对 “们利( b e r l e ) 年兀米崽斯( m e a n s ) 的名著现代企业。，私有财产把挣制权定义为选举董事会多数楚事的权利即指 决定公司肇事的权利。 ”刘俊海：肢东权法律保护概论人民法院版 j ：1 9 9 5 年版，第2 2 2 负。 8 8 4 公i d 治垲的法律嗣题研究判公j d 中小般柬榷益的法律傈麓 国有资产的真正关心，还有作为外部公司治理机制的资本市场、经理人市场和控 制权市场都无法发挥作用，大股东不怕因股价下跌而被收购和兼并，因此可以利 用其控股地位从事掠夺和侵害中小股东利益的活动。 在管理者控制的情况下，阿道夫伯币1 ( a d o l p hb e r l e ) 和加德纳米恩斯 ( g a r d i n e rm e a n s ) 1 9 3 2 年合着的现代企业和私有财产( t h em o d e r nc o r p o r a t i o n a n dp r i v a t ep r o p e r t y ) - - 书指出，职业经理人的行为往往以私人利益为出发点，而 不是以公司所有者的最佳利益来行事。管理者追求自身利益最大化，损害出资者 的利益。 中小股东由于“搭便车”和“理智的冷漠”，结果由于众所周知的“囚徒困 境”( p r i s o n e r sd i l e m m a ) 原理使得无人行使对管理层的控制权而由管理层“信马由 缡”! 著名的法学家s t o c k 曾作出结论：“在股权十分分散的经济中，希冀股东监 督管理当局是徒劳的。”难以对管理者进行有效的监督，也难以对大股东的行为 作出有效的抵抗。 t 三) 掠夺形式 “掠夺”常常表现为下列几种形式：大股东在公司担任管理者、装修豪华的 办公房间、购置昂贵小汽车、把公司费用做自己的大额预付款：大股东在公司任 职支取过高的薪水；大股东与公司争夺商业机会：以高于市场价格向公司出售大 股东的物业：以低于市场利率向公司借款或以高于市场利率借款予公司：不顾公 司现金紧张支付红利或阻止向小股东支付红利迫使其以低价出售股票予控制者； 支付不同红利，7 通过降低小股东股份的市场能力增加大股东股份的市场能力；将 公司的控制性股份售予计划掠夺公司的人；发行股票稀释小股东的股份价值；发 行股票时作错误陈述等( h o l d e r n e s s ，1 9 9 8 ) 。 第三节中小股东的股东权保护的价值 一、中小股东权保护的经济意义 中小股东对推动经济发展，在以下方面起到了重要作用 ( 一) 有助于公司快速集中资本 9 ，8 4 公i u 治理的法 丰阴题矾究一封公司中小股柬艟益的法律保畿 马克思说过“假如必须等待积累那些单个资本增长到能够修建铁路的程度， 那么恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是，集中通过股份公司转瞬之间就把这 件事完成了”。在商品经济高速发展的现代社会，企业随着社会化大生产的发展 以及生产经营规模的不断扩大，迫切需要进行更大规模的资金投入，以增强其产 品的市场占有份额和提高产品的竞争能力。而持有资本较少的投资者投资正能集 小额而成巨额资本，真可谓有“不择细流，汇聚成川”的功效。 ( 二) 股东保护关系到资本市场和金融市场的稳定 资本市场的稳定与股东权利保护有密切关系。在股东保护较差的国家，当经 济状况良好、对未来预期乐观的时期，包括大股东和管理层的内部人对外部融资 感兴趣，也会在一定程度上善待外部投资者；但当经营状况恶化时，它们会通过 “掠夺”增加自身利益转嫁损失，而外部投资者又无能为力。这种情况会加速股 票价格的下跌从而导致股票市场甚至整个金融市场的危机。 中国证券市场的特点决定了中小股东对资本市场的发展具有更加重要的意 义。中国的公司制改造一般采取发起人大股东以实物资产折股方式出资、向社会 公众增发新股筹资的方式，在后续配股中大股东要么继续以实物资产配股( 资产质 量和盈利性方面的问题常常成为“掠夺”中小股东的手段) ，要么放弃或全部抛弃 配股，因此中小股东实际上是外部融资的主要来源。没有中小股东的积极参与， 中国资本市场的形成和进一步发展是不可想象的。 ( 三) 中小股东保护对资本市场的治理功能发挥也有极大的促进作用 中小股东对公司表现不满，用脚投票( 抛售手上股票) ，导致股份下跌，接 管者以低价收集该公司股票，发起接管。接管的作用是资本市场的治理的最凸出 体现，特别是敌意接管，因为敌意收购中常用的公开要约收购( t e n d e r o f f e r ) 主要 是针对分散的中小股东，可以说间接对中小股东权益作出保护。 实证研究表明，在存在大股东的公司，更多采取善意收购( 即协议方式收购) 的办法。敌意收购较难成功。因为大股东特别是大股东常常参与或完全控制公司 管理层，他们如果不愿意，要约收购难以顺利完成。中国股市上的“三无概念公 0 8 4 公州治理的法律f i _ 曰题研究一封公ir j 中小股来榷益的法律保麓 司”的接管领率明显高于其他类型公司，且多为敌意接管，这其中固然有投机 因素的作用，但与这类公司独特的股本结构关系很大。因此可以说中小股东的存 在是敌意收购得以发挥作用的前提之一。 当众多中小股东都不满经营者的表现，选择从公司中退出，寻找新的机会。 这时保护中小股东权益机制( 例如：限制大股东的表决权；大股东、经营者不得 作出“动机不纯的公司行为”等) 便会发挥作用，使接管能够容易引发，以更换 经营者。换言之，也问接促进了资本市场的治理功能发挥。 二、中小股东保护之法的效益价值 法律为什么要对中小股东加以特别保护? 从法律角度看，这种保护有什么效 益并且符合公平原则吗? 效益是经济学的主题，在经济学上的表达是投入与产出，成本与收益的关系， 就是以最少的资源消耗取得最大的效果。随着法律对社会经济生活影响同益加 深，效益观念也逐渐导入法学的领域中。经济分析法学促成效益观念导入法律， 其核心思想是：效益一以价值得以极大化的方式分配和使用资源一是法的要旨。 ( 一) 效益与公平 公平优于效益或效益重于公平，这二种认识都是片面的，法的公平价值与效 益价值在理念上是不分主次、先后、轻重的。效益价值的实现要以公平价值为前 提。大股东操控董、监事会成员选举的行为实际上吞没了中小股东的表决权，尤 其是大股东滥用资本多数决原则通过各种手段更直接地侵犯了中小股东资产收 益权，最终损害了中小股东的财产利益，首先，这对于中小股东来说非但是不公 平的，而且从个体的投入产出比来看也是缺乏效益的。其次，既然中小股东在实 际经济生活中受到了不公平对待，必然会影响其投资热情，干扰资源的优化配置， 缓阻社会财富的再生产，从而无法实现经济的可持续发展，所以从长期、整体的 角度来看也是缺乏效益的。 ( - - ) 长远效益和整体效益 ”兰无概念足指_ 尢国家股、尤法人股、尤外资股公一d 所肯般份争部为钆会公众股( 即伞流通) 的企业股禁。 l l 8 4 公司治理的法律罔题研究一封公可中小股柬榷益的法律保碰 保障广大中小股东的权利及效益，也许在某种程度上会降低大股东的直接效 益，但却促进了整体、长期的效益，带来了社会财富的普遍增加：并有助于经济 公平进一步实现，这当中直接包含了中小股东公平的实现，也间接包含了大股东 公平的实现。所以，加强对中小股东权利的保护有助于在一个更高的层次上寻求 法的公平价值与效益价值的有效契合点。 股东间地位的实质不平等，形成了大量的中小股东只热衷于股票市场的短线 炒作，极不利于小投资者理性对股票作长线投资，从长远看，更不利于现代企业 制度的建立。 第二章关于中小股东权益保护的法律检讨 所谓股东权保护，是指法律强行对股东的权利实行保护措施，即通过法律的 威慑力和强制力，抑制损害股东利益的行为，从而促进股东投资安全目标的实现。 就一国而言，保护股东权的法律依据多种多样，既可以是公司法、证券法这些特 别法的专门保护，还可以施以民法这一普通法的保护。对损害股东利益构成犯罪 的，还可以施以刑法保护。 中小股东权，与单独股东权相对称，是指股东一人无法单独行使，必须由符 合法定条件的中小股东集合行使的权利。它由一个国家的法律赋予股东所享有 的，因而非经法律许可，公司章程、股东会和董事会的决议不得予以剥夺。为了 保护全体股东，特别是中小股东的利益，各国公司法或司法判例，特别重视对中 小股东权益保护。 第一节外国公司法对中小股东权益的法律保护 国外针对资本多数决易被滥用，损害中小股东合法权益的情况，而普遍采取 的法律措施有： 一、股东大会召集请求权和自行召集权 各国公司法都规定股东会一般由董事会根据公司法和章程的规定予以召集， 但董事会有可能不行使该职权。针对该情况各国公司法赋予中小股东“股东大会 公- d 治删的法律朋趟删 究一封公刮中小股柬榷益的法律保麓 召集请求权和自行召集权”，符合法定比例的股东认为有必要召集时，即使董事 会不召集，也可以请求法院或公司召集。为防止中小股东滥用该权利，对行使该 权利都作了一定的限制，对持股比例和持股期间都有规定。如日本商法典第 2 3 7 条规定：六个月i i 起连续持有相当于发行股份总数的3 以上股份的股东，可 以请求召集股东大会：在请求得不到支援时，在得到法院许可后，可自行召集。 英国、美国、法国、荷兰规定为】0 ：德国规定为5 ，并都规定了在请求召集 股东大会未果时，中小股东可依法定条件和程序自行召集。 二、股东会的股东提案权 股东会由董事会召集，股东会召集的事由以及决议事项通常由董事会决定， 股东只能通过董事会所控制的股东会，对董事会提案内容表示赞成或反对，股东 的地位十分被动。为了保障中小股东的权利，在股东会召开前或召丌时，符合法 一定比例的股东可以请求把一些附加事项列入股东会的议程。各国公司法都有此 规定，目的为防止资本多数决之滥用以保护中小股东权利的一项措施。股东提案 权是中小股东权，为能有效地防止中小股东凭该权利干扰公司的管理，保持中小 股东和公司利益之问的平衡，所以各国法律对此权利的行使规定了持股条件的规 定。联邦德国股份公司法篼】2 2 条第2 项规定：代表公司股本5 的股东或 其股份面值为1 0 0 万德国马克的股东可以请求把一些附加项目列入议程。日本商 法典也有相类的规定。除日德采用的是比例性标准和绝对数标准相结合外，法 国只有比例性标准5 的规定。 三、股东的质询 在股东会上，股东有权就会议议程中的任何事项( 一般是对公司年度帐目和 有关报告的质疑) 提出质询，董事会和其他有关机构有义务对这些质询作出回答 并对其提出质疑认真说明。除非回答浚质询为法律禁止或会对公司造成重大损失 ( 如属于商业秘密) ，否则不得拒绝回答股东的质询。有些国家在公司法中还规 定该权利不得由公司章程或股东大会剥夺。 四、审计员的选择 审计是审汁员对公司会计记录、会计报表和其他财务资料反映的业务活动的 公t 珊台理的法律明逛研究一封公州中小股柬榷益的法律保簇 真实性、合规性和经济效益进行的监督和审查，这是保证股东权益的重要途径。 在实践中，大股东往往通过董事会控制审计人员的选任来操纵审计的行为，损害 中小股东的合法权益。为此，许多国家规定了中小股东对审计人员的选任权。德 国、德国、奥地利在法律直接规定代表公司股本1 0 的股东可拒绝由股东会选出 的某些审计人员，并有权请求法院指派另外的审计人员。美国、英国、日本法律 没有直接规定，但法律规定公司章程可以对此做出规定。 五、特别调查 持一定比例数的股东可以要求股东会或法院对于公司的设立、经营管理、财 务利润等情况进行专门调查。股东会或法院应指定专家或特别调查员进行详细调 查，并拟出报告，提交股东、董事或股东会。各国法律对股东行使该权利的股东 所达到持股的比例数的规定不同，例如：法国、义大利、荷兰、奥地利、瑞典规 定为1 0 ；比利时为2 0 ：月1 麦为2 5 ：德国则根据不同原因分别规定为1 0 和5 。 特别调查的程序因各国法律规定而不同，查原因一般有：有事实证明董事会 或审计员有严重违反法律和章程的行为；有证据证明年度帐目中的某些数字大大 低于实际数字：及其他足以认为影响到股东利益的事项。但一般性的管理失误不 能构成特别调查的理由。 六、中小股东的其他权利 ( 一) 请求收买股份权 当股东大会作出对股东有重大利害关系或公司政策有重大变更的决议时( 例 如：作出修改公司章程、公司合并或出售公司资产) 强迫不同意的中小股东同意、 服从及该决议是不合理的。这些股东一般都会丧失对大股东的信任决定退出公 司，由于股份公司股东不能退股，只能让出其持有股份而退出，但其他股东又不 愿意购买或乘机以极低的价格购买时，这类股东必将受到损失，因而英国、美国、 日本等公司法规定“请求收买股份权”，即这些股东可以请求公司收购自己 所有的股份的权利。 公卅治理的法律罔越i i ：| f 究一封公叫中小股豪稚益的法律侏箍 在美国，对于股东大会通过的有关修改公司章程、公司的合并或出售公司资 产的决议，持不同意见的中小股东可以要求公司对其所持有的股份的价值作出评 估并加以收购。 ( - - ) 1 l 蹙东诉讼权 “少数股东不能对侵犯公司权利的行为起诉，也不能对内部事务操作的不规 范提出诉讼。”即“公司享有诉讼权利。”这是英国法官在18 4 3 年“f o s sv h a r b o t t l e ”( 美国“h a w e sv c i t yo f o a k l a n d ”) 一案为代表确定的英美法系国家中 公司法( 普通法) 的一项基本原则。当有些行为不需股东大会表决，或在股东大 会决议中，大股东持有股份，占所有表决权的股份的半数以上，或中小股东占不 到可阻形成决议所需的份额，那么这一规则就无法保障中小股东的权益，反而为 采用其他救济制造了法律障碍。因此，在长期的实践过程中产生了一些例外情况， 例如：大股东、董事的行为是非法或是越权的，或是大股东、董事对中小股东欺 骗的，中小股东可以向法院提起的诉讼。 各圈公司法都对此作了一些规定，对因资本多数决滥用而给中小股东造成的 损害作出事后性的补偿，以求得对中小股东权益、公司权益的保护。在某个股东 或某一类股东利益受到公司大股东、董事等行为的直接侵害，中小股东可