（经济法学专业论文）我国房地产投资信托法律问题研究.pdf

摘要 本文在当前我国房地产业融入房地产业全球化、房地产业成为我国国民经济 的支柱产业、中国的资本市场初步形成、信托业等金融业实施改革重组、房地产 金融业逐渐形成体系但发展相对滞后、房地产金融工具呼唤创新的背景下，就我 国发展房地产投资信托( r e i t ) 作了研究。全文共分五章进行论述： 导言部分首先就该问题的研究背景作了阐述，分析了我国发展r e i t 的积极 意义。 第一章详细介绍了信托与房地产投资信托制度的基本理论并对r e f t 作了 概念上的界定。 第二章研究分析了外因房地j “投资信托制度的发展，就国外r e i t 产生的背 景、运作模式、发展现状作了介绍。 第三章对我国房地产投资信托制度的立法及实践：沃况进行分析，指出目前我 国房地产投资信托制度存在的，：_ f i 足之处：分析我围房地产投资信托制度的立法不 足以及分析我国信托制度及房地产信托制度中存在的制度缺陷。 第四章分析发展我国房地产投资信托制度的必要性和重大意义。房地产投资 信托能够促进我国房地产事业的迅速发展、满足社会大众资本的投资需求、保护 房地产金融各参与方的利益等等。 第五章对我国房地产投资信托制度的完善提出建议，主要体现在：建立完善 的信托法律体系，提高立法层次和效力：坚持市场化之路培养、发展信托制度： 为我国房地产投资信托进入实施运作创造必要的法律环境；建立房地产投资信托 的组织机构，培养大量的机构投资者；完善人才培养和信息公开化制度；加强对 r e i t 经营机构的法律监管；完善现行法规处罚措施的不足，加大对直接责任人 的处罚力度等方面。 关键词：信托房地产信托房地产投资信托 t h el e g a lr e s e a r c ho fr e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s t si nc h i n a a b s t r a c t n o w a d a y s ，r e a le s t a t ei nc h i n ap l a y sar o l ei ng l o b a l i z a t i o no fw o r l dr e a le s t a t e a n db e c o m e so n eo ft h ek e yi n d u s t r i e si nc h i n a ，t h ec a p i t a lm a r k e th a sb a s i c a l l y f o r m e du ic h i n a ，t h ef i n a n c e ，e s p e c i a l l yt r u s t si sl a c i n gr e c o n s t r u c t i o na n dr e n o v a t i o n ， a l t h o u g ht h er e a le s t a t ef i n a n c eh a sb e c o m es y s t e m a t i c a l ，i t sd e v e l o p m e n ts t i l lr e m a i n s b a c k w a r d s ，a n dt h ef i n a n c i a lt o o l sa r ec a l l i n gf o rr e n o v a t i o n ，o nt h i sa c c e s s i o n ，t h e t h e s i sa i m st os t u d yo nt h er e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s t si nc h i n a c h a p t e r1 i si n t r o d u c t i o n ，w h i c hc o n c l u d e st h er e s e a r c hb a c k g r o u n do ft h i s s t u d y , t h ei m p o r t a n c eo fd e v e l o p i n gr e i ti nc h i n aa n dl i t e r a t u r er e v i e w c h a p t e r2i n t r o d u c e st h eb a c k g r o u n d ，w o r k i n gm o d e l ，d e v e l o p i n gs t a t eq u oo f r e i to f o t h e rc o u n t r i e s c h a p t e r3i st h ea n a l y s i so fl e g i s l a t i o na n ds t a t u sq u oo fr e i ti nc h i n a a n d p o i n to u tt h ed e f i c i e n c yo fr e i t si nc h i n a c h a p t e r4i st h ea n a l y s i so fn e c e s s i t ym a df e a s i b i l i t yo fd e v e l o p i n gr e i ti n c h i n a i tm a i n l yd i s c u s s e st h es t a t eq u oo ff i n a n c i a lt r u s t s ，r e a le s t a t ea n dh o wt h e f i n a n c es u p p o r t sr e a le s t a t e t h ea u t h o ra n a l y z e st h ef e a s i b i l i t yo fd e v e l o p i n gr e i ti n c h i n a ，a n di t l lp r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fr e a le s t a t ea n ds a t i s f yt h ei n v e s t o r s r e q u i r e m e n t ；t h i si n s t i t u t i o nc a np r o t e c tt h eb e n e f i t so f a l lp a r t i c i p a n t s c h a p t e r5p r e s e n t s7s t r a t e g i e si nd e v e l o p i n gr e i tb yg o v e r n m e n t ：e s t a b l i s h t h e c o n s u m m a t e l ys y s t e mo ft r u s ta n dr e i t , i m p r o v i n gt h e l e v e la n de f f i c a c yo f l e g i s l a t i o n ；s t i c kt ot h er o a do fm a r k e t i n g ，c u l t i v a t em i dd e v e l o pt h es y s t e mo ft r u s t ； p r o v i d et h el e g a le n v i r o n m e n tf o r t h er e i t ；e s t a b l i s ht h es t r u c t u r eo fr e i t , a n d c u l t i v a t em a n yi n v e s t o r s ；p e r f e c tt h es y s t e mo fc u l t i v a t i n gt h et a l e n ta n dm a k i n gt h e n e w sp u b l i c a t i o n ；s t r e n g t h e nt h es u p e r v i s i n go fo r g a n i z a t i o na b o u tr e i t ；p e r f e c tt h e m e a s u r eo f p u n i s h m e n t ，i n c r e a s et h ee f f i c a c yo nd u t ya n ds oo n k e yw o r d s ：t r u s t ，r e a le s t a t et r u s t s ，r e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s t s i i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得j e 左王些盔堂或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：音旗j 签字日期：栅年f 月d 7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解j s 直王些盔堂有关保留、使用学位论文的规定，有 权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权j e 友王些盔堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：寄腐一 签字日期：知西年t 月疗日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 签字日期：年月日 电话： 邮编： 北方工业大学硕二 学1 _ i ) = 论文 引言 近年来，我国房地产业呈现了高速发展态势。但由于我国的房地产开发企 业整体上实力仍然偏弱，房地产项目由于投资金额巨大，资金周转速度慢等特 点使得各房地产企业不得不严重依赖于银行贷款和应收款。银行一直是房地产 融资的主要渠道，但是由于我国银行系统存在的严重的呆账、坏账问题，银行 在贷款时对于房地产这种资金周转速度慢的行业非常慎重。因此，2 0 0 3 年6 月 央行出台了关于加强房地产信贷业务管理的”1 2 l 号文件”。，收紧了商业银行对 房地产业从开发建设到个人消费的各项贷款业务。日土资源部、监察部联合下 发的”7 1 号令”。，要求各地必须在2 0 0 4 年8 月3 1 日前，将协议出让经营性土 地使用权的历史遗留问题处理完毕。同时由于我国2 0 0 4 年的经济增长全面过 热，国家为了实现经济的“软着陆”，对国民经济进行了宏观调控，中央及人民 银行等监管部门陆续颁布、实施了相应的政策和措施，限制和停l e 向房地产、 水泥、钢铁、电解铝等行业的投资、贷款。各商业银行总行也都上收对一些行 业的贷款审批权。这些政策和措施的出台对房地产企业的打击可以说是最大的。 房地产企业的开发项目的资金来源大致来源于三块：自有资金、贷款、销售款。 自有资金中3 0 4 0 来自银行的流动贷款，还有一部分建筑商垫款，销售房款 中大部份是客户的消费信贷。这样对于自身实力不太强大的企业来说，资金面 吃紧不雷于釜底抽薪。融资乏术的房地产企业纷纷通过信托项目解决资金短缺。 信托业出现了供求两旺的“井喷”局面。据中围信托业季度报告( 2 0 0 3 年第四 年度) 显示，房地产信托在2 0 0 3 年第四季度出现井喷行情，投向房地产领域的 信托产品的数量比第三季度增加了2 2 个，金额增加了2 2 9 亿元，房地产信托 独占信托业的“鳌头”。 掂专家预测，由于具备高预期收益率等投资优势，房 地产信托在近年还将大幅度提速发展。 o2 0 0 3 年6 月中国人民银行颁布了关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知( 简称1 2 1 号文件) ， 1 2 1 号文件的出台，使整个房地产市场银根紧缩，房地产企业原有的融资渠道受到了限制。1 2 1 号文件对 土地开发贷款管理、七地储各贷款的发放、建筑施t 企业流动资金贷款用途的规范、个人住房贷款的管 理和个人商业用房贷款强化管理分别作出丁规定，要求商业银行在发放各类房地产相关贷款时更加严格 和审慎。 o2 0 0 3 年3 月3 0 日，国土资源部和髓察部联合下发7 1 号令，要求备省市在8 月3 1 目之前将历史遗留问 题加以界定并处理完毕。8 月3 1 日之后，小得再以历史遗留问题为由采刚协议方式出让经营性周有土地 使用权。所谓“历史遗留问题”，就是2 0 0 2 年7 月1 日招标拍卖挂牌出让国有土地使用机规定实 施后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用选申请补办出止手续和按国家有关政策规定属于历史遗留 问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地必须采用招标拍卖挂牌方式供应，其他土地的供 地计划公布后，同一宗地有两个或两个以上意向用地者的，也应采用招标拍卖挂牌方式供应。7 l 号令对 土地市场来说，是当前极为敏感的话题。法律法规不健会是造成土地市场今天遗留问题的根源。它让政 府面对土地市场曾因“无序”憩留下柬的诸多问题在今天必须梳理。 o 王旭：猴年地产六_ 人提示，载北京青年报，2 0 0 4 年1 月2 9i 二l 。( 版次2 0 ) 北方工业大学硕士学位论文 但是，一方面由于人民币的升值预期，大量海外游资以及中国国内的闲散 资金都涌入房地产业，大肆炒作房地产，导致中国的房地产泡沫开始膨胀，另 一方面，信托制度作为一种资金的融通手段在我国还没完善，尽管我国在2 0 0 0 年已经颁布了信托法规，但由于信托法还存在缺陷，在利用社会闲散资金时， 很难对信托投资公司的投资行为进行有效的监督。一些信托投资公司以信托合 同、补充协议或其他任何方式向当事人承诺信托财产本金不受损失或者保证金 最低收益，不正当的吸收公众的投资。当投资失败时，又会挪用其他信托财产 垫付信托财产的损失或收益。这一切都需要监督机构的有效监督，保证金融市 场的稳定以及投资者的利益。 2 0 0 3 年1 0 月1 8 日中国银行业监督管理委员会发布公告，为规范信托投资 公司房地产信托业务的经营行为，保障房地产信托业务各方当事人的合法权益， 加强信托投资公司房地产信托业务的风险管理，促进房地产信托业务的规范稳 健发展，银监会起草了信托投资公司房地产信托业务管理暂行办法( 征求意见 稿) 向社会征求意见，这些表明了政府对房地产投资信托的重视。 中国房地产金融业的相对滞后已成为制约我国房地产业持续发展的重要因 素，加快金融创新、丌展按揭贷款证券化、成立房地产投资信托基金等形式将 是市场的必然选择。房地产投资信托作为信托法规定的一种重要信托形式， 是金融信托业与房地产业相互融合的产物，它为房地产业的发展提供了大量的 资金支持，同时也使信托业自身依托房地产业获得长足发展。因此，在这种宏 观经济背景下，在当前城镇居民购买住房的热情空前高涨、银行按揭等中国房 地产金融体系逐渐形成、中国资本市场初步形成、境内外养老基金和保险公司 等急需寻求新的投资方向和投资工具、中国房地产商业模式和房地产商角色即 将发生转变的时候，研究中国发展房地产投资信托( r e i t ) 具有重要的实际意义。 北方工业大学硕士学位论文 第一章信托与房地产投资信托的基本理论 信托法是世界上许多国家法律体系中的一个重要组成部分，是社会财富日益 丰富和商品经济迅速发展对社会法制提出的必然要求。信托作为一种管理和处分 财产的法律制度，早已为世界上许多国家所接受，并被广泛应用于社会经济生活 中。信托在我围起步较晚，各项法律制度尚不完善，了解信托的起源将有助于更好 地理解信托各种现象及各项法律制度。 1 1 信托的基本理论 1 1 1 信托含义 从信托概念来看，所渭“信”是守信用、忠实、可靠的意思，是古今中外推 崇的一种社会美德，是维系社会生活的一种重要行为准则。所谓“托”是委托和 嘱托的意思，是人们所熟悉的一种代理行为。信托两字连在一起，就是“由于信 托而委托”，这便是信托的一般含义。其中，“托”依赖于“信”，以“信”为前 提，“信”是“托”存在的基础，“托”是“信”发展的动力。然而信托含义所涉 及的范畴不同，又会有各种相对的含义。 从社会道德的角度看，信托是泛指一种以信任为基础的社会委托行为。这种 信托行为产生时，当事人之问所表示的托付必须是出于真诚的意思，而绝不是虚 伪的意思。 从法律的角度看，信托则是一种法律关系，是一种转移财产并加以管理的法 律设计。信托是当事人基于信任关系，为追求相互间经济上、社会上或者其他目 的的一种法律行为。具体而言，它是当事人一方讲财产权转移或者设定于他方， 使他方依照信托的目的，为第三人的利益管理或者处分信托财产的一种法律行 为，是以相互信任为基础的人们之间的一种涉及权利与义务的特殊关系。目前西 方学者普遍认为：“信托可以被界定为一方为另一方的利益而持有财产权利”。 “信托是一种信任关系，基于这种信任关系，一人作为财产权的持有人在衡平法 上义务的拘束下为另一人持有或运用财产”。，“信托是一种基于特定财产而发生 的信任关系，其中，受托人就该项财产享有普通法上的产权，而为他人利益持有 财产，该他人可以是一人，也可以是数人，他或他们，作为受益人享有衡平法上 。转引述：k e p l i n g e rvk e p l i n g e r ：s e er e s t a t e m e n t , t r u s t ，s e c o n d ，s e c ，2 ，1 8 5 l n d8 111 3ne 2 9 2 - 2 9 3 。转引述：g e o r e rtb o g e y ：t r u s t ，w e s tp u b l i s h i n gc o g t he d1 9 8 7p 1 3 北方工业大学硕士学位论文 的所有权”。 从经济的角度看，信托是一种特殊的社会经济行为，它是特指接受他人信任 与委托，代为经营管理财物或者代为办理经济事务，为指定的人谋取利益的一种 经济行为。 总之，信托是一种代为他人利益进行管理的制度，而制度又是一种以比较正 式的形式存在，具有比较严格规范的秩序体系。从某种意义上而言，信托的社会 属性、法律属性和经济属性，都统一的存在于信托托付的制度当中。 因此，信托是以信任为基础，以委托为方式，有信托机构来代为管理，且该 种行为具有比较鲜明的制度特征。 1 1 2 信托制度起源 ( 1 ) 信托制度的启蒙信托遗赠 从历史渊源上看，信托制度已经存在了数千年之久。信托制度植根于私有财 产制度的土壤中，其萌芽的社会条件是私有财产制度的产生。当氏族社会崩溃的 时候，一夫一妻制的家庭开始形成，由此产生了财产相续问题，也就是财产继承 问题。而财产的继承应该有两个前提条件：一个是私有财产制度的确定，另一个 是继承人资格的确定，并且能够将这种属于私有的财产用遗嘱的方式代代传授下 去。所以，信托制度的产生是源于社会上私有财产的存在，以及私有财产继承问 题的出现。 从法律渊源上看，信托制度最早的法律渊源来自罗马法中的“信托遗赠” 制度。正是“信托遗赠”制度，使得信托制度首次以比较完整的概念和以法律的 形式加以肯定，但此时信托还只是一种无偿的民事信托。最早的罗马氏族社会中 一直保留着土地作为主要财产由父系亲属为主的继承风俗，由于氏族人员相互之 间可继承的规定，保持着在任何情况下，财产都要保留在氏族之内的限制。最初 的古罗马法是只适用于罗马市民的，也就是说只有罗马市民才能享有罗马法所赋 予的权利，通过遗嘱形式来安排继承和遗赠。不具有市民权的人( 如外国人、异 教徒、自由人、俘虏等) 没有主动立遗嘱的权利，也没有接受遗赠的权利。这种 法律规定，仍然保持了在任何情况下，财产都要保留在氏族之内的迹象。为此， 要规避这种限制，遗嘱人将其财产的一部分或者全部实行委托，使之为第三人( 受 。转引述：e d w a r dc h a lb a c hj r ：t r u s t s h a r c o u ab a r ej o v a n o v i c hl e g a la n dp r o f e s s i o n a lp u b l i c a t i o n s ，l n c 1 9 9 0 p l 4 北方工业大学硕士学位论文 益人) 代行处分权，让原先没有机会获得遗产的人取得遗产，从而绕开了遗产只 能由罗马市民来继承的限制。罗马皇帝奥古斯特士首先在一些特例上认可了这种 制度，继而设立了裁判官制度来专门处理这类诉讼，从而缓解了市民法关于财产 继承的限制。因此，罗马法上的信托有时又可以被称为裁判官信托。在罗马法 中有如下规定：在按遗嘱划分财产时，可以把遗嘱直接授予继承人，如果继承人 无法或者无权承受时，可以按照信托遗赠制度规定，把财产委托或者转移给第三 者处理。信托遗赠是罗马法律遗赠制度巾的一种间接遗赠方式，即财产所有者以 被继承人的地位，用遗嘱指定一个具有罗马法法律效力资格的继承人( 罗马市 民) ，先由这个继承人承受遗嘱指定的遗产，然后再由此人把遗产转移或者赠予 自己所要真正赠予的人。这样，实际上把遗产合法地转交给罗马市民以外的人了 。应浚说，罗马法上这种遗赠制度，还不能算作完全真j f 意义上的信托，但是 其已经具有现代信托的主要特征，可以被认为是早期信托的雏形。这一制度所体 现出的基本原理对近代信托业的形成起了非常重要的作用。 ( 2 ) 近代信托制度的原型“尤斯”制度 现代信托业发源于英国，出“尤斯”制度衍生而来。所谓“尤斯”是英国 古代的一种法律制度，英文中为“u s e ”一词，意思是用益设计，主要是为规避 土地转让的限制和税费。该种制度仿效和引用了罗马法上的使用权( 即使用他人 所有物的权利) 、用役权( 即使用他人所有物而获其收益的权利，又称为用益权) 以及信托遗赠的制度。该种制度以私有财产的管理和遗嘱的执行为其创设的客观 条件，是英国信托制度的奠基，是现代信托制度的原型。 “尤斯”制的创设，要追溯到1 3 世纪的英国封建社会。在实行君主统治的 英国，一般臣民都是宗教徒。在当时的英国社会，宗教信仰十分普遍。而作为一 个宗教徒，当然应该对宗教有所贡献，土地则是其对宗教团体的重要贡献物。因 为在当时的英国，民众对于财产的继承，主要就是土地的遗赠。而民众死后，往 往会留下遗嘱，把自己生前的私有土地在死后赠与宗教团体，以此作为一个教徒 对于宗教的一种贡献，由此导致教堂的土地不断增多。当时官府规定对宗教团体 的土地免征役税收入。随着时间的推移，教堂获得的土地不断增多、官府役税收 入逐渐减少，这必然影响到封建君主和诸侯的利益和统治。长此以往，君主和诸 侯当然不能容忍。尽管在英国封建制度下，君主也呵因臣民的去世得到包括土地 在内的贡献物，然而教堂作为一个宗教团体，是没有所谓“死亡期”的，它们的 土地只会越聚越多。在这种情况下，君主、诸侯的利益与宗教团体的利益就发生 。周小明：信托制度比较法研究法律出版社，1 9 9 6 年版，第8 0 页。 北方工业火学硕士学位论文 了严重的对立。 在1 3 世纪初，英国封建君主亨利三世( 1 2 1 6 - 1 2 7 2 年) 为了维护自身利益，颁 布了一个没收条例，规定凡是把土地赠与教会团体的，要得到君主或诸侯的 许可，凡擅自出让或赠与者，要没收其土地。这个条例的颁布，对宗教团体无疑 是一个沉重的打击，也引起了所有宗教徒的不满。当时英国封建社会的法官也多 是教徒，法官们与法学家为满足广大教徒的心愿和为宗教团体解忧，他们参照罗 马法的用益权与信托遗赠制度，创设了“尤斯制”，用以规避没收条例的约 束。具体做法是：教徒在生前立下遗嘱，先把土地赠与第三者所有，不直接赠与 教堂，以解没收之虑。因为教堂名义上没有土地所有权，官府不得依照没收条 例没收其土地。遗嘱中明确指出尽管土地将赠与第三者，但同时表示了土地赠 与的目的足要保障教堂对土地有“用益权”，即第三者有名义上的士地所有权， 而教堂要拥有土地的实际使用权和收益权。这样做同样维护了宗教团体的利益， 并达到了教徒要为宗教多作贡献的一1 5 , 愿。在这种上地间接遗赠中，赠与的一方视 同现代信托中的委托人地位；名义上掌握土地所有权的第三者方视同现代信托 中的受托人地位；实际享受收益的教堂一方视同现代信托中的受益人地位。这种 由于土地而产生的间接遗赠，发生在三方之间的财产联系，即是现代信托所称的 一种信托关系。为规避没收条例而创设的“尤斯制”，以后又有所发展，并 被运用于保障家庭财，“的继承方面。 应该说，“早期的尤斯”为规避法律约束而受到英国衡平法院的保护，形成 了以后的“尤斯”制。衡平法是指英国按照源于罗马法的立法精神，根据罗马法 所制定的以保护私有制为基础的、非成文的普通法。在这一过程中，英国民众采 用“尤斯”制度所躲避的法律约束，既指躲避没收条例，也指躲避普通法院 根据普通法规定对其土地遗赠的约束。因为“尤斯”制为衡平法所承认，但是为 普通法所否定，所以在推行过程中，经常发生土地的名义继承人背信弃义的事情， 而使受益人权益受到损害。在这种情况下，受害人如果诉诸普通法院，则权益无 法得以保障；若诉诸于衡平法法院，权益才可得到保障。造成这种局面的原因是 英国历史上曾同时实行两种法制，存在两种法院。不同于普通法的衡平法，是一 种不成文法，依靠判例来裁决诉讼，而不是依照法律条文。也就是说衡平法以所 谓公理与良一1 5 , 作为辨别是非的标准。总结起来，从历史发展的轨迹看，作为信托 原型的“尤斯”制，其发展实际上是得益于衡平法的保护。“尤斯”制的确为整 个信托行业的发展做出了重要的贡献。 。何宝玉：英国信托法原理与判倒，法律出版社，2 0 0 1 年版，第7 7 页 北方工业大学硕士学位论文 ( 3 ) 现代信托制度的开创“双重尤斯”制度 “尤斯”制度是近代信托的原型，但现代信托制度的开创却是起源于英国 1 6 世纪的“双重尤斯”制度。1 5 3 5 年，英国君主亨利八世颁布了一项新的尤 斯条例，宣告土地的受益人同时也是法定的土地的所有人。该条例是针对原有 的“尤斯”制度而言的，新的尤斯条例的目的在于取消“用益权”关系，剥 夺受让人为受益人利益而占有土地的权利，从而可以对某个宗教徒的土地实旌没 收或者课税。这个新条例的颁布，在广大民众和教徒之中产生了极大的震动。因 为“尤斯”制度己经在英国实施了2 0 0 年之久，此时处于“尤斯”制度保护之下 的土地已经占到英国全国领土面积的三分之一左右。新的“尤斯条例”施行后， 难以完全普及，其适用范围仅局限于民间的“自由地”所有权的转移，不涉及“自 由地”以外的其他土地，不涉及土地以外的其他不动产，不涉及不动产以外的财 产所有权的转移。而且，对于代管理的特别信托也没有禁止效力，反而由于增加 了土地受让人的赋税负担而遭致了民众的强烈不满。 在此种情况下，为了规避法律，人们又创造了另外一种财产寄赠方式一“双 重尤斯”制度。“双重尤斯”制度可以说是“尤斯匕的尤斯”。因为新的尤斯条 例对于第一个“尤斯”有约束作用，对篇二个“尤斯”却失去了约束效力。所 以，“双重尤斯”制度的形成是为了躲避新的尤斯条例这个法令。土地持有 者教徒本人先把土地转让给儿女，这是第一个“尤斯”，转让的目的是为了宗教 团体的利益。第二个“尤斯”则由儿女把土地再转让给第三者，第三者一般是土 地持有者亲密的朋友。在“双重尤斯”制度中，儿女是第一个受托人，第三者是 第二个受托人。在第二个“尤斯”中，其儿女转让土地是为了自身的收益，因而 是第二个受益人，根据新的尤斯条例被看成所有人。在箢一个“尤斯”中， 根据新的尤斯条例教堂被看成所有人，官府可以没收。由于采用“双重尤斯” 制度，教堂的收益则不适用于新的尤斯条例限制。第二个“尤斯”则为现代 信托的真正结构、是信托结构的完善和发展，是现代信托真正的由来。尤斯条 例的颁布，其结果是在普通法法律上使长期流传于民间的原来的“尤斯”制度 得到了确认，并进而导致了其他各种寄赠方式的出现。而且，“双重尤斯”制度 的出现，使得现代信托观念更加广泛的传播。因此“双重尤斯”制度即为现代信 托制度的真正开拓制度。 综上所述，“尤斯”制度是依靠衡平法保护，并不断发展壮大的，而“双重 尤斯”制度则使得该种制度能够受到普通法的保护。事实上，在英国的历史上， 。何宝玉：英国信托法原理与判例法律出版社，2 0 0 1 年版，第8 0 页。 7 北方工业大学硕士学位论文 普通法和衡平法两种法制同时并存了很长一段时期，一直延续到1 8 7 3 年衡平法 被最终废止，普通法院和衡平法院合二为一。不过当普通法院与衡平法院合并成 一个法院时，信托关系已经被认定为正式的法律关系，信托的受益权也已经成为 法律上的财产权。 1 2 房地产投资信托的法律分析 1 2 1 房地产投资信托与房地产信托 房地产信托是房地产金融的一个重要内容，是房地产融资的一种重要形式。 随着商品经济的发展和房地产市场的形成，包括房地产信托在内的信托业便成为 现代金融市场的不可缺少的组成部分。所谓房地产信托，是指货币所有者或房地 产所有者基于对金融机构的信任，委托其代理购买、建设、租赁、经营房地产及 其证券的经济行为。 根据信托财产是货币、。资金还是房屋等不动产，房地产信托业务主要分为以 下两大类： ( 1 ) 房地产投资信托( r e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s t s ，简称r e i t ) ：房地产 投资信托是由房地产投资信托公司负责对外发行受益凭证，向社会大众和投资机 构筹集资金，并委托专、i k 房地产管理公司投资于房地产项目，所获净利润( 扣除 管理费和买卖佣金等) 由受益凭证持有人分享的一种投资模式。它产生于二十 世纪八十年代的美国，并迅速传播开来。在房地产投资信托中，是以货币或资金 为信托财产的，其委托人是货币所有者。 ( 2 ) 不动产信托：不动产信托是信托人把土地或房屋的产权转移给信托部 门，由受托人根据信托人的一定目的，对不动产加以管理和处分的行为。 通常 包括代收房租、代为管理、出卖或转让不动产等业务。不动产信托的信托人是房 屋所有者，信托财产是房屋等不动产。 在房地产信托中，房地产投资信托是典型的金融信托投资业务，它是金融业 和房地产业两个高风险行业的产物，高利润与高风险并存。而不动产信托更多的 是信托部门所提供的种服务性的行业，不存在高风险问题。因此对房地产投资 信托的法律规范和法律监管将涉及到一国房地产市场和金融市场的安全与稳定。 。张永岳、陈伯庚：新编房地产经济学【m 1 高等教育出版社，1 9 9 82 6 5 。 。许征学：试论房地产投资信托对厦门房地产业发展的作用及其运作模式的探讨【d 】n f 大学，2 0 0 1 。常水胜：中国房地产信托发髓的重直与方向【j j ，嘉兴大学学报( 社会科学) ，1 9 9 7 ( 2 ) ：2 1 8 北方工业大学硕士学位论文 同时，我国2 0 0 3 年飞速发展的房地产信托是以房地产投资信托为主，所以本文 所指的房地产信托仅限于房地产投资信托。 房地产投资信托和房地产信托的相同点在于他们都可咀通过信托方式为房 地产开发筹集资金。在房地产投资信托下，由房地产投资信托基金公司通过发行 受益凭证的方式向社会公众收集闲置的资金，在房地产信托下，融资的途径较多， 既可以向银行融资，也可以向社会投资者融资。 不过，除了两者的功能上有相似的地方外，两者之问有着显著的区别，这主 要表现在如下几个方而： 第一，两种信托方式的信托财产不同 资金信托与不动产信托的区别。房地产投资信托的信托财产是通过发行受益 凭证而向社会公众募集的资金，而房地产信托的信托财产是土地或房屋等房地 产，这是两者最显著的区别。也决定了房地产投资信托是一种独立的投资信托方 式，而补是房地产信托的一种。 第二，两种信托方式的委托人不同 房地产投资信托的委托人是基会管理公司或投资公司，是法人机构，而房地 。信托的委托人是上地或房屋的所有者，它既可以是法人，也可以是个人。 第三，两种信托方式的受托人不同 房地产投资信托的受托人指的是接受委托人的资金进行房地产投资的房地 产开发公司和保管机构( 通常为商业银行) ，而房地产信托的受托人则是具备经 营房地产信托业务的信托机构。 第四，两种信托方式的受益人不同 房地产投资信托的受益人是代表全体社会公众投资者利益的投资公司，或是 公众投资者本身，而房地产信托的受益人则可能是房地产的所有者，也可能是认 购受益权证书或信托证券的投资者。 从咀上我们可以看出，房地产信托是与房地产投资信托是两个完全不同的概 念，在现实中我们不能将其混淆。 9 北方工业大学硕士学位论文 1 2 2 房地产投资信托中的法律关系 投资信托，作为信托的商业化形态，在国际上称谓颇多，名称各异，但其内 容和操作却存在诸多共性，即不论他是通过信托、契约或公司哪种形式，都是借 助基金券( 如受益凭证、基金单位、投资公司股份等) 发行将不特定的多数投资 者不等额的出资汇集起来形成一定规模的基金资产，交由专门机构的专业人员按 照资产组合原理进行分散投资，获得收益后由出资者按照比例分享的一种投资工 具，鉴于各国的不同情况，投资品种包括：上市股票、债券、货币市场上的短期 票据、银行同业拆借，也可以是金融期货、黄金期权交易，甚至是房地产。投资 于房地产或房地产抵押证券产品的这一类投资信托便称为房地产投资信托，在 我国，广义上讲，既包括公开市场上交易的证券投资基金( 比如投资于房地产| 二 市公司股票的基金) ，也包括投资公司发行的非公开交易的信托计划，但我国并 未有真正意义上的房地产投资信托。投资信托根据组织形式可以分为契约型与公 司型。契约型是根据一定的信托契约原理由基金管理人、基金托管人订立信托契 约而组建投资信托基金。信托关系的成立是投资者与基金管理公司缔结的以证券 投资为标的的信托契约，前者既是委托人，又是受益人，后者是受托人。受托人 按信托契约将受益权均等地进行分割，为了表示分割了的受益权而发行受益证 券，委托人由于得到受益证券，所以又是受益人的地位。基金委托( 管理) 公司 依据法律、法规和信托契约负责基金的经营和管理操作，同时又委托基金托管人 作为受托人负责保管基金、资产，执行管理人的有关指令，办理基会名下的资金 往来。英国、日本和我国香港、台湾多是契约型基金。 实际上，团外契约型投资信托依据其具体经营方式又可划分为两种类型：l 、 单位型。它的设立是以某一特定资金总额为限筹集资金组成单独的基金，筹资额 满不再筹集资金，它往往有一固定期限，到期停止。信托契约期限未满不得解约、 退回本金，也不得追加投资。如香港的单位信托基金就属此类。2 、基金型。它 的规模和期限都不固定，在期限上，这类基金是无期限的：在资本规模上，可以 有资本总额限制也可以没有这种限制，基金单位价格由单位基金资产净值、管理 费及手续费等构成。原投资者可以以买价把受益凭证卖给代理投资机构，以解除 信托契约抽回资金，也可以以卖价从代理机构那里买入基金单位进行投资，建立 信托契约，丑本的开放型投资信托或追加型投资信托属于基金型投资信托。3 、 公司型。公司型信托是具有共同投资目标的投资者依据公司法组成以赢利为目 的、投资于特定对象( 如各种有价证券、货币) 的股份制投资公司，这种基金通 过发行股份的方式募集资金，是具有法人资格的经济实体。基金持有人既是基金 投资者又是公司股东，按照公司章程的规定享受权利、履行义务。“公司型投资 北方工业大学硕士学位论文 信托”在社会生活中一般通过下述方式建立和运行：发起人向社会发行股票，社 会上众多的投资者购买这种股票，并通过这一途径将资金投入，从而建立起专门 从事投资的股份有限公司；在该公司建立之后于存续期间，将众多的投资者所投 的资金集中起来形成一项投资基金。该项基金在法律上称为“共同基金”，该公 司将该项基金投资于各种有价证券，并将由此而取得的收益以股息或红利形式并 按投资比例在投资者之洲进行分配。 在公司型房地产投资信托的法律关系中，只存在一个信托法律关系，即以保 管机构为受托人，公司为委托人和受益人的信托关系。因公司型投资信托中，投 资者购买公司的股份而成为公司股东，所投入的资金也成为公司财产，所以在投 资者与公司型投资信托之间是纯粹的股东与公司的关系，二者之间的权利义务也 完全是根据公司法而设定，股东选举产生董事会来负责公司的管理和运作，因此 二者之间不存在信托关系。公司型投资信托成立后，通常委托专业的管理公司或 独立投资顾问管理资产，同时还会委托保管机构保管资产，公司与保管机构之间 是信托法律关系，公司作为委托人与保管机构签订信托协议，将公司财产转让保 管机构，使保管机构成为名义上的财产所有人，同时将公司设定为受益人，产生 的收益再以红利的形式分配给公司的股东，保管机构作为受托人负有保管公司财 产、执行并监督管理公司的指令的义务。公司型投资信托的主要当事人为： ( 1 ) 投资者和发起人 投资者通过购买公司股份而成为公司股东，享受股东所享有的一切权利，如 参加股东大会，对公司的重大决策有投票权，享受公司的利润并以出资额为限承 担公司的损失。同其他公司一样，公司型投资信托是由发起人创立的。发起人一 般由投资银行、信托投资公司、基金管理公司充当，发起人负责向主管部门申请 投资信托的审批并负责向社会公众募集资金，并承担投资信托成立不能的责任。 ( 2 ) 董事会 董事会是公司型投资信托的常设管理机构，负责公司的管理业务，如聘请经 理和管理人，负责制定投资目标和策略。 ( 3 ) 管理顾问公司 管理顾问公司受董事会的聘请负责运用资产经营投资并管理资产，并按一定 比例取得管理费用。 北方工业大学硕士学位论文 ( 4 ) 保管机构 为满足房地产投资信托的要求，公司应将其资产存放于独立的保管机构处， 有保管机构负责资产的安全保管、转账过户和收益的收取。保管机构同时作为资 产名义持有入，即受托入。 契约型房地产投资信托的法律关系中则存在两个信托法律关系，一个是同公 司型投资信托相似，另一个则是投资者与基金管理公司或投资公司之间的信托关 系，这主要是由契约型投资信托的设立方式决定的。基金管理公司或投资公司负 责运用信托资产进行投资，并把信托财产转让与保管机构的义务。因此在两个信 托法律关系中，基金管理公司一次充当受托人，而一次又充当委托人和受益人， 投资者则是最终的受益人，保管机构是最终的受托人。 北方工业大学硕士学位论文 第二章外国房地产投资信托制度的研究分析 2 1 美国房地产投资信托的起源及发展 2 1 1 房地产投资信托( r e i t ) 的起源 房地产投资信托，这一概念最早出现于十九世纪的马萨诸塞州的工业城市波 士顿，足第一次以商事信托的形式对房地产进行投资。十九世纪美国迅速发展的 工商业为整个社会集聚了大量的财富，对于财富的持有者而言，选择一个理想的 投资升值方式至关重要，作为十九世纪迅猛发展、投资收益畸高的房地产业成了 投资者们的首选，但当时美国各州的法律大都禁止公司直接持有房地产，除非该 房地产是其公司业务中不可分割的一部分，这便使得把房地产投资或是交易作为 主要业务的公司在法律上是不允许设立的。最早的马萨诸塞房地产投资信托 ( m a s s a c h u s e t t s r e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s t ，以下简称马萨诸塞信托) 便是为了 规避这些法律限制而产生的。马萨诸塞信托为投资者提供了与公司相似的回报、 可转让性权益、有限责任以及集中的专业管理，更重要的是，这种信托较公司有 更为优惠的税收待遇。虽然马萨诸塞信托起初只是作为一种专为富有阶层设计的 通过权益投资而取得收益的投资工具，但由于其具有明显的优越性，很快便成为 大众型投资方式。该种投资方式在波士顿取得成功后，很快风靡各大工业城市， 诸如芝加哥、奥马哈和丹福的富有阶层很快将马萨诸塞信托作为他们的理想投资 方式。马萨诸塞信托作为投资房地产的工具一直持续到1 9 3 5 年，联邦最高法院 通过判决方式取消了该种信托的税收优惠，很快，马萨睹塞信托因丧失了优越性 而趋于低迷。到了五十年代，通过投资者们的争取，马萨诸塞式房地产投资信托 又重新获得了生机，主要是取得了与投资公司相同的税收待遇。这些努力使得联 邦政府在1 9 6 0 年终于颁布了“房地产投资信托法案”( r e a le s t a t ei n v e s t m e n tt r u s t a c t o f l 9 6 0 ) ，从而以法律的形式赋予了房地产投资信托与投资公司相同的待遇， 这一改变更是给予了中小投资者用较小的成本、较低的风险以及很少的初始投资 资金对房地产业进行投资的机会，直到1 9 6 1 年第一支房地产投资信托产品在资 本市场上公开交易时，房地产投资信托这一概念已经经历了一百多年的历史。 2 1 2 美国房地产投资信托的发展 1 9 6 0 年法案起初将r e i t 定义为由多数受托人担任管理人并可转让受益权的 。转0 l 述：s e es u h a n c h a r t ，j o h n e r i c k s o n ，k o w a n gr e a le s t a t e i n v e s t m e n t t r u s t s p l 4 n e w y o r k ：o x f o r d u x f i v e r s i t yp r e s s ，2 0 0 3 1 3 北方工业大学硕士学位论文 非公司型联合( u n i n c o r p o r a t e da s s o c i a t i o nw i t hm u l t i p l et r u s t e e sa sm a n a g e r sa n d h a v i n gt r a n s f e r a b l es h a r e so f b e n e f i c i a li n t e r e s t ) ，这一定义有意将r e i t 与封闭型投 资公司( c l o s e e n di n v e s t m e n tc o m p a n i e s ) 保持最大的兼容性与相似性，与这些投 资公司一样，r e i t 可以向公众发行股份，这些股份的价值可以高出或低于r e i t 本身的净资产，但对于r e i t 的形式有着较投资公司更为严格的要求，主要体现 在投资收