（法学专业论文）防范股东派生诉讼滥用的理论分析与法律制度研究.pdf

t i t l e t h e o r ya n a l y s i sa n d t h el a ws y s t e m r e s e a r c ho np r e v e n t in gt h ea b u s e o f s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：勿械 扮畸哪j 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以采 用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文的 内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此规 定。 学位论文作者签名：蔑璃 导师躲渺1 伽1 年又月，7 日 汐1 年月，7 日 摘要 股东派生诉讼作为公司法中一种特殊的诉讼制度，对于平衡公司中各个方面 的关系以及更好的保护中小股东的利益、保护公司的利益中起着不可替代的重要 作用。尤其在现代的公司制度中，公司的所有权和经营权的分离，为股东尤其是 中小股东保护公司和自己的利益提供了非常有效的法律救助渠道。但是，任何权 利如果不加以规制和要求，都存在着被滥用的风险，进而不仅不能达到立法的愿 意，还可能带来更加严峻的后果。我国公司法在2 0 0 5 年写入了股东诉讼制度， 目前我国的股东派生诉讼制度还处在初始阶段，还处在鼓励股东多多运用股东派 生诉讼的激励阶段：所以，我们应该从初始阶段，就将该规则进行周密的规制， 避免出现大量滥用股东派生诉讼的现象，更好的保护公司和股东的利益。 第一部分：股东派生诉讼滥用的概述。本部分主要介绍股东派生诉讼的概念、 起源、作用以及股东派生诉讼滥用的概念、产生的动因。 第二部分：防范股东派生诉讼滥用的理论依据。本部分主要对滥用股东派生 诉讼进行理论性分析，理论上防范的必要性主要在于该制度是对公司独立人格的 否定、是对资本多数决原则的否定。以及防范的理论依据在于：禁止权利滥用原 则、公平正义和效率原则。 第三部分：防范股东派生诉讼滥用的实体法和程序法限制。主要有原告资格 限制、被告范围限制、前置程序、诉讼费用担保制度、驳回制度、和解制度。 第四部分：防范股东派生诉讼的滥用的现实意义。主要是在于避免司法资源 的浪费、保护公司的正常运转。 关键词：股东派生诉讼，滥用，法律制度 a b s t r a c t f o rb a l a n c ei na l la s p e c t so ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec o m p a n ya n db e t t e rp r o t e c t t h ei n t e r e s t so fs m a l la n dm e d i u ms h a r e h o l d e r s ，s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o na sa s p e c i a lc o m p a n yl a wo fl i t i g a t i o ns y s t e mp l a y sa ni r r e p l a c e a b l er o l e e s p e c i a l l yi nt h e m o d e mc o m p a n ys y s t e m ，t h eo w n e r s h i po ft h ec o m p a n ya n dt h er i g h to fm a n a g e m e n t s e p a r a t i o n ，e s p e c i a l l yf o rs m a l la n dm e d i u ms h a r e h o l d e r st op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h e c o m p a n y , s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o np r o v i d ea ne f f e c t i v el e g a la i dc h a n n e l t h e r ei s t h er i s ko fa b u s e ，i fn o tu n d e rr e g u l a t i o na n dr e q u i r e m e n t s ，i na n yr i g h t s ，a n dt h e nn o t o n l y c a n ta c h i e v el e g i s l a t i o nw o u l dl i k et o ，a n di t m a yl e a dt o m o r es e r i o u s c o n s e q u e n c e s t h es h a r e h o l d e rl i t i g a t i o ns y s t e mi si n c l u d e di n0 1 1 1 c o m p a n yl a wi n 2 0 0 5 ，a tp r e s e n t ，s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v el a w s u i ts y s t e mi nc h i n ai ss t i l li nt h ei n i t i a l s t a g ea n ds t i l li nt h es t a g eo fe n c o u r a g i l - gs h a r e h o l d e r su s i n gs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v e a c t i o nm o r ei n c e n t i v e f o ra v o i d i n gt h ea b u s eo fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o no ft h e p h e n o m e n o na n dab e t t e rp r o t e c t i o no ft h ec o m p a n ya n ds h a r e h o l d e r s ，w es h o u l d c r e a t er u l e so fc a r e f u lr e g u l a t i o nf r o mt h ei n i t i a ls t a g e t h ef i r s tp a r t ：s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o no fa b u s ei nt h ep a p e r t h ec o n c e p t ， o r i g i n ，f u n c t i o no fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o na n dt b ec o n c e p t ，p o s s i b l er e a s o no f s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o na b u s ei si n t r o d 。u c e di nt h ep a p e r t h es e c o n dp a r t ：t h et h e o r e t i c a lb a s i so fp r e v e n t i n gs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n a b u s e t h i sp a r tm a i n l ya n a l y z e st h ea b u s eo fs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o nt h a ti st h e n e g a t i o no ft h es y s t e mo fi n d e p e n d e n tc o m p a n yp e r s o n a l i t ya n dc a p i t a lc o n t r o lm o s t o ft h ep r i n c i p l e a n dt h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h eg u a r di s ：b a nr i g h t sa b u s ep r i n c i p l e ， f a i m e s sa n dj u s t i c et h ep r i n c i p l eo fe f f i c i e n c y t h et h i r dp a r t ：t l i es u b s t a n t i v el a wa n dp r o c e d u r a ll a wl i m i t si np r e v e n t i n g s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o na b u s e t h e r ea r ep l a i n t i f fq u a l i f i c a t i o nr e s t r i c t i o n s ，t h e d e f e n d a n tl i m i t s ，t h ep r e p o s i t i o n a lp r o c e d u r e ，t h ec o s to fl i t i g a t ! _ g ng u a r a n t e es y s t e m ， r e j e c t e ds y s t e m ，r e c o n c i l i a t i o ns y s t e m ， t h ef o u r t hp a r t ：t h es i g n i f i c a n c eo fp r e v e n t i n gs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o na b u s e t h i si sm a i n l ya b o u ta v o i d i n gj u d i c i a lw a s t eo fr e s o u r c e sa n d p r o t e c t i o no ft h en o r m a l o p e r a t i o no ft h ec o m p a n y k e y w o r d s ： s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n ，a b u s e ，l e g a ls y s t e m i i 目录 第1 章股东代表诉讼概述1 1 1 股东代表诉讼的起源1 1 2 股东派生诉讼的作用2 第2 章滥用股东代表诉讼概述3 2 1 股东派生诉讼滥用的概念3 2 2 股东派生诉讼滥用产生的原因4 第3 章防范股东派生诉讼滥用的理论性分析5 3 1 理论上防范的必要性5 3 。1 1 股东派生诉讼是对公司独立人格的否定5 3 1 2 股东派生诉讼是对资奉多数决原则的否定6 3 1 3 滥用股东派生诉讼会损害公司管理者基于正确的商业判断行使正当的权利7 3 2 防范滥用股东派生诉讼的理论依据7 3 2 1 禁止权力滥用原则7 3 2 2 公平正义和效益原则8 第4 章防范股东派生诉讼滥用的实体法限制1 0 4 1 原告资格的限制一1 0 4 1 1 原告范围的限制1 0 4 1 2 持股数量的限制一1 0 4 1 3 持股时间的限制1 1 4 2 被告范围的限制一11 第5 章防范股东派生诉讼滥用的程序法限制1 2 5 1 前置程序1 2 5 2 诉讼费用担保制度。1 2 5 3 驳回制度1 3 5 4 和解制度1 4 第6 章防范滥用股东派生诉讼的现实意义1 5 6 1 避免司法资源的浪费1 5 6 2 保护司法的正常运转1 6 第7 章结语1 6 致谢1 7 参考文献1 8 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果1 9 i v 第一章股东代表诉讼概述 1 。1 股东代表诉讼的概念 股东代表诉讼( s h a r e h o l d e r s r e p r e s e n t a t i v ea c t i o n ) ，又称股东派生诉讼、股东 衍生诉讼，其含义是指公司的合法权益受到不法侵害，而其自身又怠于行使权利 对不法侵害者进行起诉时，符合法定条件的股东，可以以自己的名义代表公司对 不法侵害者向法院提起诉讼，所获得的赔偿归于公司的一种制度。 从公司法的立法主旨来看，公司作为法律上的主体，具有独立的法律人格， 其特点就表现在意思独立和财产独立。公司作为法律上的拟制主体就有和自然人 主体一样的权利和义务。一般意义上来讲，公司作为具有独立意思的主体，当自 己的合法权益受到不法侵害时，应当由自己来决定是否以及如何来采取措施来保 护自己。但这主要是一种理想状态，因为毕竟公司是一种拟制主体，其本身的独 立意思往往受到控制股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员的限制和制 约。在现代企业制度下，公司企业拥有权和经营权的剥离是最具有代表性的鲜明 特征。企业的拥有者为了追求利益的最大化，因为不擅长经营企业，就雇佣专业 的管理者来经营企业。所以，当企业的董事、监事、高级管理人员以牺牲公司利 益为代价来谋求自己私人利益的时候，从法学理论上的期待可能性上来讲，这些 侵权人是不可能搬起石头砸自己的脚，是不能期待董事、高级管理人员主动向公 司主张来起诉自己，让公司追究自己的法律责任的。因此，各国立法者都在法律 条款里对董事、高级管理人员设定了各种义务和责任。我国立法也不例外，对董 事、高级管理人员设定了忠实义务和勤勉义务，如不得利用职权获取非法利益、 不得收受贿赂、竞业禁止义务、禁止与公司进行自我交易义务、不得泄露公司秘 密的义务等。但是，对以上人员的义务的监督和责任同时也需要公司做出意思表 示，但是当公司的意思表示机制出现问题的时候，这些义务就显得难以实现：所 以，就出现了股东代表诉讼，突破公司独立人格，由股东来代表公司进行自我救 赎，从而达到直接保护公司利益和间接保护股东利益双赢的一种状态。 1 1 1 股东代表诉讼的起源 股东诉讼起源于普通法，在1 9 世纪的普通法国家是一次伟大的革新。在1 8 4 3 年英国的f o s s v sh a r b o t t l e 的经典案例中，公司的两名股东以一种代位的方式， 以受侵害的公司的名义要求法院追究董事法律责任，向法院提起诉讼。因为两名 董事涉嫌为了自己的利益，把自己的土地以极高的价格卖个公司，使公司遭受了 巨额的损失，请求法院追究董事法律责任，赔偿公司损失。但当时的法官，认为 两名董事不具有主体资格，公司才是真正的适格主体，故驳回了其诉讼请求。 “h a t b o t t l e 规则 否定了股东派生诉讼制度，但是在此案例后，逐步出现了此种 形式的诉讼，这个规则出现了一些例外，股东派生诉讼制度的确立呼之欲出。在 这些例外情形下，股东都有权代表公司提起诉讼，从而使股东代表诉讼得以发展 并最终确立起来。 同样是以判例法为主的美国，也同样是通过类似f o s sv sh a r b o t t l e 案例中确 立规则然后不断演变，最后确立了股东代表诉讼规则。以此为基础，美国于1 8 8 1 年确立了关于股东代表诉讼的衡平规则9 4 ( e q u i t yr u l e9 4 ) 。2 此后，股东派生诉 讼作为一种法律制度被发展。尤其是中小股东寻求到了一种有效的能够很好地制 约控制股东、董事会的方法和途径，能够监督公司经营状况、财务状况、能够更 好的保护公司的利益与股东利益。到1 9 世纪末期，股东代表诉讼在美国联邦法 院被大量受理，大股东对公司以及小股东的诚信义务被法院稳固地确立，大股东 的多数投票权被限定在不得抢夺公司的商业机会、不得与公司的利益相冲突、禁 止关联交易的区间。3 美国制定的股东代表诉讼被很多国家先后所接受并进行立 法，如1 8 9 3 年的法国、1 9 5 0 年的日本，我国2 9 0 5 年的公司法与2 0 0 5 年证 券法也同样规定了股东派生诉讼制度。 1 1 2 股东派生诉讼的作用 股东派生诉讼之所以被世界多个国家所广泛接受，主要源自于当今社会的高 速发展，社会分工的细分，专业化领域的加强，尤其是企业的发展、公司的全球 化发展。公司为了追求利益的最大化，迫使所有权和经营权的分离，需要寻找一 种新的经营模式，需要更多地具有管理能力的专业人士来经营公司。任何事物都 不是绝对的和万能的，当股东顺应时代的发展，运用先进的公司理念，使公司的 拥有权和经营权分离，追求企业效益和收益最大化的时候，确实给企业给公司带 来了前所未有的发展和利益，但是毕竟管理人员管理的不是自己的财产，其忠实 程度受到了挑战，如果不进行各种制约以及责任限制，就会出现拿着别人的钱办 自己的事情，致公司和股东的利益于不顾。所以，股东派生诉讼就起到了一种及 时雨的作用，起到了平衡风险的作用。其功能主要有两个方面： 1 、事先预防的作用。 1 施天涛，公司法论( 第二版) ，法律出版社。2 0 0 6 版，第4 3 3 4 3 4 页。 2 张民安，现代英美董事法律地位研究，法律出版社，2 0 0 0 版，第4 9 6 - 4 9 7 页。 3 范健、王建文，公司法( 第二版) ，法律出版社，2 0 0 8 版，第2 9 8 页。 2 作为由国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育、强制 等规范作用。4 法律制度也是一种社会规范，公司法也不例外。首先，公司的董事、 高级管理人员、控制股东被中小股东告示，让其充分遵守忠实义务和勤勉义务， 不要滥用管理经营权损害公司利益，否则中小股东可以提起诉讼追求其责任。其 次，股东派生诉讼作为一种法律制度拥有一种很好的指引作用，公司的管理人员 了解这个制度后，就会了解滥用管理经营权损害公司的代价，就会自律的注意自 己的义务。再次，该制度对于公司管理层正当的经营行为给予正当的评价，同时 对其不当行为进行违法的评价及预测，其可能会受到股东诉讼并承担向公司赔偿 的后果。 2 、事后救济功能。 虽然，法律起到了警示、评价、预测的作用。但是，我们不能期盼董事、高 管不违反法律，所以法律的强制功能就显得尤为重要，如果法律没有强制作用， 那么前面的功能就会毫无保障。所以，当董事、控制股东做出了侵害公司利益的 行为的时候，股东派生诉讼就起到了最后的救济作用，起到了真正保护股东利益 的作用了。 第二章滥用股东代表诉讼概述 2 1 股东派生诉讼滥用的概念 相比较董事、控制股东、高级管理人员在公司中掌握经营大权、决定着公司 的发展战略以及日常管理，中小股东尤其在知情权、财产权方面处于相对的弱势， 所以这是股东派生诉讼最重要的地方，也是设立股东派生诉讼的初始目的。但是 法律不是万能的，每一种法律制度和规则也不是天衣无缝、无懈可击的，而且没 有无界限的权利。现代社会的高速发展，尤其法制化进程的快速发展，诉讼权利 不断的夸大和完善，但不符合法律规定的诉讼和滥用诉讼权利的情况接踵而至。 诉讼制度的滥用指的是拥有诉讼权利的当事人为了维护其个人利益而背离诉讼 目的，在诉讼权利行使过程中非常态行使诉讼权利，损害他人合法权益的行为。 5 股东派生诉讼在诉讼制度里是一种比较独特的制度，但依然会出现肆意滥用的情 形。立法原意在于保护公司以及中小股东的利益，使得公司这个特殊的法律主体 4 宋方青，法理学，高等教育出版社，2 0 0 5 版，第3 5 1 页。 5 董艳，论防止诉讼权利滥用机制的构建，淮北煤炭师范学院学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 8 年1 2 月。 得到公平平等的保护，但在现实生活的实际案例中，滥用股东派生诉讼的行为层 出不穷、花样百出，不仅违背了立法原意，反而使得公司的利益遭受了更加严峻 的危害。 对如何界定滥用股东派生诉讼，是一个复杂的问题，从以下方面进行研究。 首先，考虑其主观要件，股东派生诉讼的诉讼主体为中小股东，按照其立法原意， 应该是中小股东在主观上为了公司的利益，那么滥用股东派生诉讼主体的主观上 就不是为了公司的合法利益，而是为了自己的利益或者为了损害公司的利益。但 在这个问题上不能完全在理论上进行分析，因为股东是在公司受到侵害时，以公 司名义提起诉讼，追究董事的责任，其结果归属二f 公司和全体股东，这是一种诉 讼行为和诉讼结果是不成正比的诉讼行为。所以要求中小股东完全是为了公司的 利益的主观条件有点苛刻，也缺乏法律上的期待可能性，因为中小股东是股东派 生诉讼结果的间接受益者，所以如果在主观上完全限制诉讼主体，如果不是完全 为了公司的利益就界定为滥用诉讼权利是违背立法主旨的，因此要求该股东完全 基于正义、完全从公司的利益出发而提起代表诉讼是不现实的，只要股东提起代 表诉讼的主要目的是为了保护公司的利益，即使股东在追究董事责任的同时，另 有一些( 如为了出名等) 个人的目的和动机，也不应该将其认定为诉权的滥用。6 其 次，考虑其客观条件。要看诉讼主体是否实行了不合诉讼法规定和超出诉讼法范 围的非常规行为。如果股东提起派生诉讼针对的是不负担任何责任的董事和高 管，那么该股东的这一行为就有滥用股东权之嫌。但是，作为弱势群体的中小股 东基本上在提起诉讼的时候，不能完全掌握董事损害公司行为的证据，如果由于 开始不能提出强有力的证据，就认定为滥用股东诉讼权利也是不妥的。再次，考 虑诉讼行为的结果。如果，诉讼行为导致公司无法正常运转，承担大量的诉讼费 用，进而承受更大的损失，有时候股东为了个人的利益而进行的诉讼，反而使公 司承受更加严重的损失。综上考虑，股东派生诉讼可以定义为：违反股东派生诉 讼的立法主旨，中小股东为了非公司的利益，肆意无端提起诉讼，损害公司和全 体股东利益的行为。 2 2 股东派生诉讼滥用产生白勺原因 股东派生诉讼的设立就是为了给中小股东更好的、更加有效的法律救助途径 和渠道，更好的保护公司和自己的利益。但是，随着现代社会的发展，公司作为 一个独立的主体，拥有独立的诉讼权利和财产权利，公司的利益已经不能简单的 e 蔡元庆，股东代表诉讼制度中诉权的滥用及其预防，深圳大学学报( 人文社会科学版) ，2 0 0 3 年2 期。 4 等同于股东的利益了，它是股东利益、债权人利益、职工利益的集合体。有些情 况下，公司股东利益是与公司利益是相背离的，甚至相互之问还有冲突。在现代 公司制度下，控制股东与中小股东的利益是相冲突的，有些情况下控制股东为了 实现自己的利益，不惜牺牲公司和中小股东的利益。中小股东为了保护自己的利 益，有些情况下会采用股东派生诉讼来对抗控制股东保护公司，但有些情况下可 能采用投机行为，来保护自己的利益，归根结底损害的都是公司的利益。股东派 生诉讼如果不能够合理运用，就会产生中小股东滥用权力损害公司利益，延误公 司管理者基于商业判断实现公司利益的时机。即使是在股东代表诉讼制度发展较 为完善的美国提起诉讼的股东和律师为谋求私利而进行投机活动。主要表现在： 原告股东和律师为获取个人利益而与董事通谋提起的投机诉讼；股东为争夺公司 的控制权而提起骚扰性诉讼；股东为谋取非法利益而向公司提起勒索诉讼等。7 这 些滥用股东代表诉讼的行为，不仅违背了设立该权利的初衷，有害于股东权利的 保护( 因为诉讼的判决或和解会阻止其他股东行使同样的权利) ；而且导致外部司 法力量对公司事务过分地介入，干扰公司的正常经营管理，浪费国家司法资源。 第三章防范股东派生诉讼滥用的理论性分析 3 1 理论上防范的必要性 3 1 1 股东派生诉讼是对公司独立人格的否定 公司作为现代社会的产物，其拥有法律上独立的人格，其人格的独立性区别 于公司的每个股东的人格。公司的人格独立性包涵：财产独立、责任独立、诉讼 主体资格独立等。首先，财产独立对于公司人格独立至关重要。从公司以其独立 财产取得法律人格的角度出发，可以把公司财产分为两类：其一为公司成立时财 产，其二，为公司成立后的财产。9 公司成立时的财产属于静态的资产，是股东的 实缴资本。公司成立后的资产，也即公司存续期间的资产属于动态资产。公司作 为一个独立的主体，并且作为非常活跃的主体在现代市场经济活动中发挥作用。 现代市场经济要求在平等的环境下追求效益的最大化，所以拥有财产上的独立就 显得必不可少。公司必须有财产作为其运转的物质基础，公司法赋予股东的有限 ，陈南男，股东派生诉讼的激励与约束机制，商场现代化，2 0 0 8 年3 4 期。 8r o b e r tc c l a r k ，c o r p o r a t e l a w ，l i t 2 f l e b r o w n & c o m p a n y , p 6 5 3 ，1 9 8 6 9 范健、王建文，公司法( 第二版) ，法律出版社，2 0 0 8 版，第2 1 2 页。 责任，那么就必须赋予公司财产独立权利，因为公司要对外承担财产赔偿责任。 在股东派生诉讼中，中小股东的诉讼行为很可能使公司承担财产损失的风险大大 增加，所以要严加防范股东派生诉讼滥用的行为。其次，就是诉讼主体资格独立。 公司作为一个具有独立人格的主体，当自己的权益受到侵害时，有权利以自己的 名义进行起诉、应诉、承担诉讼结果，这是公司人格独立的程序性保障，这也是 公司作为一个法律主体的精髓所在。但在股东派生诉讼中，是中小股东在公司的 利益受到侵害时，以自己的名义进行起诉，刺透公司面纱，借助司法力量追求侵 权人的责任，诉讼结果依然由公司来承担。 3 1 2 股东派生诉讼是对资本多数决原则的否定 公司是由股东出资成立的，其中出资比例高的股东成为大股东，达到一定程 度的股东成为控制股东，出资比例小的股东成为中小股东。在公司的股东大会中， 当对一项重要事项进行商议表决的时候，一般控制股东的意志代表着公司的意 志，因为出资的比例从侧面反映的是承担风险的比例。所谓“资本多数决原则”， 是指股东大会依持有多数股份的股东的意志做出决定。1 0 这一原则并不违反公平 原则，因为大股东出资多，是公司资本的主要来源，承担着公司运营中所要遇到 的各种风险和状况。资本多数决原则有其重要性：首先，在公司的股东大会中， 非常鲜明的权利就是表决权。那么，从公司成立：艺初每个股东的所出资金必定有 多有少，拥有的股权也不相等。那么表决权的大小就取决于股东的持股数量，一 股一权、股权相等。每个股东的表决权与自己持有的股权成正比，体现一种公平 的状态。在公司法中，是资本即股份为基础，而非以人为基础，资本的重要性大 于每个股东个体。其次，资本多数决原则实质就是在于资本份额决定权，即谁持 有公司的股份多，谁就在公司的重大事项上、重：大决策上享有充分的决定权。其 中心内涵在于在公司内部实行少数服从多数的民主制度，在需要决策表决的情况 下，是公司的多数股份说了算，而不是全体成员的意见。最后，它可以调动股东 投资和议事的积极性。所以在根据资本多数决原则运作的股东会及根据资本多数 决原则选举产生的董事会、监事会拒绝或怠于起诉侵害公司利益之人时，不追究 侵害公司利益之人的责任是公司中的多数的意思，本应得到尊重。1 1 但是，股东 。派生诉讼，赋予了出资少的中小股东- 7 中特权，可以避开资本多数决原则或者说 否定资本多数决原则。所以，如果滥用股东派生诉讼，会给公司带来非常危险的 1 0 王保树，商法的改革与变动的经济法，法律出版社，2 0 0 3 年版，第2 0 页。 1 1 曹顺明、胡演，股东代表诉讼的合理性基础与制度设计8 ，法学研究，2 0 0 4 年第4 期。 后果o 3 。1 3 滥用股东派生诉讼会损害公司管理者基于正确的商业判断行使正当的权利 公司在正常运行中，公司的董事、高级管理人员，可能会出现为了自己利益 损害公司利益的种种行为，使得公司承受损失。这也是股东派生诉讼制度建立的 初衷和立法原意。但是，正是现代社会的发展，社会职能的细分。股东缺乏专业 的管理技能，和投资运营知识，才4 雇佣管理人员为自己管理公司。有时，股东对 于公司管理人员的行为无法做出正确的判断，肆意以为是损害公司的行为，会导 致公司管理人员丧失管理公司的积极性，也会经常延误管理人员在适当的时候做 出正确的决定，延误公司绝佳的商业机会。 3 2 防范滥用股东派生诉讼的理论依据 3 2 1 禁止权利滥用原则 当今社会随着物质方面的发展，经济上的发展，人们的精神文明得到了? 曼大 的提升，法律意识不断地加强，尤其是对于权利的意识有了很大的提升和加强。 无论是工作中、还是生活中，都充斥着权利的概念。法律赋予人们足够的权利， 是为了更好的维护人们的利益，当公权力侵犯私权利、他人侵犯自己权利的时候， 人们能够更好地保护自己。但是，任何权利都不是毫无限制、可以肆意使用的。 如果不按照法律规定的要求，毫无限制地使用权利，就会给他人和社会带来非常 严重的危害，也违背了法律赋予人们权利让社会更加的公平、正义的立法原意。 权利滥用是一个非常抽象的法律概念，它起源于罗马法，它不同于其他法律概念， 最早的时候它只是作为一种法律观念，后来经过很多的法律判例，最后写进了成 文法。在罗马法上，“个人主义”的法权观念深刻，“权利”这个概念构成了这 个概念世界的核心心，注重个人利益的私法构成了法律的中心，因此出现了“行 使自己的权利，无论对于何人，皆非不法”娼的法谚。在当时，对于私人权利的 重视和保护是罗马法的特色，尤其体现在所有权上面。在近现代，自由法学派中 个人主义的兴起，绝对权利的观念开始兴起。在人权宣言中，有“所有权不 可侵犯”和“财产权的绝对性”的口号。把对权利的追求以及对于权利的放任达 到了个前所未有的高度，各个国家的立法中都清晰的体现了这个现象。在1 9 世 纪中后期，自由主义的法律观念的盛行开始带来了种种弊端，经济危机席卷多个 国家，社会矛盾出现了不断激化，社会出现了动荡。人们开始反思“绝对权利” 1 2 德 拉德布鲁赫，法学导论，米健等译，中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年。 n 郑玉波，民商法问题研究( 一) ，台湾大学法学丛书，1 9 7 6 年。 的弊端，法学界也是展开了激烈地讨论，个人本位开始倾向于社会本位，对于权 利的限制也逐渐的清晰明朗。 “凡权利皆受限制，无不受限制之权利”1 4 ，法律赋予人们权利的目的就是为 了更好的保护人们的利益，体现公平正义。但法律是社会规则的一种，为了更好 的达到人们相互利益的平衡，以及个人利益和社会利益的平衡，必须对人们的权 利进行限制，让人们按照法律的规则行使权利。如果每个人都肆意行使权利、不 考虑对他人和社会的影响，那法律也就没有存在的必要了，整个社会必定陷入一 个无序的原始状态，更不需要谈论发展和高度。权利就像一把双刃剑，如果运用 不好，就像自然法则中物极必反一样，所以人们只有在法律限定的范围内，按照 法律的要求和原意正确地、恰当地行使权利，达到各个方面的和谐，使社会进行 一种良性的循环。 当下，我国公司法对股东诉讼的权利进行了多方面的规定。股东( 尤其是中 小股东) 也不断的形成了股东诉讼的意识，作为对抗控制股东、董事会，更好地 保护公司的一项专属于自己的权利，我国法律专家、学者针对股东派生诉讼编写 了很多著作，就是为了让股东更好的了解此项制度，鼓励中小股东在关键时刻正 确使用这个权利。即使是在我国股东派生诉讼没有写进成文法的早年间，就开始 出现了股东派生诉讼的案例，上文分析了滥用股东派生诉讼的种种情形和危害， 所以我们不要等此项制度被多数股东肆意滥用的时候，在进行反思和改进。我们 应该从初期就开始研究滥用股东派生诉讼的问题，防忠于未然，使此项制度更好 的为更多的中小股东服务，更好的保护公司。 3 2 2 公平正义和效益原则 所谓公平即正义、公道。公平正义是法律追求的境界，是法律设计之初最原 始的愿望。在我们的实际生活中，我们有时可以很轻松的分辨出什么是公平、什 么事不公平。例如：当一个人受到不法拘捕时，一个人受到性别、国籍、地域、 信仰歧视的时候，一个人无故拿不到工资的时候，我们可以分辩出以上都是不公 平的。但我们要给公平下个定义就无比的艰难，它体现的是一种平等、对等、 证义的观念。公平可以体现在社会的各个方面，例如：个人正义与社会正义，道 德正义、经济正义、政治正义、法律正义，实体正义与形式正义等。公平正义是 法律追求的最高境界，是一种理想境界。对法律有着至关重要的作用，尤其是公 平正义对法律有评价的作用。在不同的时期这种评价作用是不同的，在专制的国 1 4 王泽鉴，民法总则( 增定版) ，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第9 9 页。 家，统治者不仅是权利的拥有者，还是各种道德标准、法律标准的权威，这种状 态下，很难发挥评价的作用。但是在民主国家，就发挥了很好的评价作用，恶法 非法就是一个很好的例证。现代社会的高速发展，尤其是社会分工的细分，社会 的发展更加需要专业化的细分。现代公司制度，所有权和经营权的分离，公司的 董事会的权利日趋增加，所以很容易出现董事会为了自己的利益损害公司的利 益。公司中小股东的权利就很容易受到肆意的侵害，尤其中小股东不参与公司的 经营，很多权利都受到限制，如查账权等。在这种地位不平等的情况下，法律本 着保护弱者继而达到公平正义的原则，设计了股东派生诉讼，为的就是达到股东 和董事会之间的平衡，更好的维护各方面的利益，使得公司可以正常的运转。 所谓效率，可以从多个学科角度上对它进行分析，比如说从经济学上就是要 求，以最少的投入获得最大的产出。效率还意味着预期目的对社会资源配置和利 用的最终结果做出的社会评价。即如果社会资源的消耗和利用能够绘人们的社会 生活带来了改善，也就说明了效率的含义。法律效益一般是指法律体系或某法律 部门、某一法律乃至某一法条、法律规范的社会效益( 包括经济效益) 。它表明在 实施法律过程中所取得的符合立法目的和社会目的的有益效果。坫2 随着法律对社 会经济生活影响的日益深重，法律的效益问题受到广泛关注，并逐步成为法律的 基本价值目标之一。1 6 法律资源也即如此，法律资源中的权利，就是资本投入。 那么投入多少权利资源，就可以达到最佳的法律效益是我们要仔细研究的。股东 诉讼权利就是其中一项权利，如果股东派生诉讼得不到很好的利用，尤其是当受 到肆意滥用的时候，造成公司的损失，以及公司声誉的损失，公司员工的失业， 而且还造成司法资源的浪费，那么这项权利就丧失了法律的效率。 效率和公平是相辅相成、不可分开考虑的要素。效率的增长，能够使社会资 源以及法律资源得到很好的利用，达到一个新的高度，来实现更高层次的公平。 公平的实现，才能是效率在一个良性的环境里增长，实现更加优质的效率。公平 和效益是立法者追求的两个价值目标。然而，在公司中很容易出现两者相互矛盾、 相互冲突的地方。这就需要我们的立法者很好的考量，该如何设计合理的制度以 及行使制度的规则，达到两种价值的平衡。一方面要为中小股东提供宽松的、合 理的、切实可行地行使股东派生诉讼权利的氛围，是中小股东的权利得到很好的 保护，另一个方面应当设计出合理的行使规则，尽可能的规避法律漏洞，避免中 “郭道晖，立法的效益和效率，法学研究，1 9 9 6 年第l 期。 m 顾培东，效益，当代法律的一个基本价值目标，中屋法学，1 9 9 2 年第3 期。 9 小股东肆意滥用此项权利。 第四章防范股东派生诉讼滥用的实体法限制 理论上讲，只要是公司股东就应该享有股东派生诉讼的权利，就应该有为公 司伸张正义的权利。哪怕是只有一股，也不应该对其进行限制，让其享有股东的 权利，而不应该对其进行约束。但是，股东派生诉讼一旦进行，就会影响公司的 正常运转，各项工作就会因为诉讼而中止，给公司的各方面都会带来非常大的影 响，所以必须对股东诉讼的各个条件进行合理的限制，防范有些股东，为了私人 的利益而肆意启动股东派生诉讼，给公司带来无法弥补的损失。 4 。1 原告资格的限制 4 1 1 原告范围的限制 对于原告范围的限定主要体现了两种观点，其中之一就是单纯股东主义，这 个种观点要求只要是公司股东就有资格，如果丧失了股东资格那么就取消资格。 另一种观点是利益相关者，不仅股东有资格，其他利益相关者都有资格，比如： 利益受公司影响的债权人和职员等。笔者比较支持单纯股东主义观点。因为关于 利益相关者这个概念比较难确定，范围非常宽泛。因为不仅股东、债权人、职工 可以是利益相关者，连消费者和政府机关都可以成为利益相关者，因为关于什么 利益是应该相关的、什么利益不应该作为股东派生诉讼中的相关是一个非常难确 定的概念。股东派生诉讼作为中小股东的独有的，特殊的权利，应该限定在股东 的范围内，不应该进行扩大。 4 1 2 持股数量的限制 所谓持股数量上的限制，就是要求股东在提起股东派生诉讼的时候，需要持 一定数量和比例的本公司的股权。各个国家立法，都对其进行了规定。法国公司 法要求股东持有5 以上的股份，德国规定股东需持有1 0 的股份，韩国规定要求 股东需持有1 以上的股份，我国台湾地区要求股东需持有3 以上的股份。英美 法系国家对持股数量上并未做规定。由于，设计此项规定就是为了更好的规避， 恶意股东肆意进行诉讼，损害股东利益。但立法者在设计此项规定的时候，该如 何保证中小股东能够现实可能的进行诉讼，确实是个问题。因为有些恶意股东， 联合多个股东进行恶意诉讼，就显得此项对持股数量的限制形同虚设，所以此项 规定在股东派生诉讼的制度里，有渐行渐远的趋势。 1 0 4 1 3 持股时间的限制 所谓持股时问上的限制，就是指当股东提起股东派生诉讼的时候，所持股份 需要历经一定的时间，在此项规定上主要有两种观点。其一，诉前持续持股时间。 就是指股东在提出股东派生诉讼之前，需要持续持有公司股权一定时间。日本公 司法要求的是至少6 个月，我国台湾地区要求的是至少一年。这种观点，有个很 大的弊端，就是真正蓄谋要损害公司利益的人，就会先买迸公司的股票成为股东， 然后等上一段时间，再提起诉讼。反而规定一定时间上的限制，会延误保护公司 利益的时机。其二，是诉讼持股时闾。就是要求提起股东派生诉讼的时候拥有本 公司的股权，并且不会抛弃公司股权。第二种观点，相比较第一种观点，比较适 合现代公司法的要求。 4 2 被告范围的限制 从代表诉讼产生的背景来看，股东派生诉讼的被告主要是公司的董事、控制 股东以及其他内部人，如高级管理人员、监事。因为以上这些人都是公司的实际 操控者和支配者。各个国家对这项规定的要求各有不同，美国没有对被告范围进 行限制，德国和日本对被告范围进行了非常宽泛的规定，除了董事、监事、实际 控制人等还规定了发起人、设立审查人等。我国公司法第1 5 2 条第l 、2 款之 规定，公司董事、监事、高级管理人员均可成为股东代表诉讼的被告。此外，该 条第3 款还明确规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款 规定的股东可以按照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”从本条可以看出，我 国公司法对于股东派生诉讼的被告，没有做出限制。但是，仔细考量这个规则， 关于对于他人的界定，是此项规则的关键所在，股东是否可以对公司债务人、侵 犯其利益的行政机关，进行派生诉讼。般来说，从外部条件来说，是对公司最 大的保护，但是从内部来讲，股东不能任意干预经营权，因为现代公司是所有权 和经营权的分离，董事会作为经营权的最高机构，经营决策权也是它的特权。这 种经营权和所有权的分离，以及对公司管理权的能动性也正是公司利益最大化的 保障。所以，本条规则还有待于进一步的解释和改善， 第五章防范股东派生诉讼滥用的程序法限制 5 1 前置程序 股东派生诉讼的前置程序，其本质就是对公司的法人制度，还有对于公司经 营判断规则的遵守。所谓前置程序主要是指股东在提起派生诉讼的之前，要穷尽 公司内部所有手段和方式。当公司利益受到侵犯的时候，根据前置程序规则，股 东应该先找到公司的监督机关，交由公司的监督机关来代表公司启动诉讼程序， 当监督机关不予理睬或者怠于行使的时候，股东取得代位权，来行使股东派生诉 讼权利。前置程序能够很好的防范股东派生诉讼的滥用。世界各国对于此项规则 的要求各有不同。以美国为代表的英美法系，由于没有监事机关，董事会负责监 事机关的职责，美国标准公司法7 4