（国际法学专业论文）国际金融监管合作的法制现状、问题及完善.pdf

国际金融监管合作的法制现状、问题及完善 摘要 2 0 0 8 年的美国次贷危机为全世界敲响了警钟：一国已不能独善其身，经济 全球化正将世界各国紧密联系起来，利益与风险共担。危机的迅速蔓延让使世界 各国达成共识，必须建立起国际金融监管合作框架体系以协调全球金融风险。 目前关于国际金融监管合作的法律文件主要包括：巴塞尔委员会制定的巴塞 尔系列协议、国际证监会和国际保险监管委员会发布的对证券、保险业监管的法 律文件、w t o 、国际货币基金组织等国际组织发布的法律文件中有关国际金融 监管合作方面的内容以及g 2 0 、达沃斯论坛等国际性论坛所达成的共识和在其领 导下建立的相关制度。从总体看国际社会对国际金融监管合作的法律规制主要以 巴塞尔协议为代表的“软法”为主，以正式国际组织发布的“硬法”为辅，在这 两方面的共同作用下逐渐形成国际、地区和国家间三个层面的国际金融监管合作， 国际金融监管合作正发展并成熟起来。 然而，尽管世界各国已开始共同努力进行国际金融监管合作，但国际金融监 管法律制度仍存在着很大的问题，如法律文件缺乏强制约束力、监管利益不平衡、 监管被动等等，这些问题阻碍了国际金融监管合作法律制度的完善也为未来金融 危机的发生埋下了隐患。针对这些问题笔者提出了建立健全国际金融监管合作法 律制度的具体构想，提出应当建立起多层面、多角度的监管合作，并希望各国不 要盲目追求监管标准的完全统一，而应当更加务实、更加审慎，在国际金融监管 最低标准下，按照本国实际情况制定国内监管法律法规，以达到更好的监管效果。 同时，我国也应当加入到国际金融监管合作中来，积极争取话语权，充分表 达本国利益，与各国一起共同制定国际金融监管合作法律法规，并在这个过程中 与别国沟通交流，不断借鉴先进经验，根据我国金融业实际情况制定国内金融监 管标准，争取取得金融监管水平和金融市场发展的共同进步。 关键词：国际金融监管合作法制现状问题完善 t h e l e g a ls i t u a t i o n ，p r o b l e m sa n di m p r o v e m e n t o f i n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o ni nf i n a n c i a ls u p e r v i s i o n a b s t a c t 2 0 0 8u s s u b p r i m em o r t g a g ec r i s i sh a ss o u n d e dt h ea l a r mf o rt h ew o r l d ：a c o u n t r yi sn o ti m m u n et ot h ew o r l do fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n c o u n t r i e sa r ec l o s e l y l i n k e d ，s h a r i n gt h eb e n e f i t sa n dr i s k s t h er a p i ds p r e a do ft h ec r i s i sm a d et h ew o r l d r e a c hac o n s e n s u st oe s t a b l i s has y s t e mo fi n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a l r e g u l a t o r y c o o p e r a t i o nf r a m e w o r kt oc o o r d i n a t et h eg l o b a lf i n a n c i a lr i s k s t h ec u r r e n ti n t e m a t i o n a lf i n a n c i a lr e g u l a t o r yc o o p e r a t i o no nl e g a ld o c u m e n t s i n c l u d e ：t h eb a s e ls e r i e so fa g r e e m e n t se s t a b l i s h e db yt h eb a s e lc o m m i t t e e ，t h e s e c u r i t i e s ，i n s u r a n c er e g u l a t o r yl e g a ld o c u m e n t si s s u e db yt h ei n t e r n a t i o n a l c o m m i s s i o na n dt h ei n t e r n a t i o n a li n s u r a n c er e g u l a t o r yc o m m i s s i o n ，w t o ，i m fa n d o t h e ri n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s l e g a ld o c u m e n t so ni n t e m a t i o n a lc o o p e r a t i o no f f i n a n c i a ls u p e r v i s i o na n dt h ec o n t e n to ft h eg 2 0 ，d a v o sa n do t h e ri n t e r n a t i o n a l f o r u m sa n dt h ec o n s e n s u sr e a c h e du n d e rt h e i rl e a d e r s h i pi ne s t a b l i s h i n gt h er e l e v a n t s y s t e m s o v e r a l lt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t yt ot h ei n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a lr e g u l a t o r y c o o p e r a t i o nm a i n l yf o c u s e do n ”s o f tl a w ”a n d ”h a r dl a w ”u n d e rw h i c hw o r kt h e s e a r e a sw a sg r a d u a l l yf o r m e d ，t h e ya r e i n t e r n a t i o n a l ，r e g i o n a la n dn a t i o n a ll e v e l ， i n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o ni nf i n a n c i a ls u p e r v i s i o ni st od e v e l o pa n dm a t u r e h o w e v e r , d e s p i t et h ew o r l dh a v es t a r t e dj o i n te f f o r t so fi n t e m a t i o n a lf i n a n c i a l r e g u l a t o r yc o o p e r a t i o n ，b u tt h el e g a ls y s t e mo fi n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a lr e g u l a t i o ns t i l l h a v es i g n i f i c a n tp r o b l e m s ，s u c ha st h el a c ko fm a n d a t o r yb i n d i n gl e g a ld o c u m e n t s ， r e g u l a t o r yi n t e r e s t so ft h ei m b a l a n c e ，p a s s i v em o n i t o r i n g ，e t c ，t h e s ep r o b l e m sh a v e h i n d e r e di n t e m a t i o n a lc o o p e r a t i o ni nf i n a n c i a lr e g u l a t i o np e r f e c t i o na n db u r yf u t u r e f i n a n c i a lc r i s e sa sp o t e n t i a lp r o b l e m s t os o l v et h e s ep r o b l e m st h ea u t h o rp r o p o s e st h e e s t a b l i s h m e n to fas o u n dl e g a ls y s t e mo fi n t e r n a t i o n a l c o o p e r a t i o ni n f i n a n c i a l l i s u p e r v i s i o na n dt h es p e c i f i ci d e a st h a tp u tf o r w a r ds h o u l db et oe s t a b l i s hm u l t i - l e v e l ， m u l t i - a n g l er e g u l a t o r yc o o p e r a t i o n ，a n dh o p e st h a ts t a t e ss h o u l dn o tb l i n d l yp u r s u e t h ec o m p l e t er e u n i f i c a t i o no fr e g u l a t o r ys t a n d a r d s ，b u ts h o u l db em o r ep r a g m a t i c ， m o r ec a u t i o u si nt h ei n t e r n a t i o n a lm i n i m u ms t a n d a r do ff i n a n c i a l s u p e r v i s i o n ，i n a c c o r d a n c ew i t ht h ea c t u a ls i t u a t i o no fd e v e l o p m e n to ft h e i rd o m e s t i cr e g u l a t o r yl a w s a n d r e g u l a t i o n s ，i no r d e rt oa c h i e v eb e n e rc o n t r o lr e s u l t s m e a n w h i l e ，c h i n as h o u l da l s ob ea d d e dt ot h ei n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a lr e g u l a t o r y c o o p e r a t i o n ，a n da c t i v e l ys t r i v ef o rt h ed i s c o u r s ep o w e rt of u l l ye x p r e s st h e i ri n t e r e s t s ， t o g e t h e rw i t hc o u n t r i e st od e v e l o pi n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o ni nf i n a n c i a ls u p e r v i s i o n l a w sa n dr e g u l a t i o n s i nt h ep r o c e s st oc o m m u n i c a t ew i t ho t h e rc o u n t r i e s ，c o n t i n u et o l e a r nf r o ma d v a n c e dc o u n t r i e s ，a c c o r d i n gt ot h ea c t u a ls i t u a t i o no fc h i n a sf i n a n c i a l s e c t o rt o p e r f e c t t h ed o m e s t i cf i n a n c i a l r e g u l a t o r ys t a n d a r d s ，a n d s t r i v et o o b t a i nw i n - w i ni nf i n a n c i a lr e g u l m i o na n dd e v e l o p m e n to ff i n a n c i a lm a r k e t k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o ni nf i n a n c i a lr e g u l a t i o n t h e p r e s e n ts i t u a t i o no ft h el e g a ls y s t e m is s u eh o wt ob ep e r f e c t e d i l l 国际金融监管合作的法制现状、问题及完善 一、研究背景 引言 随着经济全球化和金融全球化，各国间金融业联系日益加深，一国国内金融 危机会迅速蔓延进而演变为区域性甚至国际性的金融危机。2 0 0 8 年美国次贷危机 就是很好的例证。从法律角度来看危机爆发的主要是缺乏有效的国际、国内监管 机制。在金融全球化的今天，仅国内监管履行自身职责已不能应对日益深入的国 际金融联系，必须加强国际合作，加强对金融市场、产品和参与者的管理和监督。 目前国际上国际金融监管合作的法律制度仍十分不健全，其中世界银行、国际货 币基金组织等国际组织发挥着一定的组织与协调作用，巴塞尔各项协议、国际证 监会、国际保险监管委员会在银行、证券、保险等主要金融领域为国际金融监管 合作提供了必要的法律支持，但与形成完整的金融监管法律框架体系仍相距甚远。 g 2 0 等国际高端峰会已就国际金融监管合作达成一致看法，要求建立起全球范围 内的监管系统，利用统一的监管机构推动金融危机过后金融秩序的重建，通过国 际社会一致认可的高标准监管框架。尽管国际社会已就国际金融监管合作达成共 识，却仍有许多现实问题存在：各国金融监管法律水平不平衡，现有的国际金融 监管法律制定多偏向西方发达国家，法律文件缺乏强制性约束力等，这些问题仍 然存在并在一定时期内无法彻底消除。一系列现实问题迫使国际社会应从更加务 实和审慎的角度来推行现行及尚未制定了国际金融监管合作法律文件，同时在这 个过程中我国应当认真学习金融监管经验，不断提高本国金融监管能力，并争取 更多话语权，以更好地维护本国利益。 二、国内外研究现状 金融全球化使金融体系风险强化，单个国家的内部监管失灵，更多的应当依 靠国际合作，目前学术界普遍认同建立起统一的国际金融监管合作法律规则。 1 9 7 3 年以来，以国际组织为核心的金融监管国际协调与合作体系已经初步形 成，合作与协调的主体主要是国家和国际组织。涉及国际金融监管协调与合作的主 国际金融监管合作的法制现状、问题及完善 要法律规定有： 巴塞尔体系：被誉为“神圣条约的巴塞尔协议，规定了跨国银行的东 道国与母国监管当局之间监管权利划分的问题，通过一系列法律文件如对银行 国外机构的监管原则及新巴塞尔资本协议等多项文件，形成了巴塞尔体制。 2 0 1 0 年颁布的巴塞尔协议则是对金融危机过后暴露出来的银行监管问题进 行的应对。 国际证监会组织的相关法律规定：国际证监会组织是由各国证券与期货机构 所组成的一个专业性国际组织，该组织的宗旨是：第一，合作以确保在国内和国 。际层次上实现更好的管制，以维持公平和有效的市场；第二，就各自的经验交换 信息，以促进国内市场的发展：第三，共同努力，建立国际证券交易的标准和有 效监管；第四，提供相互援助，通过严格采用和执行相关标准确保市场的一体化。 除此之外还有国际货币基金组织、世界银行发布的有关国际金融监管合作的 规定和w t o 相关规定，同时g 2 0 峰会和达沃斯论坛也就美国金融危机过后出现的 监管问题进行了讨论。 尽管上述国际组织及其发布的法律文件在国际金融监管历史进程中发挥了重 要作用但其局限性也十分明显，学者们普遍认为的局限性主要有以下几点： 1 、国际金融监管合作法律制度缺乏系统性。现有的国际金融监管法律文件大 多是在迫于个别或系统危机压力的背景下出台的，造成国际金融监管合作法律协 调的被动性和临时性。 2 、金融监管国际合作法律制度大部分的缺少强制约束力。以巴塞尔文件为例， 由于巴塞尔委员会的性质，其发布的法律文件都是带有建议性质，并不是真正国 际法意义上的正式条约。 3 、对金融创新、对冲基金等法律监管的缺位。金融衍生工具的大量出现已经 成为全球范围内的趋势，金融创新的大量应用也成为金融危机产生和爆发的重要 原因，任何一种金融创新均应纳入国内和国际金融监管范围之内。长期以来监管 机构大多认为，对冲基金虽然缺少直接监管，但市场机制在某种程度上可以替代 监管当局的监管职能，但美国次贷危机已说明相信自由市场可以协调金融体系实 在过于盲目和乐观。 国际金融监管合作的法制现状、阀题及完善 本文在归纳整理现有的国际金融监管合作法律制度的过程中总结出国际金融 监管合作法律制度中存在的问题，结合国际社会对于国际金融监管合作的最新构 想和最新出台的法律制度对完善国际金融监管合作法律制度提出建议，并结合中 国金融业现有情况和国内金融监管法律规定提出中国加强国际金融监管合作的具 体建议。 研究方法和论文框架 ( 一) 本选题的研究方法 1 、通过互联网检索国内外相关的法律法规、政策性文件和学者的文章，通过 学术期刊网检索更多国内学者的文章，通过购买及借阅的方式查阅有关的专著， 全面了解国内外的研究状况和聚焦的热点。 2 、关注国际法、经济法年会，了解学术界的研究动态。 3 、综合运用分析比较方法、实证研究方法、利益分析方法，并结合图表展示， 多层次、立体化地深入研究该主题。 ( 二) 论文基本框架 本文的结构安排如下： 第一章国际金融监管合作概述，明确了“国际金融监管合作 的概念和理论 基础；第二章从三个方面提出建立健全国际金融监管合作法律制度的必要性，并 以美国金融危机为例介绍了缺乏有效监管的后果；第三章介绍了国际金融监管合 作法制现状，主要从巴塞尔委员会、国际证监会、国际保险监管委员会、欧盟及 目前热门的g 2 0 峰会和达沃斯论坛入手介绍现有的国际上金融监管合作的法制现 状并总结了各个金融监管机构目前存在的不足；第四章从总体上分析了现有国际 金融监管合作法律制度中存在的问题，提出了缺乏法律强制约束力、监管水平不 平衡、各国利益冲突明显等具体问题；第五章提出了完善国际金融监管体系的构 想：在遵循国际金融监管合作中基本原则的基础上对国际金融监管合作体系进行 了具体的规划，并认为各国在积极进行国际金融监管合作的过程中不应过于盲目， 而应当在以国际金融监管合作法律制度为最低标准的基础上建立起更符合本国实 际情况的国内监管法律规定；第六章将本文的落脚点放在国际金融监管合作中中 3 国际金融监管合作的法制现状、问题及完善 国的现实选择上，提出了在国际金融监管合作的大潮中，中国应当更加审慎和务 实，从中国的现实出发，平衡金融创新与金融监管，取得二者的共同进步。 第一章国际金融监管合作概述 国际金融监管合作也可以称为金融监管的国际合作，是在超国家的层面上进 行的金融监督和管理。如何界定国际金融监管合作，国际金融监管合作有哪些方 式是完成本论文的前提，而了解国际金融监管合作的法理学理论则是完成本论文 的基础。 第一节国际金融监管合作的定义 传统的金融监管主要是指国家单独监管，然而随着金融全球化和金融创新的 出现，传统的金融监管方式已不能适应新的需要，因此出现了国际层面上的国际 金融监管合作。 国际金融监管合作的定义 金融监管是指“一国政府或政府代理机构对金融机构实施的各项监督和管制， 包括对金融机构市场准入、业务范围、市场退出等方面的限制性规定，对金融机 构内部结构、风险管理和控制等方面的合规性、达标性的要求，以及一系列相关 的立法和执法体系与过程 o 。金融监管是一国政府或政府代理机构的行为，通过 对金融机构的行为做出规范和管制，弥补市场失灵，维护金融市场稳定，以达到 降低系统风险的目的。国际金融监管合作则是在金融全球化的大背景下在全球及 区域的二个层面，通过建立专门的国际金融监管组织、发布国际金融监管合作法 律文件进行金融监管的国际合作，旨在防范国际性金融危机的爆发，维护国际金 融秩序，促进国际金融业健康、有序的发展。 传统的金融监管是指国家单独监管，主要包括两个方面，分别是：一、东道 国依据属地管辖权和国民待遇原则对本国金融机构和跨国金融机构在本国设立的 分支机构的监管；二、母国依据属人管辖权和属地管辖权对跨国金融机构的监管。 。白钦先、张荔： 发达国家金融监管比较研究，中国金融出版社，2 0 0 3 年版，第2 页 4 国际金融监管合作的法制现状、问题及完善 主要体现在一国国内法和1 9 9 2 年对国际银行集团及其境外机构的最低监管标 准、1 9 9 7 年有效银行监管的核心原则等部分规范性法律文件中。随着国际 金融业务的繁荣，跨国金融机构为各国带来了更多的利益，同时也带来了更多的 金融风险，因此无论东道国和母国都需要加强对跨国金融机构的监管，但东道国 的属地管辖权和母国的属人管辖权之间不可避免地会发生管辖权的冲突并产生管 辖权模糊的问题，母国希望对跨国金融机构进行并表监管，以达到全面、全程监 管的目的，但东道国为保证本国的经济安全也时常以经济主权原则为理由拒绝并 表监管，因此，传统的国家单独监管方式尽管仍是各国国内监管的主要内容但已 无法满足国际金融监管的需要，国际金融监管合作因此应运而生。国际金融监管 合作为解决东道国和母国在监管过程出现的冲突而产生，通过协调各国利益和统 一国际金融监管标准等方式建立监管合作体系，维护国际金融秩序。 二、国际金融监管合作的方式 从国际金融监管管辖范围来划分，国际金融监管合作主要分三种形式： 第一种，双边金融监管合作，也是最基本并在国际合作中最常见的国家间监 管合作方式。“双边金融监管合作是指两个国家、地区的金融监管当局之间就金融 监管的一些法律性、技术性问题开展交流与协作，一般通过签订相互法律协助条 约和谅解备忘录等双边协定来实现。一 第二种，区域性金融监管合作，这种合作是在一定的区域内进行的监管合作 方式，多见于相邻的几个国家和地区之间。由于涉及的国家和地区范围相对较小 并且相互之间具有相似的历史文化环境，其合作效果多优于全球范围金融监管合 作。主要包括：欧盟金融监管合作、东南亚金融监管合作、拉丁美洲和加勒比海 监管合作等。 第三种，全球性金融监管合作，这种合作是指由不同的参与主体在全球范围 内进行的监管国际合作，它既包括正式国际组织框架下的金融监管合作，也包括 带有“行业协会 或“论坛”性质的非正式国际组织主导的金融监管合作与协调。 这此国际组织主要有巴塞尔委员会、国际证监会组织等，同时他们也是国际金融 监管合作的主要组织者。 由王宝杰：论金融监管的国际合作及我国的法律应对，政治与法律，2 0 0 9 年第6 期，第1 1 1 - - 1 1 6 页 5 国际金融监管合作的法制现状、问题及完善 第二节国际金融监管合作的理论基础 传统的金融监管主要依据国家管辖权理论，在此理论的基础上，国家依主权 行使一国对内的“属人管辖权 或“属地管辖权 ，但冲突随即产生。为解决冲突， 防止监管重叠或监管缺位，以“全球合作原则 为基础的国际金融监管合作应运 而生。 国家管辖权理论 传统的国家单独监管来源于国家管辖权理论，具体来看是基于国家管辖权中 的属地管辖权和属人管辖权而产生的。属地管辖权( t e r r i t o r i a lj u r i s d i c t i o n ) 是指一 国对其领土范围内的一切人、物和事享有充分的和排他的管辖权，它以领土为划 分管辖权的标准，东道国主要以此标准作为监管的理论基础；属人管辖权 ( n a t i o n a l i t yj u r i s d i c t i o n ) 是指国家有权对具有其本国国籍的人或物均具有管辖 权，它以国籍为划分管辖权的标准，母国主要以此标准作为监管的理论基础。因 划分标准不同，东道国与母国之间难免会产生冲突，引发监管重叠或监管缺位， 同时，随着金融全球化的发展，国际金融业务增多，资金在国家间的流转更为频 繁，无论是属地管辖还是属人管辖都难以对金融市场和金融机构做出全面的监管， 因此，国家管辖权理论已无法涵盖全面的金融活动，只有加强全球合作才能达到 全面、统一监管的日的。 二、全球合作原则 国际金融监管合作的理论基础在于全球合作原则。全球合作原则是国际经济 法中的基本原则，1 9 7 4 年各国经济权利与义务宪章第1 0 条对于各国国际合 作的权力作了明确规定；“各国在法律上一律平等，并且作为国际社会的平等成员， 有权充分地和切实有效地参加解决世界性的经济、财政金融以及货币等重要问题 的国际决策过程；特别是有权通过相应的国际组织，并遵守这些组织的现行规章 或逐步改善中的规章，参加这种决策过程，并且平等地分享由此带来的各种效益。一 尽管世界各国按照经济发展水平的不同分为发达国家和发展中国家，但经济全球 化的加深使发达国家和发展中国家密不可分，一国独善其身已不可能，全球合作 6 国际金融监管合作的法制现状、问题及完善 原则就是通过不同类型国家间的合作促进全球经济发展，实现更为普遍的繁荣和 世界人民的共同幸福。它的中心环节是南北合作，即发展中国家和发达国家的合 作，体现在国际金融监管合作中是代表着母国利益的发达国家和代表着东道国利 益的发展中国家的合作，以巴塞尔系列协议为例，早期的巴塞尔协议如1 9 8 3 年巴 塞尔协议主要明确了母国和东道国监管责任的划分，后期的巴塞尔协议以巴 塞尔协议i 为代表，主要通过规定资本充足率等监管标准在国际范围内建立广 泛的国际金融监管合作体系。 第二章健全国际金融监管合作法律制度的必要性 金融全球化的今天，各国经济利益已紧密联系在一起，一损俱损、一荣俱荣 的利益关系为金融市场带来高速发展与广阔空间，同时也带来了传染性极强的金 融危机。金融监管作为预防危机的有力武器己无法依靠单一国家的力量发挥效力， 金融监管的国际合作势在必行。 第一节国际金融监管合作是金融全球化的必然趋势 “金融全球化是在现代信息技术普遍运用、国际资本迅速大量流动情况下出 现的全球金融密切联系的发展趋势。信息技术和计算机的高速发展使远距离的 交易成为可能，本国内部的贸易往来已不足以满足人们的需要，国际贸易、跨国 投资和国际金融在这样的背景下迅速发展起来，世界经济已然紧密联系在了一起。 这就是经济的全球化。与此基础上，经济、贸易的全球化必然导致金融的全球化。 主要表现为：“金融机构、金融市场、金融工作、金融资产和收益的国际化以及金 融立法和交易习惯与国际惯例趋于一致的过程和形态。” 进入2 l 世纪以来，金融 全球化已经被广为认可和接受，并已成为当代金融发展不可逆转的趋势。 金融全球化为金融市场注入了新的活力，金融交易成本不断降低，金融市场 效率得以提高，促进了资本流动和贸易发展，相互依赖、相互合作成为共同的主 题。为吸引境外投资者的目光，发达国家和发展中国家竞相改善投资环境，放松 金融管制，创新金融衍生工具，繁荣金融机构经营品种，世界总财富在金融市场 西史福厚：金融监管导论，中国商务出版社，2 0 0 4 年版，第2 2 7 页 。郭田勇：金融监管学( 第二版) 。中国金融出版社，1 9 9 9 年版，第3 3 2 页 7 国际金融监管合作的法制现状、问题及完善 的推动下大幅增加。然而，金融全球化也为世界经济带来了新的危机： 首先，跨国金融业务发展迅速，资本大规模跨境流动。跨国金融业务的快速 发展使全球金融市场逐步连成一个整体，金融风险传导性剧增，相互之间依赖程 度的不断加深使得一个国家的危机很可能引发本国、本地区甚至世界性金融体系 危机。搿2 0 世纪8 0 年代以来，资本跨国流动不断增加。1 9 7 3 年一1 9 7 9 年，发达 国家工业年均增速为2 ，对外直接投资年平均增长率达1 8 ；1 9 8 6 年一1 9 9 0 年， 全球对外直接投资流入年均增长达2 3 1 ；1 9 9 6 年- - 2 0 0 0 年，全球对外直接投资 年增长率达4 0 2 ，1 9 9 9 年对外直接投资增长率更是达到了6 0 5 。 国家界线 对国际资本的影响力越来越小，已不能构成国际资本游走于世界各国之间的阻力， 巨额资本本身就带有追逐利益的本性，直接构成了对各国国内商品市场的冲击， 破坏了世界汇率的平衡，造成国际金融市场的动荡。金融市场的整体性和跨国资 本的流动使各国国内金融监管体系难以独立达到金融监管效果，国际间金融监管 合作成为必然趋势。 其次，传统国内监管方式难以适应金融国际化对监管的需求。金融国际化的 背景下，各国间的金融合作日益增多，相互依赖性日益增强，传统的金融监管主 要是国家监管，仅局限在一国内部。从跨国银行角度来看，传统金融监管主要包 括两部分：“一是东道国对外国银行设立在其境内的分支机构的监管，二是母国对 其银行海外分支机构的监管。 国由于受到各国政治环境、历史文化、法律传统等 方面的影响，传统国内监管方式在监管的体制、标准、方式等方面不尽一致，从 而造成了各国在金融监管体系上根本性的冲突；同时，各国为争取更多的投资者 选择本国的金融服务，各自为政，恶性竞相放宽金融监管条件，大大削弱了金融 监管的有效性：而世界上十多个不受金融监管约束的离岸金融中心更成为国际金 融的“避风港 ，为商业银行和投资机构提供了逃避监管的有效途径。传统的国内 监管方式实际上以各国主权为基础，单个国家只能以主权为界行使管辖权，对超 过主权范围之外的金融市场无管辖权，但金融全球化要求金融监管辐射全球，显 然，以本国利益为根本出发点的国家单独监管无法有效应对国际化的金融市场。 因此，金融全球化的大趋势要求建立起系统、有效的国际金融监管合作体系。 o 李成，姚洁强：基于国家利益的非均衡金融监管国际合作解析，上海金融，2 0 0 8 年4 月，第s 2 页 。陆克飞，张建友：金融监管国际合作问题研究，金融经济，2 0 1 0 年第8 期，第4 8 页 8 国际金融监管合作的法制现状、问题及完善 第二节国际金融监管合作是金融创新的必然要求 “金融创新是指会引起金融领域结构性变化的新工具、新的服务方式、新市 场以及新的体制。 从2 0 世纪6 0 年代兴起到8 0 年代形成全球性趋势和浪潮，金 融创新用短短2 0 年的时间成为了金融世界的生力军，悄悄改变着金融世界的生存 模式，为世界经济体系带来深远的影响。 金融创新在金融机构激烈竞争中产生，运用新的金融工具，规避金融风险， 整合新的金融运行方法为消费者提供的新的金融产品。客观上来看，金融创新的 确为金融市场注入了新的活力，通过提高金融产业能力和产业效率，使金融业发 展成为当代国民经济中极其重要并具有支配力的部门，金融业对经济发展的作用 也从过去的适应性服务转变为先导性服务。 然而，正如一个硬币的两面，金融创新“其从诞生那天起就是为了规避监管” 回，金融机构间的竞争空前加剧。为在竞争中取得优势地位，金融机构广泛涉猎信 贷、证券、保险、信托等诸多领域，金融业务的多元化和金融机构的同质化使金 融体系的稳定性和安全性受到严重冲击；金融衍生工具的跨国、跨地区应用大大 增加了国内监管的难度；技术风险、法律风险、表外风险和过度投机风险等等一 系列问题应运而生。 因此，原有的金融监管方式已无法满足新的金融创新的发展需求，传统国内 监管方式也无法监管跨国会融创新产品的广泛使用。因此，金融监管不单要跟上 金融创新的步伐更要寻求全球性合作。 第三节现有的国际金融监管合作法律制度存在缺陷 国际金融的核心内容是银行、证券和保险业，国际金融监管合作也主要集中 在这三个部分。现有的国际金融监管合作法律制度主要包括：巴塞尔委员会、国 际证监会组织、国际保险监管协会等国际金融监管专门机构发布的法律文件，还 包括w t o 下金融服务贸易协议、国际货币基金组织国际货币基金协定等 正式国际组织发布的涉及国际金融监管的法律文件。其中，国际金融监管专门机 构发布的法律文件是国际金融监管合作法律制度的主要内容，也较成体系，但作 。陆泽峰；金融创新与法律变革，法律出版社。2 0 0 0 年版，第6 页 曲张斌：爱也创新恨也创新一一美国金融创新监管之困，世界知识，2 0 0 8 年1 0 月，第s 3 页 9 国际金融监管合作的法制现状、问题及完菩 用旨在为各国提供协调与借鉴，并不具备强制约束力；而国际货币基金组织、世 界贸易组织等正式国际组织虽然具有国际法主体地位，能够发布具有法律强制力 的法律文件，但由于制定的宗旨和法律内容的局限性也无法对国际金融监管做出 系统、全面的规定。可见，在国际金融监管合作领域缺乏统一、完善的监管合作 体系及专门且具有法律约束力的法律文件，现有的国际金融监管组织及法律文件 无法及时防范和治理可能发生的国际金融危机，国际金融监管合作法律体系亟待 建立。 第四节美国次贷危机缺乏有效国际金融监管合作的实例 前美联储主席格林斯潘撰文指出：“有一天，人们回首今日，可能会把美国当 前的金融危机评为二战结束以来最严重的危机。”时至今日2 0 0 8 年美国次贷危机 影响仍在。 从2 0 0 1 年1 月至2 0 0 3 年6 月，美国的购房热情在美联储连续1 2 次降息的作 用下急剧上升。美国金融机构为追求利益吸引次贷客户购房，盲目为房贷者提供 宽松的抵押条件，降低房贷前期的偿债，并通过出售贷款或证券化等金融创新将 风险转移给资本市场，导致次贷市场的债务链过长，使市场风险向信用风险和流 通风险转化；“信用评级机构为刺激贷款也在评级问题上不够审慎，给予很多债券 a a a 级，养老基金、投资基金、对冲基金等大量购买，为次贷危机的迅速蔓延埋 下了隐患。 其实，只要房价不断上涨借款者就可用房产做抵押借新还旧或出售 房地产来规避可能发生的违约风险，债务链就能够顺畅运行。然而事与愿为，房 地产价格无力支撑、次级抵押贷款违约率不断大幅上升，金融危机从本土金融机 构开始，逐渐向广大证券持有人扩散，别国金融市场受到波及，尤其是机构投资 者投资受损明显，最终演变成国际性的金融危机。 美国次贷危机的形成和蔓延最为主要的原因是缺乏有效的金融监管国内机制 与国际机制。会融创新为次级贷款者提供购房可能，金融全球化使一国的金融危 机转变为世界性经济危机，美国国内金融监管不力导致金融危机的爆发，而国际 金融监管合作不到位和全球治理的缺乏正是这次危机迅速蔓延的重要根源。 次贷危机以后国际社会越来越意识到国际金融监管合作的必要性和紧迫性， 。陈兵建：美国次贷危机对中国金融监管的启示，发展，2 0 0 8 年7 月，第1 3 3 页 1 0 国际金融监管合作的法制现状、问题及完善 随后召开的g 2 0 峰会及通过的相关法律文件也主要为遏制危机进一步蔓延及降低 危机未来发生的可能性而努力。 第三章国际金融监管合作法制现状 国际金融监管合作发展到现在已有三十多年的历史，国际上主要对国际银行 业、国际证券业、国际保险业三个金融主要领域进行监管合作，产生了如巴塞尔 系列协议等一系列优秀的法律法规，可以说在国际金融监管合作法律法规的制定 上已初具规模、初见成效。但与此同时，问题也依旧存在。 第一节国际银行业监管巴塞尔体系 巴塞尔体系是巴塞尔委员会制定的对国际银行业监管的一系列法律法规，也 是国际金融监管中最成熟的法律体系，有“神圣公约”之称。2 0 1 0 年，为应对美 国金融危机，巴塞尔委员会出台了巴塞尔协议，对巴塞尔体系做出了进一步 修改。 一、l ：巴塞尔协议之前的巴塞尔协议 2 0 世纪7 0 年代以后，金融的国际化和全球化程度不断加强，金融创新日渐 活跃。正当人们沉浸在金融高速发展的喜悦中时，1 9 7 4 年德国赫斯塔特银行 ( b a n k h a u sh e r s t a r t ) 和美国富兰克林国民银行( f r a n k l i nn a t i o n a lb a n k ) 的倒闭 为银行监管的国际协调与合作敲响了警钟。为适应激烈的国际银行业竞争环境， 防范和控制国际银行业风险，迎接国际化对银行业监管的挑战，1 9 7 4 年底国际清 算银行在瑞士巴塞尔主持召开了由经济合作和发展组织( o e c d ，俗称“十国集 团) 和瑞士、卢森堡等十二个国家参加的会议，研究国际银行风险监管问题，即 后来的“巴塞尔银行监管委员会( t h eb a s l ec o m m i t t e eo nb a n k i n gs u p e r v i s i o n ) 。 巴塞尔规则旨在于各国不同的法律框架之间建立沟通与协调机制，通过广泛地交 流意见为各成员国在银行业监管方面提供一个常规的合作平台。据此，“巴塞尔委 员会的主要目标是，堵塞监管漏洞，增进全球监管的谅解和提高全球银行业的监 辔韩龙：国际金融法，法律氆版社，2 0 0 7 年版，第3 2 3 页 1 1 国际金融监管合作的法制现状、问题及完善 管质量，并主要通过三种途径来实现这些目标：交换各国监管安排信息，改进国 际银行业监管技能的有效性，在需要的领域确定最低的监管标准。一在这样的背 景下，巴塞尔委员会开创了国际性的金融监管合作。 巴塞尔委员会成立至今的三十多年来，一直致力于制定和完善银行业监管各 项协议、规则、建议，为各成员国提供了沟通与交流的平台，其制定的一系列银 行监管的准则，时至今日已被一百多个国家的国内监管机构接受。在不断的堵塞 监管漏洞并争取国际银行协调与合作的过程中逐渐形成了巴塞尔体系。 巴塞尔体系以两项基本原则为主线，分别是第一项划分监管责任的“没有任 何境外银行机构可以逃避监管 以及第二项制定监管标准的“监管必须充分有效”。 巴塞尔委员会公布的一系列文件均是以这两项基本原则为主线。巴塞尔委员会是 国际银行业监管的权威组织，在国际银行业、国际证券业和国际保险业为主要内 容的国际金融监管领域内又以国际银行业监管最为完善，最成体系，是国际金融 监管中比较成熟的法律制度，下面笔者将以两条基本原则为切入点着重讨论巴塞 尔体系。 ( - - ) 1 9 7 5 年对银行的外国机构的监管 1 9 7 5 年的对银行的外国机构的监管( s u p e r v i s i o no fb a n k sf o r e i g n e s t a b l i s h m e n t s ) 是巴塞尔委员发布的第一个关于跨国银行监管的文件。这部文件 主要体现了两项基本原则中的第一项，对第二项基本原则并没有涉及。 对于监管责任的划分1 9 7 5 年巴塞尔协议确立了对跨国银行的“充分监管 和。合作监管”原则，同时划分了母国与东道国的监管责任：“以东道国监管为主 监督外国银行分行的流动性和外国银行子行的清偿力，以母国为主监管外国分行 的清偿力和外国子行的流动性 。圆同时概括的提出了信息分享的要求，即克服本 国银行保密法的限制，各国监管当局间互通信息，并允许国内总行对其海外机构 的直接检查，否则，东道国可以基于金融安全的角度代为检查。 1 9 7 5 年巴塞尔协议中关于母国与东道国监管责任的划分规定为跨国银行监 管制度奠定了基础。但作为巴塞尔委员会关于跨国银行监管的第份文件，不足 是难以避免的：关于母国和东道国的监管责任划分文件规定的过于抽象，实践性 不强，容易导致母国与东道国互相推卸监管责任，重复监管与无人监管并存。 西t h eb a s l ec o m m i t t e eo nb a n k i n gs u p e r v i s i o n h i s t o r yo ft h eb a s e lc o m m i t t e ea n di t sm e m b e r s h i p ，a v a i l a b l ea t h t t p ：w w w b i s o r r b c b s h i s t o r v d d f 。j a n u a r y2 9 ，2 0 1 0 。韩龙：国际金融法，法律出版社，2 0 0 7 年版，第3 2 6 页 国际金融监管合作的法制现状、问题及完善 ( - - ) 1 9 8 3 年资产负债表并表：合并风险资产作为监管银行清偿力的方法 1 9 8 3 年巴塞尔协议是对1 9 7 5 年巴塞尔协议的修改完善。针对1 9 7 5 年巴塞尔 协议暴露的不足，1 9 7 8 年巴塞尔委员会颁布了资产负债表并表：合并风险资产 作为监管银行清偿力的方法( c o n s o l i d a t i o no f b a n k s b a l a n c es h e e t s ：a g g r e g a t i o n o f f i s t - b e a r i n ga s s e t sa sam e t h o do fs u p e r v i s i n gb a n ks o l v e n c y ) ，简称资产负责表 并表方法。这份文件将“跨国银行的总行、海外分行、子行及附属机构视为一个 整体，从资本充足性、流动性、贷款集中程度、外汇风险、国家风险等方面对跨 国银行进行综合考察监管 ，即确立了并表监管原则，在全球范围内对跨国银行 进行整体监管。 除此之外，1 9 8 3 年巴塞尔协议还进一步明确界定了在清偿能力、流动性及