（宪法学与行政法学专业论文）行政法视野下的公共利益研究.pdf

中文摘要 一直以来，公共利益都在法律视野中扮演着重要的角色，在立法、行政、司 法过程中，公共利益的使用都极为广泛。尤其是在行政法中，公共利益的重要性 更是不言而喻。在我国当前，“公共利益”这个概念已成为调整各种利益、均衡各 种需求、解决各种纠纷、创设各种机制、制定各种规范的基本价值基准。但我国 的法律规定却没有给予“公共利益”一个确切的内涵界定，也没有相应的判断标 准和程序，而政府在实践中对于公共利益的判定有着极大的裁量权。这就有可能 使得政府在行使行政权力时，假借公共利益的名义，滥用自由裁量权，侵犯公民 合法权益。对公共利益进行正确诠释，有助于政府权力的整体定位和法治政府的 建立。 随着经济和社会的发展，公共利益的概念也得以不断扩张，开始渗透到个人 生活的各个方面，个人利益越发容易与之产生冲突。对于什么是公共利益，以及 发生利益冲突时如何选择重点，总存在着不同观点。本文从学理和现实两方面对 公共利益进行全面分析，以期对我国公共利益相关理论的研究和相关立法的实践 有所裨益。本文首先分析国内外学者有关公共利益的观点与学说，对公共利益的 概念与相关的概念进行比较区分，分析公共利益的构成要素和特征，试对其予以 界定。同时，个人权利和公共利益是建设法治政府过程中两个基本的价值概念， 两者有时一致，有时相互冲突。研究两者之间的关系也是研究公共利益的基本内 容。本文还以土地征用为例，分析了我国有关公共利益现状问题，包括法律规定 上的缺失问题和实际操作中存在的问题，并探讨了原因。最后总结整理，借鉴成 功经验，对立法、执法、司法等方面提出对策建议，以期完善我国相关的法律制 度。 关键词：公共利益个人利益土地征用事先公平补偿 a b s t r a c t p u b l i ci n t e r e s tp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h el e g a lf i e l d ，a n di sw i d e l yu s e di nt h e l e g i s l a t i v e ，a d m i n i s t r a t i v ea n dj u d i c i a lp r o c e s s a n dt h ei m p o r t a n c eo fp u b l i ci n t e r e s ti s m o r ep r o m i n e n te s p e c i a l l yi nt h ea d m i n i s t r a t i v el a w i nc h i n a , p u b l i ci n t e r e s th a s b e c o m eaf u n d a m e n t a lv a l u e ，w h i c hc a nb eu s e dt o a d j u s ti n t e r e s t s ，e q u a l i z e r e q u i r e m e n t s ，a n ds o l v ed i s p u t e sa n ds oo n h o w e v e r , p u b l i ci n t e r e s td o e s n th a v ea n y e x p l i c i td e f i n i t i o n , a n da n yc r i t e r i o no rp r o c e d u r ef o rj u d g m e n ti nl e g a lr u l e si nc h i n a a n dg o v e r m n e n th a sg r e a td i s c r e t i o no fi ti np u b l i cw o r k t h i sm a ym a k eg o v e r n m e n t a b u s i n gt h ed i s c r e t i o no fp u b l i ci n t e r e s tt ot r e s p a s so nc i v i cr i g h t t h ec o r r e c t i n t e r p r e t a t i o no fp u b l i ci n t e r e s tw o u l dc o n t r i b u t et oe s t a b l i s han o m o c r a c y w i t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n ds o c i e t y , t h ec o n c e p to fp u b l i ci n t e r e s th a s b e e ne x p a n d e d ，w h i c hc o n f l i c t sw i t hi n d i v i d u a li n t e r e s t sf r e q u e n t l y t h e r ea r ed i f f e r e n t p o i n t sa b o u tw h a tp u b l i ci n t e r e s ti sa n dh o wt oc h o o s ew h e nt h ed i f f e r e n ti n t e r e s t s c o n f l i c t t h i sp a p e ra n a l y z e db o t ht h et h e o r i e sa n dp r a c t i c eo fp u b l i ci n t e r e s t ，w i t ha v i e wt ob e n e f i tt h er e s e a r c ho ft h et h e o r i e sa n dp r a c t i c eo fp u b l i ci n t e r e s ti nc h i n a f i r s t l y , i ta n a l y z e dt h ed o m e s t i ca n df o r e i g ns c h o l a r s d o c t r i n e s ，c o m p a r e dd i f f e r e n t c o n c e p t so fp u b l i ci n t e r e s t ，a n a l y z e dt h ee l e m e n t sa n dc h a r a c t e r i s t i c so fp u b l i ci n t e r e s t ， a n dt r i e dt od e f i n ei t s e c o n d l y , i n d i v i d u a lr i g h t sa n dp u b l i ci n t e r e s ta r et w ob a s i c v a l u a b l ec o n c e p t si nt h ep r o c e s so fe s t a b l i s h i n gan o m o c r a c y , w h i c hs o m e t i m e sa r e c o n s i s t e n t ，s o m e t i m e sc o n f l i c tw i t he a c ho t h e r t h i r d l y , t h i sp a p e ra l s oa n a l y z e dt h e s t a t u sq u oo fp u b l i ci n t e r e s tw i t ht h ee x a m p l eo fl a n de x p r o p r i a t i o n ，i n c l u d i n gp r o b l e m s i nr u l eo fl a wa n dp r a c t i c e ，a n de x p l o r e d t h ec a u s e s f i n a l l y , t h i sp a p e rp u tf o r w a r d p r o p o s a l sa b o u tl e g i s l a t i o n ，a d m i n i s t r a t i o na n dj u d i c a t u r ef r o mt h es u c c e s s f u l e x p e r i e n c ew i t ha v i e wt oc o n s u m m a t i n gr e l e v a n tl e g a ls y s t e mi nc h i n a k e y w o r d s ：p u b l i ci n t e r e s t ；i n d i v i d u a li n t e r e s t ；l a n da c q u i s i t i o n ；c o m p e n s a t e e q u i t a b l ea n da d v a n c e d i i 1 j l 刚f吞 一、论文选题的理由和意义 公共利益是一个使用极其广泛的重要法律概念，特别是对行政法有着不可或 缺的重要性。我们可以说，公共利益这一概念构成行政法的立法之基、构成政府 行为正当性之基。同时，公共利益的倡导与维护，是现代国家的任务，是政府行 为追求的目标。公共利益无疑是行政法上的一个最基础性的概念，进行行政法学 研究必须从研究公共利益开始。 一直以来，在西方存在着对国家、政府以及行政法的合法性基础各种形形色 色的解说。而在各种学说中，公共利益都扮演着极为重要的角色。从古希腊的苏 格拉底开始，已将公益作为衡量统治正当性的一个标准。而亚里士多德更将公共 利益放置于判断政体是否合法的标准。在西塞罗看来，国家是一个以正义即“法 的一致性 和公益即“利益的共同 为存在目的的伦理团体。阿奎那则认为“公 益”等同于“正义 ，社会的目的应是为公众谋福利，行政权力和行政官员的存在 是为确保公共利益的实现。虽然社会契约论是一种理论假设，但它合理地说明了 国家、政府和人民之间的关系。社会契约论认为，政府统治社会成员的j 下当性来 源于社会成员的同意，国家创制的目的是公共幸福，国家以此来行使权力，治理 社会。按照功利主义原理，公共利益就是个人利益的总和，政府的举措要促进最 大多数人的幸福亦即实现公共利益才是符合功利原理的。以上学说，虽论述角度 不同、各有侧重，但都不约而同地认为公共利益对于约束政府行为的重要性。 在我国，“公共利益”这个概念成为体制改革和法制建设过程中的一个非常重 要的价值基准调整各种利益，均衡各种需求，解决各种纠纷，创设各种机制， 制定各种规范，都离不开这一基本价值基准。目前学者们对公共利益多有言说， 众说纷纭，无有定论，目前对于“公共利益”的研究多集中在对其概念的界定上 和对公共利益标准的确定上，意欲从概念或标准给予公共利益以界定以期对实践 产生影响。除此之外，公共利益在现实实践中也存在着诸多问题。对这些问题的 研究对于我国法治建设有着重要意义。 其一，在我国当前，公共利益存在着概念太过抽象、内涵模糊不清、标准不 能确定、相关程序没有设定的问题。法律规定的缺失，使得政府在行使行政权力 时，可能假借公共利益的名义，滥用自由裁量权，侵犯公民合法权益。对公共利 益进行正确诠释，关系到政府权力的整体定位，可以有效保证政府依法行政，对 公民权利的保障和实现也有着现实意义。 其二，公共利益作为一基本价值基准，是人权的一个延伸概念。可以说它与 个人权利共同构成宪政的目标。但公共利益和个人利益( 权利) 之间的关系到底 为何? 两者是否会存在冲突? 当公共利益和个人利益发生冲突时，公共利益是否 处于绝对的优先地位? 分析清它们之间的关系，是法律能得以正确实施的保障， 是我们认识有关公共利益相关内容的基础。 其三，政府是为“公共利益 而设的，公共利益是政府存在之本，亦是政府 要予以实现的目标。但政府同时又是个人利益( 权利) 最大和最危险的侵害者， 可能侵害公共利益。这就是人们通常所说的“诺思悖论”。对这一问题进行研究， 有助于加深对法治政府和有限政府认识，推动我国法制现代化的进程。 二、国内外关于该课题的研究现状及趋势 ( 一) 国内研究状况综述 公共利益是行政法的一个核心问题，也是一个永久难题。随着2 0 0 4 年宪法的 修正，“公共利益”( 特别是土地征收条款中的“公共利益”) 问题得到热烈而深入 的讨论。其中部分文章收录在修宪之后的中国行政法：中国法学会行政法学研 究会2 0 0 4 年年会论文集中。但目前还没有专门的论著出现。 学者们认识到研究公共利益问题的重要性，主要表现在两方面：一是对理论 发展的意义，主要集中在行政法的领域；一是对解决现实中由公共利益现状引发 出的相关问题的意义。可以说，只有基于公共利益才能解读整个行政法，才能解 读行政法上的不同制度。陈新民教授曾言：“公共利益不仅在法律、法学、行政及 司法实务上以各种形式上类似或不同的表达方式，而被普遍使用，甚至可以说是 一个用以架构公法规范体系及公权力或国家权力结构的根本要素或概念。” 基本上，大家对公共利益概念是一个不确定法律概念达成一致，但对于公共 利益概念的内涵的解读，则众说纷纭、莫衷一是。针对这一问题，大体上，相关 讨论沿着两个方向进行：一是实体的进路，即探究什么是公共利益；二是程序的 进路，即应当由谁来界定公共利益。在第一个进路上，主要表现为，辨析公共利 益与国家利益、社会利益等概念的关系，讨论认定公共利益的原则或者标准，讨 论了认定公共利益的方法。在第二个进路上，即认定公共利益的主体和程序问题。 多位学者认为法律应当对土地征收中涉及的公共利益问题做出明确的界定，也有 人提出司法审查应当发挥作用。张千帆根据美国的经验，认为土地征收中公共利 益保障主要通过立法进行，我国各级人大应当发挥“公益机器”的作用。还有学 者认识到公共利益认定的困难，转而探讨公共利益的决策机制，强调信息公开、 公共参与等程序制约。 伴随着人权保障理念的不断发展，对公民权利的保护的不断强调，行政法中 公共利益享有优先的地位的传统观点开始受到质疑，很多学者不同意绝对的公共 利益优先论。学者们对公共利益和个人利益以及相关利益的关系进行解读分析。 或通过性质定位，或通过比较，来论证公共利益和个人利益的关系。也有学者认 i v 为，公共利益的优先是相对的，应通过相应程序和原则来规范公共利益。 总体而言，对于公共利益相关问题的讨论很热烈，除了对公共利益的重要性 达成一致以外，其他方面的问题并没有形成很一致的见解，尤其是对公共利益的 定义、范围和性质等方面争论较大。 ( 二) 国外研究状况综述 在世界各国，公共利益的范畴有许多共同之处，但由于社会制度、历史和文 化背景的不同，各国对“公共利益 形成不同的认识。实际上，国外的学者对公 共利益这个概念的关注和研究已持续了近一个世纪，并试图从“利益”入手揭示 “公共利益”的内涵与特征。根据德国学者瓦尔特克莱因的分析，德国公法学界 对利益的解释，不外是指“一个主体对一个客体的享有，或者是“主体及客体问 的关系 。更多的思想家试图从整体上宏观地认识公共利益。边沁认为，公共利益 并不是独立于个人利益的特殊利益，而是组成共同体的若干成员的利益的总和”， 国家的目的就是最大程度地促进公共利益，实现社会“最大多数人的最大幸福”。 德国学者阿尔弗雷德弗德罗斯则认为，公共利益既不是单个人利益的总和，也不 是人类的整体利益，而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和。 在法国，“公共利益”相当于“公共服务 的概念，公共服务是一个公共团体所从 事的、目的在于满足普遍利益需要的各种活动，对于许多学者来说，公共服务是 特殊的行政体制的依据并由此可以确定行政法的范围，行政法就是公共服务法。 笃信“公共利益”可以定义的不仅有擅长思辨的大陆法学者，英美法学者中力图 对“公共利益”进行实质定义的也不乏其人。英国的约翰贝尔认为：“公共利益 凸显一个社会的基本价值，这些价值可以进行归纳尽管无法穷尽。国外很多 相关论述以案例分析的形式出现，通过对相关资料的了解，我们可以看出，西方 对公共利益的理解，经历了一个从抽象的道德原则向具体个体的共同福利转变的 过程。 三、本题目的研究目标、研究内容和结论 公共利益是行政法的核心概念，是行政法的适用、解释和权衡的普遍原则。 “行政的出发点是公共利益”。公共利益己成为体制改革和法制建设过程中的一 个非常重要的价值基准。由是，公共利益的内涵界定，意义极大。然而，从当前 的研究来看，对公共利益的概念内涵的界定，众说纷纭、莫衷一是，并无一人能 给公共利益下一个精确的定义。但正如张千帆教授所讲：“与其苛求十全十美而使 概念复杂得不可定义至少不同的人很难对其达成一致的理解，不如满足于一 个有局限甚至有缺陷的定义。”至少，局限性意味着这个概念具有确定的边界， 回【德】哈特穆特毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年版，第6 页。 留张千帆：“公共利益”是什么? 社会功利主义的定义及其宪法上的局限性，法学论坛2 0 0 5 年第 l 期。 v 而缺陷则可以通过其它方式补救，并不一定非要期望某个定义可以完美无缺，普 遍的法治可以解决全部社会问题。 基于此，本文拟通过追溯公共利益的相关理论研究，全面探讨，分析与公共 利益立法与实践的一系列理论问题，借鉴国外成功经验，以期对我国公共利益相 关理论的研究和相关立法的实践有所裨益。本文分为四部分。第一部分是对公共 利益的概念进行分析，通过比较分析现有的观点，对公共利益试以界定，并与相 关的概念区分开来。如果公共利益被定义为一个漫无边界、包罗万象的概念，那 么它就完全失去了法律意义，因此，首先对其概念进行定位是构建全文的基础。 第二部分是对公共利益进行价值上的析理。我们分析公共利益是要在法治政府下 进行，有必要分析两者之间的关系。同时，个人权利和公共利益是建设法治政府 过程中两个基本的价值概念，两者有时一致，有时相互冲突。研究两者之间的关 系也是研究公共利益的基本内容。第三部分就我国有关公共利益现状问题进行分 析，包括法律规定上的缺失问题和实际操作中存在的问题。因为公共利益涉及社 会经济生活的各个方面，作者不能一一进行剖析，只以土地征收为例，以部分析 全局。第四部分以以上各部分为基础，总结整理，借鉴成功经验，对立法、执法、 司法等方面提出对策建议，以期完善我国相关的法律制度。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新一的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研 究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实 的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机 构已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表 示了谢意。 ， 作者签名：军整亚垄睦 日期：趁叟筮，二；兰爱 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：豸丝隧 日 期：2 臣臣臣。( ：绍 第一章行政法下的公共利益的概念分析 公共利益是行政法的一个核心问题，也是一个永久难题。随着2 0 0 4 年宪法 的修正，“公共利益”( 特别是土地征收条款中的“公共利益 ) 问题得到热烈 而深入的讨论。也有不少学者对公共利益从不同的角度对其进行研究，阐发了很 多富有意义的观点。但就我国现存的法律规定来看，只有公共利益之名，无公共 利益之义。公共利益作为一个有效的法律概念无处不在，从根本大法宪法到具体 法，如行政诉讼法、行政处罚法、刑法、民法通则、物权法等都对公共利益有表 述，但却无一法律条文对公共利益有所具体涵定。法律规定的缺失给实践操作中 公共利益的认定带来了诸多问题，其内涵的模糊性，导致了公共利益在实际的操 作中成了一个随时随地都可以用的“万金油”，相关事项动辄就冠以“公共利益 之名。因此，对公共利益进行概念解读，尝试对其予以界定，将公共利益限定 在一定的边界内，具有重要的理论和实践意义。 一、定义公共利益的重要性 在公共利益的定义内涵问题上，尚未有定论。在立法界和学术界的多数学者 看来，“公共利益”与“j 下当程序”、“公平、“法治”、“人权 等原则概 念一样具有相当程度的模糊性和不确定性，难以定义。台湾学者陈锐雄就曾指出： “何谓公共利益，因非常抽象，可能言人人殊。 有些学者主张，判断一项公共 利益是否具有公共性，是否应当作为公共性问题来对待往往是非常复杂、困难的 任务。公共利益具有极强的不确定性，所以与其挖空心思地界定公共利益的概念， 不如将视线转移到对公共利益概念适用时所应当遵循的一些规则进行研究。诚然， 公共利益适用时所应当遵循的程序十分重要，但对公共利益概念的界定也同样重 要。 第一，从法理上来看，法律概念是法的必不可少的构成要素。缺少法律概念， 法是决然组织不起来的。构建一国的法律体系，最重要的一步就是要设定一整套 符合逻辑的、和谐的法律概念体系。法的概念是人们认识法现象的理性精神成果 和逻辑思维的重要工具，是连通法的规则与规则、规则与原则必经的逻辑环节， 往往也是凝结法律精神理念和适用法律规则与原则的重要前提。借用列宁的比喻， 可将其称为人类法律认识之网的“网上纽结”。如果法律概念本身不清晰、不确定， 则势必造成法律本身界限的不清晰、不确定，进而影响法律本身的效能。 第二，从公共利益本身来看，公共利益作为一基本价值基准，是人权的一个 延伸概念。界定公共利益的概念，是当前尊重和保障人权的所必要。2 0 0 4 年宪法 陈锐雄：民法总则新论，三民书局1 9 8 2 年版，第9 1 3 页。 1 修正案已经将“国家尊重和保障人权”写进宪法，财产权是人权非常重要的组成 部分，是一个健全的人格形成和发展所必须的基础性权利。而在具体的社会生活 中，如果公共利益模糊不清，公民的财产权将随时面临公权力滥用公共利益行为 的侵害。孟德斯鸠则就认为“公共利益绝不是用政治性的法律或法规去剥夺个人 的财产，或是削减哪怕是它最微小的一部分。” 第三，从目前中国的立法文件上看，“公共利益”已经成为重要的宪法性概念， 成为宪法设定征收、征用行为合理合法性的前置条件和必要前提；同时，宪法规 范的这一原则性设定要求贯彻、体现、落实于下位多类多层级的具体法律法规中， 事实上它已经成为了被大量运用于整个法律体系的重要概念。但立法规定本身的 不确定明显存在，不论是在执法过程中，还是在社会生活中，人们的实然理解和 实际把握目前尚普遍处在一种很“不确定”的状态。公共利益作为一个不确定的 概念，具有高度抽象性，易生歧义，如果不严格限定，极易出现滥用现象。各级 各类的地方政府和官员假借公共利益之名谋求集团及个人利益或滥用权力损害公 共利益、侵犯公民合法权利的现象经常出现，严重影响了政府形象，社会危害性 很大。 第四，从我国现实发展来看，公共利益在法律中乃至对于国家公共管理意义 重大。“公共利益”这个概念已成为体制改革和法制建设过程中的一个非常重要的 价值基准调整各种利益，均衡各种需求，解决各种纠纷，创设各种机制，制 定各种规范，都离不开这一基本价值基准。有必要对公共利益予以界定，为其确 立基本标准，避免在实践中产生矛盾和冲突。尤其是在行政执法和司法审判中， 依据正确的标准解读公共利益，才能做出正确的判断，维护国家利益、社会利益 的同时，不侵犯个人的合法权益，也才能维护宪法的权威和尊严，在全社会树立 起对宪法和法律的信仰。 二、对公共利益相关定义的解读 ( 一) 国外学者对公共利益的学说概述 对公共利益概念的阐述，最早可追溯到古希腊，那时的国家理论，己对公共 利益有所阐述。古希腊特殊的城邦制度造就了一种“整体国家观 ，与“整体国家 观 相联系的是具有整体性和一致性的公共利益，公共利益被视为一个社会存在 所必需的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同目标。柏拉图认为，国家 的建立源于人类生活的自然需要，由于个人不能独立生存，总是对别人有所求， 有所依赖，所以需要合群而组织团体，成立国家，以便互相帮助，国家是为“彼 此之利益 而产生的。亚里士多德在政治学第一卷第一章就开宗明义地提出 了国家的目的，他认为国家的目的是为了最高、最广泛的“善”，这种最高的善在 【法】孟德斯鸠：论法的精神( 下) ，张雁深译，商务印书馆1 9 6 3 年版，第1 9 0 页。 圆杨建顺：公共利益辨析与行政法政策学，浙江学刊2 0 0 5 年第l 期。 2 现实社会中的物化形式就是公共利益，而公共利益就是全邦公民的利益。二百年 后的西塞罗，则给国家下了一个著名的定义：“国家乃人们之事业，但人民不是人 们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致性和利益的共同而结合起来 的集合体。”在他看来，国家是一个以正义即“法的一致性”和公益即“利益的 共同 为存在目的的伦理团体。中世纪的政治哲学家阿奎那则认为，“公益 实际 上就等于“正义：如果一个自由人的社会是为公众谋福利的统治者的治理之下， 这种政治就是正义的，是适合于自由人的。相反的，如果那个社会的一切设施服 从于统治者的私人利益而不是服从于公共福利，这就是政治上的倒行逆施，也就 不再是正义的了。 卢梭在谈到公意时指出，公意永远是公正的，它只着眼于公共 利益，且并非所有人的利益“唯有公意才能够按照国家创制的目的，即公共 幸福，来指导国家的各种力量；因为，如果说个别利益的对立使得社会的建立成 为必要，那末，就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。 卢梭 的重要贡献是为近代政治生活奠定了合法性的基石公意和公共利益。 后世的研究中，更是对公共利益进行了繁杂的释义，从不同的角度、不同方 面概括出了公共利益的某些特征，但始终无法给予公共利益以清晰明确的定义。 “公共利益并非恒定，而是随着时代的发展而演变，并且在其所处的时代中经 常充满冲突。尤其是在当今国家事务多元化的时代，关于什么是公共利益，以及 发生利益冲突时如何选择重点，总是疑问丛生。特别是当随着经济和社会的发展， 公共利益的概念不断扩张、并逐渐渗透到个人生活的各个方面，个人利益越发容 易与之产生冲突，并经常成为冲突中的牺牲品，曾经为人们普遍接受的“公益优 于私益”这一基本原则受到冲击。人们开始进一步思考：什么是“公共利益 ? 国内外的学者已经意识到了这个问题的重要性和严重性，就此展开了热烈的讨论 并试图对公共利益进行具体的界定。实际上，国外的学者对公共利益这个概念的 关注和研究已持续了近一个世纪，并有很多学者试图从“利益”的涵义和“公共” 的范围入手揭示“公共利益”的内涵与特征，也有很多学者尝试宏观地把握这一 概念。 1 “利益 根据德国学者瓦尔特克莱因的分析，德国公法学界将利益解释为“一个主 体对一个客体的享有 ，或者是“主体及客体间的关系”。在这一点上，大部分 学者基本上达成公识，即利益是对主体与客体问关系的一种价值判断。由此决定 了利益概念的内容具有不确定性和多面性。因为，价值不仅仅局限于物质形式， 而是可以涉及精神层面，包括文化、风俗、习惯等利益。不仅如此，受个体感觉 和兴趣影响所形成的利益及其利益价值的认定，还会受不断发展的、动念的国家 。【古罗马】两塞罗：论共和国论法律，王焕生译，中国政法大学h ；版社1 9 9 7 年版，第3 9 页。 。参见【意】阿奎那：阿奎那政治著作选，马清槐译，商务印书馆1 9 6 3 年版，第4 6 页。 【法】卢梭：社会契约论，何兆武译- 商务印书馆1 9 8 0 年版，第3 5 页 。 3 社会情形所左右，并会在不同时期呈现出变化和差异。 2 “公共” 而对“公共 的确定更为难解，因为公共是一个抽象的集合概念。德国学者 洛厚德在1 9 世纪末提出了“地域基础理论”标准，以此作为界定“人群 的标准， 从而认为公益是一个“相关空间内关系人数的大多数人 的利益。这种理解虽有 一定的道理，但由于“地域基础理论 过于强调区域，也带来了该理论的缺陷 一“属于别区的人民可以越区而受到利益( 例如，越区使用交通、文教设施等) ， 因而还不能有效解释“公共”。之后，纽曼提出了“不确定多数人理论 公共 的概念是指利益效果所及的范围，即以受益人的多寡的方式决定，只要大多数的 不确定数目的利益人存在，即属公益，强调在数量上的特征。该理论也符合民主 多数决定少数的理念，因此，成为公共的标准之通论。 3 “公共利益 经过上述对“公共 与“利益概念的简单阐述，就可以发现“公共利益” 概念是一个典型的不确定法律概念，具有相当的抽象性。因而，该概念本身的涵 义也就显得相当丰富。众多西方学者进行了研究，提出了不少建设性的观点，以 下是比较具有代表性的几种观点。 纽曼在在公私法中关于税捐制度、公益征收之公益的区别一文中，将“公 益分为两种，一种为主观的公益，即基于“文化关系 而形成的利益，另一种 是客观的公益，是基于国家目的和任务而形成的公益，在判断何为国家目的和任 务时，必须考虑当时社会的文化关系。他的贡献在于：“在确定纯粹以受益者数 量为标准的主观公益时，提出了以国家目的任务为质的客观公益的判断标准 这符合现代宪法理念对公益的认定。”固 更多的思想家试图从整体上宏观地认识公共利益。这一方面的论述颇多。1 8 世纪的社会功利主义学派代表边沁认为，公共利益并不是独立于个人利益的特殊 利益，而是“组成共同体的若干成员的利益的总和”，国家的目的就是最大程度 地促进公共利益，实现社会“最大多数人的最大幸福”。 德国学者阿尔弗雷德弗德罗斯则认为，公共利益既不是单个个人利益的总 和，也不是人类的整体利益，而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价 值的总和。而这种合作极为必要，其目的就在于使人们通过努力和劳动而能够建 构他们自己的生活，进而使之与人之个性的尊严相一致。 美国社会学法学的创始人罗斯科庞德认为利益形态有三种，即个人利益、 参见陈新民：德困公法学笨础理论( 上) ，山东人民版利：2 0 0 1 年版，第1 8 4 一1 8 6 页。 参见陈新民：德国公泫学桀础理论( 1 ：) ，山东人民j i ；版社2 0 0 1 年版，第1 8 5 1 8 6 页。 胡建淼、邢益精：公共利益概念透析。法学2 0 0 4 年第1 0 期。 固 英】边沁：道德j i 寺法原理导论，时殷弘译，商务印书馆2 0 0 0 年版，第5 8 页。 参见 美】e 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学 i l 版社1 9 9 8 年版， 第2 9 8 、3 1 6 页。 4 公共利益( 涉及政治组织社会的生活并以政治组织名义提出的主张、愿望、要求) 、 社会利益( 涉及文明社会的社会生活并以社会生活的名义提出的要求、愿望、主 张) 。其所讲的社会利益就是公共利益，而“社会利益的内容包括一般安全的利 益，如国防、公共卫生的安全；社会制度的安全，如政府、婚姻、家庭制度的安 全：一般道德中的社会利益；社会资源的保护；一般进步中的利益，特别是经济 和文化进步；最后还有个人生活中的社会利益，这种利益要求每个人都应当能够 按社会的标准过一种人的生活 。庞德拒绝对不同利益的区分提供明确的标准， 认为这是“留给法学家的任务 ，即在不同利益之间进行平衡。 英国的自由主义学者哈耶克认为，“自由社会的共同福利或公共利益的概念， 决不可定义为所要达至的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。 作为一个整体，它不指向任何特定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，无论哪 个成员都可以将自己的知识用于自己的目的”。持有类似看法的是詹姆斯哈林 顿，在他看来，“公共利益也就是那种排除了一切偏私或私利的公共权利与正 义”，也就等同于“法律的绝对统治而非人的绝对统治。 美国学者e 博登海默并未明确地界定社会公共利益的概念，而只是对它的内 容和范围指出了一些基本的原则。他对公共利益的理解是，公共利益“意味着在 分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损 失 固。“外部界限”的意思是：赋予个人权利以实质性的范围本身就是增进公共 利益的一个基本条件。这一表述更深地揭示了公共利益对于公共权力的制约作用。 日本的宫泽俊义则有着与博登海默相似的看法：日本宪法中的“公共利益”包括 自由国家公共利益( 以平等地保障每个人的自由权为其首要目的) 和社会国家公 共利益( 宪法不满足自由国家，还要进一步保障社会权，建立社会国家理念) 两 个侧面。 以上国外学者的这些观点具有很高的研究价值，他们都认可公共利益的公共 性和整体性，同时揭示了公共利益不同的特征，给我们提供了思考方向。但正如 王名扬教授所言：“公共利益有时候容易确定，有时候比较困难。 在其中，也 不泛定义过于抽象者，像边泌的“最大多数人的最大幸福”，如何判断最大多数、 最大幸福又成了一个难题；哈耶克的法律的绝对统治则只是一个理想化状态。纽 曼对公共利益研究作出的贡献已得到世人的认可，但他学说过于强调数量的重要 性，也引发了很多人的批评。相较之下，其他学者或对公共利益进行分类，或指 【美】罗庞德：通过社会的法律控制法律的任务，沈宗灵译，商务印书馆1 9 8 4 年版，第3 7 页。 蟛【英】弗单德利希冯哈耶克：经济、科学与政治哈耶克思想精粹，冯克利译，江苏人民版社 2 0 0 0 年版，第3 9 3 页。 【英】詹姆斯哈林顿：大洋围，何新译，商务印书馆1 9 8 1 年版，第1 3 9 页。 【荚】e 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 1 7 页。 参见【日】宫泽俊义：口本国宪法精解，董舆译，中国民主法制出版社1 9 9 0 年版，第1 7 1 1 7 6 页。 王名扬：美国行政法( 下) ，中国法制出版社1 9 9 5 年版，第5 9 8 页。 s 出公共利益的界限，虽然不能完整地概括公共利益，也倒不失为一种解决现实问 题的好方法。 ( 二) 国内学者对公共利益含义的争辩 2 0 0 4 年宪法修正时将“公共利益 正式写入宪法，加之实践中，在土地征收 和房屋拆迁过程中借公共利益的名义侵犯公民权利的事件时有发生，引发了法学 界对公共利益( 特别是土地征收条款中的“公共利益”) 问题的大讨论。经过讨 论，基本上，大家对公共利益概念是一个不确定法律概念达成一致，但对于公共 利益概念的内涵的解读，则众说纷纭、莫衷一是。 有学者先分析了“公共”的含义，认为“公共利益之含义乃指主要由政府提 供的、为公众的和与公众有关的或为公众所公用或者公共的利益”。有学者借 鉴社会功利主义的观点，认为“公共利益实质上就是私人利益的总和，如此定义 虽非完美，但可以通过宪政来纠偏 。也有学者认为，公共利益的关键并不在于 共同体的不确定性，而在于谁来主张公共利益。公共利益是针对某一共同体内的 少数人而言的，客体对该共同体内的大多数人有意义( 共同体的规模可以是国家、 社会，也可以是某一个集体) 。 还有学者指出“公共利益的界定是一个宪法分权 问题”，主张在不同的阶段，公共利益有不同的界定者。也有学者分析了公共 利益的特征，通过立法程序、行政程序、司法程序来限定公共利益，防止公共利 益的目的出现偏差。此外，还有各种不同的见解：公共利益是指公众的或与公众 有关的利益，确立的标准是存在大多数的、不确定的受益人，具有不明确性、优 先保障性、非营利性、为社会成员直接享有及社会共享性；公共利益的含义是， 公共社会成员所共同拥有的那些利益，并概括了社会成员的范围为掌握着国家利 益的统治者、掌握着地方利益的领导者、掌握着团体利益的管理者和掌握着个人 利益的个体者；公共利益是一定范围内的群体所享有的赖以生存的基本条件和要 求；公共利益分为广义的公共利益和狭义的公共利益，广义的公共利益包括国家 利益、一切j 下当的私人利益和公共利益，而狭义的公共利益就是通常所说的社会 公共利益，主要是指国家共同体中除国家利益、私人利益以外的不特定人的正当 利益；等等。 其他各种观点就不再赘述。 从以上的各种观点中，我们可以看出，对公共利益含义的讨论大体上是沿着 两个方向进行的：一是实体的进路，即探究什么是公共利益，通过这一路径的研 范进学：定义“公共利益”的方法论及概念诠释，法学论坛2 0 0 5 年第l 期。 张t 帆：“公共利益”的构成对行政法的日标以及”r 衡”的意义之探讨，比较法研究2 0 0 5 年 第5 期；“公共利益”的困境j f l ；路美国公用征收条款的宪法解释及其对中围的启，j ，中国法学 2 0 0 5 年第5 期。 参见胡锦光、三 i 锴：论公共利益概念的界定，泫学论坛2 0 0 5 年第l 期。 回郑贤君：“公共利益”的界定是一个宪法分权问题从e m i n e n td o m a i n 的主权属性谈起，法学论坛 2 0 0 5 年第l 期。 参见刘丹：公共利益的法律解读与界定，行政法学研究2 0 0 5 年第2 期。 参见陶攀：t 2 0 0 4 年行政法年会“公共利益的界定”之议题研讨综述，行政法学研究2 0 0 4 年第4 期。 6 究者受到德国学者的影响，多将“公共利益”进行拆解，首先解释“公共”，而后 解释“利益 ，最后将两者合致；与此同时，分析公共利益的特征，辨析公共利益 与国家利益、社会利益等概念间的关系，讨论认定公共利益的方法、原则和标准。 二是程序的进路，即应当由谁来界定公共利益，主要围绕认定公共利益的主体和 程序来展开，一般从立法、行政、司法三个方面来进行分析，虽然分析角度不一， 对各个机关的职能确定大致能达成一致，如多位学者认为法律应当对土地征收中 涉及的公共利益问题做出明确的界定。但在具体化实施方面，学者们观察角度不 一，提出了多种可供参考的意见，如提出司法审查应当发挥作用、探讨公共利益 的决策机制中信息公开、公共参与等程序制约等等。 对“公共利益 的实体解释进路对于“公共的解释，基本上是围绕在“受 益人是否特定”、“受益人是否多数”两个问题上。“多数 作为一个数量概念，必 须给予特定范围才能决定是否“多数 ，而在实际操作中，几乎无法凭借行政程序 判断多数和少数的问题。同时，这也忽略了相对而言的少数人的利益( 这也应当 是公共利益的必要组成部分) 。对“公共 的解释还无法清晰，对“利益”的解释 又增纠葛：一个政府行为做出后会涉及多种价值，不同的社会价值之间是很难排 序的。在对立的社会基本价值之间，哪一种是“公共利益”，哪一种不是，不是简 简单单可以断定的。 而程序路径试图通过立法程序中的广泛参与来消解“公共利益”与个人财产 权之间的紧张，将“什么是公共利益的问题转化为“究竟由谁来界定公共 利益 的问题。这一路径也并非尽如人意的。但由立法机关界定公共利益，基本 上通过两种方式：或在立法中明确界定什么是“公共利益”，或在征收和征用过程 中的具体界定。但这两种可能的解释都存在着悖论：要求立法机关在立法中规定 什么是“公共利益是对立法机关的苛求“非不为也，实不能也 ，将政策性 的考量放入宪法，本来就是人类理性迫不得己的让步；如果要求立法机关在具体 的征收和征用过程中界定“公共利益 ，则更不可能不仅有违立法权和行政权 的分界，立法机关也无法在具体的征收和征用行为中越俎代庖。这就是公共利益 的解释困境。 三、公共利益和相关概念的区别 更多的，公共利益应该属于政策的范畴“公共利益”应该属于政策而不 是原则的范畴，原则用以阐述个人权利( i n d i v i d u a lr i g h t s ) ，政策则用于阐述集 体福利( c o l l e c t i v ew e l f a r e ) 。圆用于阐述个人权利的原则是刚性的，而用于阐述 集体福利的政策则是柔性的，可妥协的。对一个柔性的、可妥协的概念进行定义 国参见刘连泰；“公共利益”的解释困境及其突围，文史哲2 0 0 6 年第2 期。 【美】罗纳德德沃金：认真对待权利，信春鹰、吴玉章译，中国人百科全书 i l 版社1 9 9 8 年版，第4 l 页。 7 几无可能。但对于能正当限制个人权利的公共利益，如何防止对其的扩张解释， 从而防止国家恣意限制个人人权至关重要。我们所面对的“公共利益”这一概念 过于形而上，在进入操作层面的时候，模糊的边界给了公共权力部门太多自行定 夺的空间。将那些“公共利益的假冒形态”排除出去甚为重要，这就需要我们对 与公共利益相关相近的概念进行区分，这样对公共利益的理解也能够更为深入。 ( 一) 公共利益与国家利益 国家作为最大的共同体，具有绝对的公共性。因此，有的学者将国家利益等 同于公共利益。但实际上，国家利益与公共利益在是处于不同位阶的法律概念。 民法学者史尚宽先生在谈到公益时曾指出：“在日本民法中不用公益二字，而易 以公共福扯者，盖以公益易解为偏于国家的利益，为强调社会性之意义，改用公 共福扯字样，即为公共福利。其实，公共利益不独国家的利益，社会的利益亦包 括在内。” 从最一般、最抽象的意义上来说，所谓国家利益，就是一个国家政治 统治需要的满足。从概念上分析，“国家利益”一词有两层含义：一是国际政治 范畴中的国家利益，指的是一个民族国家的利益，与之相对的概念是集团利益、 国际利益或世界利益。二是指国内政治意义上的国家利益，指的是政府利益或政 府所代表的全国性利益。按马克思主义的国家观，国家是统治阶级进行阶级统 治的工具，而国家利益既不是西方现实主义政治学家所说的国内各种“冲突的政 治利益的折衷”，也不是理想主义者所说的“全社会的共同利益”，它从根本上来 说是掌握国家政权的统治阶级的利益。统治阶级的利益是否与公共利益一致，与 国家内部统治阶级与被统治阶级之间的关系而定。当少数人为统治阶级时，统治 阶级的利益并不全是公共利益，国