（诉讼法学专业论文）我国非法证据排除规则构建的易得性串联理论分析.pdf

内容摘要 本文以易得性串联为视角分析非法证据排除规则，就是运用易得性串联理论来 研究非法证据排除规则，目的在于对已有的关于办理刑事案件排除非法证据若干 问题的规定( 以下简称非法证据排除规定) 进行分析评价，规制非法证据排除 规则的立法风险，引导非法证据排除规则的制定，分析如何合理设置非法证据排除 规则。 除前言和结论外，本文共分为五个部分。第一部分主要内容是非法证据排除规 则的界定。从非法证据的含义和特点入手，对我国学界的不同观点做出论述。在非 法证据排除规则界定一部分中，重点分析了非法证据排除规则的三个特点。 第二部分为非法证据排除规则的易得性串联理论基础。以赵作海案为例，介绍 了易得性串联理论的基本内容，通过设计问卷收集相关数据，重点分析了认知偏差、 风险评估偏差、名声成本等易得性串联的重要概念。在此基础上，进一步探讨了用 成本收益分析的方法对易得性串联进行控制和引导。 第三部分为非法证据排除规则的域外法考察。通过对美国、英国、德国、法国、 日本的非法证据排除规则的考察，以非法实物证据、非法言词证据、毒树之果、排 除例外位顺序梳理各国的相关法律，从中吸取借鉴先进经验 第四部分为非法证据排除规定的易得性串联分析。这一部分对我国非法 证据排除规定进行了重点研习，从易得性串联角度分析该项规定的重大意义以及 不完善处，并在现有非法证据排除规定基础上加以完善。 第五部分的主要内容是易得性串联理论视角下的非法证据排除规则构建。首先 从易得性串联的控制方法入手，论述了如何通过控制易得性串联来影响非法证据排 除规则的立法走向，防止易得性差错产生，以及最终的补救途径。其次，笔者从构 建非法证据排除规则的原则、适用范围、条款设置方式、配套法律政策的完善等 五个方面具体探讨了应当如何构建非法证据排除规则。 关键词：非法证据；非法证据排除规则；易得性串联；成本收益分析 a b s t r a c t s y n o p s i s ：t 1 1 i sa r t i c l et a k ei se a s yt h en a t u r a ls e r i e sa st h ea n g l eo fv i e wa n a l y s i s i l l e g a le v i d e n c ee l i m i n a t i o nr u l e ，i su t i l i z e si se a s yt h en a t u r a ls e r i e st h e o r yt os t u d yt h e i l l e g a le v i d e n c ee l i m i n a t i o nr u l e ，t h eg o a ll i e si ne x i s t i n gt o ”a b o u th a n d l e sc r i m i n a lc a s e t or e m o v ei l l e g a le v i d e n c ec e r t a i nq u e s t i o n ss t i p u l a t i o n ”( h e r e a f t e rr e f e r st oa s ”i l l e g a l e v i d e n c ee l i m i n a t i o ns t i p u l a t i o n ”) c a r i l e so nt h ea n a l y s i sa p p r a i s a l ，t h er u l e sa n d r e g u l a t i o n si l l e g a le v i d e n c ee l i m i n a t i o nr u l el e g i s l a t i v er i s k ，t h eg u i d a n c ei l l e g a le v i d e n c e e l i m i n a t i o nr u l ef o r m u l a t i o n ，h o wa n a l y z e st oe s t a b l i s ht h ei l l e g a le v i d e n c ee l i m i n a t i o n r u l er e a s o n a b l y b e s i d e st h ef o r e w o r da n dt h ec o n c l u s i o n , t h i sa r t i c l ea l t o g e t h e rd i v i d e si n t of o u r p a r t s t h ef i r s tp a r to fp r i m a r yc o v e r a g ei st h ei l l e g a le v i d e n c ee l i m i n a t i o nr u l el i m i t s o b t a i nf r o mt h ei l l e g a le v i d e n c e sm e a n i n ga n dt h ec h a r a c t e r i s t i c ，m a k e st h ee l a b o r a t i o n t oo u rc o u n t r ye d u c a t i o n a lw o r l d sd i f f e r e n tv i e w p o i n t i nt h ei l l e g a le v i d e n c ee l i m i n a t i o n r u l el i m i t si nap a r t , s e l e c t i v e a n a l y s i si l l e g a l e v i d e n c ee l i m i n a t i o nr u l et h r e e c h a r a c t e r i s t i c s t h es e c o n dp a r ti se a s yt h en a t u r es e r i e sc o n n e c t e dr a t i o n a l ef o rt h ei l l e g a le v i d e n c e e l i m i n a t i o nr u l e t a k ez h a oz u o h a it h ed o c u m e n t 鹊a ne x a m p l e ，i n t r o d u c e di se a s yt h e n a t u r a ls e r i e s t h e o r y b a s i c c o n t e n t ，t h r o u g h t h e d e s i g nq u e s t i o n n a i r e c o l l e c t i o n c o r r e l a t i o nd a t a , t h es e l e c t i v ea n a l y s i sc o g n i t i o nd e v i a t i o n , t h er i s ka s s e s s m e n td e v i a t i o n , t h er e p u t a t i o nc o s ta n ds oo nh a sb e e ne a s yt h en a t u r a ls e r i e si m p o r t a n tc o n c e p t b a s e d o nt h i s ，f u r t h e rd i s c u s s e dt oh a sb e e ne a s yt h en a t u r a ls e r i e s 、) l ，i t l lt h ec o s t - - i n c o m e a n a l y s i sm e t h o d t oc a r r yo nt h ec o n t r o la n dt h eg u i d a n c e t h et i l i r dp a r ti s i l l e g a le v i d e n c ee l i m i n a t i o ns t i p u l a t i o n ”i se a s yt h en a t u r a ls e r i e s a n a l y s i s t h i sp a r t ”i l l e g a le v i d e n c ee l i m i n a t i o ns t i p u l a t i o n ”h a sc a r r i e d0 1 1t h ek e y t h o r o u g hs t u d yt oo u rc o u n t r y ，f r o mi se a s yt h en a t u r a ls e r i e sa n g l et oa n a l y z et h i s s t i p u l a t i o nt h eg r e a ts i g n i f i c a n c ea sw e l la sm a k e st h eb e s t t h ef o u r t hp a r to fp r i m a r yc o v e r a g ei se a s yu n d e rt h en a t u r a ls e r i e st h e o r ya n g l eo f v i e wi l l e g a le v i d e n c ee l i m i n a t i o nr u l ec o n s t r u c t i o n f i r s tf r o mt ob ee a s yt h en a t u r a l s e r i e sc o n t r o lm e t h o dt oo b t a i n ，h o wt oe l a b o r a t et h r o u g hh a sc o n t r o l l e di se a s yt h e n a t u r a ls e r i e st oa f f e c tt h e i l l e g a l e v i d e n c ee l i m i n a t i o nr u l et h el e g i s l a t i v et r e n d ， p r e v e n t e dt ob ee a s yt h en a t u r a lm i s t a k ep r o d u c t i o n , a sw e l la sf i n a ls a l v a g ep a t h w a y n e x t , d i dt h ea u t h o rf r o mt h ec o n s t r u c t i o ni l l e g a le v i d e n c ee l i m i n a t i o nr u l e sp r i n c i p l e ， t h ea p p l i c a b l es c o p e ，t h ep r o v i s i o ne s t a b l i s h m e n tw a y ，i l l e g a le v i d e n c ee l i m i n a t i o n s t i p u l a t i o n ”i nt h ef o u n d a t i o nl e g i s l a t i o nc o n s u m m a t e ，h o wt h en e c e s s a r yl e g a lp o l i c y h c o n s u m m a t i o na n ds oo nf i v ea s p e c t st od i s c u s ss p e c i f i c a l l ym u s tc o n s t r u c tt h ei l l e g a l e v i d e n c ee l i m i n a t i o nr u l e k e yw o r d s ：i l l e g a le v i d e n c e h e u r i s t i cc o s ti n c o m ea n a l y s i s i l l e g a l e v i d e n c ee l i m i n a t i o nr u l e a v a i l a b i l i t y i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i $ 上- j 刖吾 在我国的司法实践中，冤假错案时有发生。究其原因则主要是非法取证无法得 到有效遏制。要改善这一情况，则应当在立法、司法、守法方面作出相应的规范。 目前，历史最悠久、效果最好、适用范围最广的规范就是非法证据排除规则。作刑 事诉讼中的重要规则，通过在庭审阶段排除非法手段或非法程序所取得的非法证 据，限制了侦查机关只关注破案结果的习惯，从而制衡公权力，达到保护犯罪嫌疑 人、被告人的基本权利。 非法证据排除规则最早在美国确立，后被大多数国家，包括联合国所借鉴。这 项规则主要针对于侦查过程中司法人员利用公权力的强势地位，侵犯公民基本权 利，已达到有足够证据构建案件裁判事实，并将搜查证据的成本外移转嫁的。非法 证据排除规则通过对非法证据的排除，间接地组织了非法手段或程序的证据搜查， 保护了犯罪嫌疑人的基本权利。但是如果将非法证据的排除条件限制的过于严格， 在我国侦查水平较为落后的情况下，无异于放纵犯罪，但是如果设定的过宽，则不 能起到保护犯罪嫌疑人基本权利和限制公权力的作用。所以必须构建一条判断标 准，即侦查主体通过非法手段或非法程序搜集到的证据，且该行为侵犯了犯罪嫌疑 人的基本权利。 本文尝试解决的是非法证据排除规则应当如何合理设置的问题。任何法律的出 台都是社会问题的直接反映，需要在设立相关规定时充分考虑到社会公众认知心理 的接受方式大多数时候，人们总是习惯于通过传递中的社会信息的来做出自己 的风险判断，而不是根据自己的亲身经历或者实际调查。所以笔者以易得性串联理 论为视角对非法证据排除规则进行进一步分析，为该规则的构建提供新的思路。 一、非法证据排除规则的界定 ( 一) 非法证据的含义及特点 根据牛津法律词典的解释，非法证据是指“通过非法手段获取的证据 ； 在诉讼法大词典中，非法证据则解释为“不符合法定来源和形式的或违反诉讼 程序取得的证据材料 。 非法证据的含义有广义和狭义之分： 广义的非法证据是指一切违反证据合法性的证据都称为非法证据，主要表现 为：证据的表现形式、收集主体、收集程序、来源、查证程序不合法。从广以非法 证据的概念可以看出：广义的非法证据与合法证据相对，凡是违反合法证据所应具 备的条件的，就是非法证据。但是非法证据排除规则中所涉及到的非法证据的外延 却并非如此广泛，这就需要对狭义的非法证据做一介绍。 狭义的非法证据，是侦查人员通过非法程序或非法手段搜集，且该证据的收集 侵犯了相关人的基本权利的证据。非法证据排除规则的适用范围正是如此。也就是 说，只有一项证据同时满足以下几个条件时，才能被认定为非法证据：第一，必须 是侦查人员所搜集的证据；第三，搜集的手段必须是非法或是有瑕疵的；第三，搜 查行为必须侵犯了相对人的基本权利。 对于非法证据的概念，我国学界尚未形成统一的界定标准，主要有以下几种观 点。 观点一：非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方 法获取的证据。回 观点- z 非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证 据的人员及程序、方法的证据材料。 观点三：非法证据是指经法定程序查证具有客观性和关联性的非法定主体提供 的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提取 或认定的证明案情的事实材料回 。陈桂明、相庆梅：民事非法证据排除问题初探 ，现代法学) 。2 0 0 4 年第2 期 o 张桂勇：论对非法证据的排除， ，1 9 9 6 年第5 期 o 江伟主编l 证据法学。2 0 0 2 年版，第1 9 2 一1 9 3 页 o 王育平：刑事非法证据及证明能力探析) 甘肃政法学院学报) 。1 9 9 6 年第3 期 2 观点四：非法证据指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据 非法证据的特点，与非法证据的概念紧密相连，表现在以下三个方面： 第一，非法证据的主体是侦查机关。非法证据的主体，仅限于享有取证权利的 相关主体，在我国即为公安机关和承担自侦案件的检察机关。其他诉讼参与人即使 使用了通过非法程序和非法手段搜集的证据，也不能称之为非法证据而加以排除。 如果其他诉讼参与人收集证据所使用的非法程序和手段侵害了相关人的权利时，相 关人应当提起侵权之诉以保护自己的合法权益。 第二，非法证据的搜集方式是不合法的。非法证据的搜集证据的方式主要是非 法搜查和非法手段。非法程序主要是指侦查人员没有严格按照刑事诉讼法所规定的 取证程序搜集证据。例如侦查人员搜查或者非法监听犯罪嫌疑人的人身和住所不出 示或是不申请搜查证；非法手段主要是指在取证过程中即使具有严格的程序，但在 搜集证据是采取的刑讯逼供、威胁、欺骗等非法手段，这种手段实际上表现出的是 侦查人员先入为主的“有罪推定 的心理，用各种方法使得犯罪嫌疑人承认侦查机 关希望其承认的“犯罪事实”，真实性大打折扣。用这些证据构建出的裁判事实的 合法性、正当性和可信程度都会大幅降低。第三，非法证据侵犯了相对人的基本权 利。并非所有通过非法手段和非法程序搜集到的证据都是非法证据。非法证据中的 “非法”，并非一般意义上的违法行为，而是要达到侵犯相对人基本权利的程度， 这个违法程度与公民应当享有的宪法基本权利是一个此消彼长的关系。如果侦查人 员获取证据时仅仅具有轻微的违法行为，则没有必要将其作为非法证据予以排除。 ( 二) 非法证据排除规则的界定 “非法证据排除规则通常是执法机关及其工作人员使用非法的行为取得的证 据不得在刑事审判中被采纳的规则。 。 非法证据排除规则的特点，与非法证据规则的概念紧密相连，表现在以下三个 方面： 第一，非法证据排除规则的对象是执法机关及其工作人员所取得的证据。上文 所述，并非所有诉讼参与人通过非法手段或非法程序所搜集的证据都叫做非法证 据。因为非法证据排除规则的设立目的就是要遏制侦查人员的非法取证行为，所以 将非法证据做出主体上的限定，有利于平衡控辩双方的力量对比。 第二，非法证据排除规则适用于刑事审判阶段。证据的重要作用就在于在审判 西章礼明t 非法证据的证据能力研究 ，诉讼法学、司法制度) ，1 9 9 9 年第8 期 o 杨字冠，非法证据排除规则研究 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年第l 版，第4 页 3 中构建准确的裁判事实，裁判事实并非是案件的已然事实，而是通过采纳证据对已 然事实进行的推定，因此必须保持。也有一些国家在预审阶段就排除了非法证据， 这样的优势在于减少非法证据对法官判断力的影响。 第三，非法证据排除规则中的非法证据包括非法实物证据和非法言词证据。从 非法证据排除规则的含义可以看出，凡是侵犯了相对人的基本权利的非法证据都应 当被排除。而不应针对证据的法定形式不同而有所区别。采纳非法实物证据和非法 言词证据同样都是通过非法程序和非法手段获得的，同样都侵犯的相对人的基本权 利，其造成的不利后果都是相同的。因此，不能因为非法实物证据的真实性较高就 放松对其限制，因此，在非法证据排除规则中，非法实物证据和非法言词证据应当 位于同等程度的规制之下，不应有所区别。 4 二、非法证据排除规则的易得性串联理论基础 ( 一) 易得性串联理论的解析 以易得性串联为视角研究非法证据排除规则，就是运用易得性串联的相关理论 和方法，通过控制潜在的社会机制，对立法者、行政机构和法院施加影响。目的在 于规制非法证据排除规则的立法风险，引导非法证据排除规则的制定，分析如何合 理设置非法证据排除规则。 易得性串联，是作用于风险规制的一系列相互联系的社会机制，以易得性直观 推断为媒介，对风险规制可能会产生重要且有益的影响，当然也可能产生有害的。 易得性直观推断是一种具有渗透性的心理捷径，任何既定事件的已感知可能性就会 让人轻松记起该事件的发生。例如，当提到刑讯逼供时，社会公众就会很轻松的记 起赵作海案、佘祥林案等一系列与刑讯逼供有关的案件的基本情况。 以赵作海案为例。2 0 1 0 年5 月9 日的赵作海案与2 0 1 0 年5 月3 1 日颁布的非 法证据排除规定在时间上、内容上均存在着天然的相关性，使人自然联想n - 者 之间的关系。我国学界也多将赵作海案看成是非法证据排除规定出台的直接原 因或背景。我们知道，社会个体对特定事物的反应是相互启发、相互影响的，这种 启发式的相互影响就会产生易得性串联，通过这种串联表现出的感知会引起社会个 体的连锁反应，而这种连锁反应会随着公共话语中不断升高的易得性，而使得社会 个体的感知越发似是而非。在一定情况下，它们会产生持续的易得性差错：它是基 于易得性直观推断与信息串联、名声串联之间的相会作用二产生的广泛传播的错误 信息。而这种差错会持续多长时间、偏差幅度将会有多大则是我们无法确定的，甚 至也不能确定它们会导致或者导致多少无用的甚至是有害的法律和政策的产生。 首先，社会公众对赵作海案的关注点产生了明显偏差。在赵作海案曝光之初， 媒体和社会公众对于赵作海案的原因有着多方面的分析：公安机关的通过非法程 序、非法手段对赵作海进行刑讯逼供并超期羁押；检察院屈从于公安机关的而主张 提起公诉；法院审理该案的实际时间仅为二十天左右，并全盘采用公诉人的意见。 但是通过一段时间的媒体报道和社会讨论，社会民众关注的问题从一开始的全面批 评三大机关工作现状，逐渐转为了单一关注公安机关的刑讯逼供问题。并且随着社 会舆论的不断升温，关于希望国家出台遏制刑讯逼供的法律的呼声也日渐高涨。 笔者针对赵作海案进行了一项调查，随即抽访1 0 0 人如表1 所示： 5 硕士学位论文 m a s l e r st h e s i s ( 表1 ) 对赵作海案从不关注较少一般较多十分关注 关注程度 对刑讯逼供十分痛恨不喜欢无所谓可以少量使必要手段 行为的态度用 对非法证据没必要应该没作用无所谓应该有作用十分必要 排除规定出 台的态度 从数据中可以看出，对赵作海案关注较多和十分关注的2 7 人中，有2 3 人选择 了对刑讯逼供的痛恨与不喜欢，占8 5 ；选择从不关注和较少关注赵作海案的3 9 人 中，只有1 7 的人选择痛恨和不喜欢刑讯逼供，占4 3 。社会公众对新闻( 包括其他 社会言论) 的关注程度与对刑讯逼供的恐惧程度基本成正比。对赵作海案关注较多 和十分关注的2 7 人中，2 0 人选择非法证据排除规定是必要和有作用的，占7 4 ； 选择从不关注和较少关注赵作海案的3 9 人中，只有1 5 人选择非法证据排除规定是 必要和有作用的，占3 8 。与对刑讯逼供立法的出台期待程度成正比。 这写数据说明社会公众的认知深受易得性串联的影响。而那些能够了解并运用 易得性串联理论的“易得性企业家们”，包括政府、媒体、非政府组织、甚至某些 个人，利用有力的信息传播媒介，通过将人们的注意力吸引到某些特定问题上并提 升有关信息的突出性，以激起社会问题讨论的方式创造社会效益。大多数时候，社 会公众都倾向基于通过社会信息传递而不是基于自身经历或调查而产生的信息来 做出风险判断，于是就产生了易得性差错。 其次，社会公众对刑讯逼供的风险评估产生较大偏差。易得性串联分为信息串 联和名声串联两类。对风险的评估与社会中信息传递密不可分。中国2 0 1 1 年犯罪 嫌疑人大约有5 0 0 万人，占全国总人口数的0 3 6 。其中，易遭受刑讯逼供的犯罪 嫌疑人范围主要集中在1 8 岁以上，6 5 岁以下的成年男性之中。总体来说，有可能 被公安机关拘留逮捕的社会公众，只占中国总人口的极少一部分，而可能受到刑讯 逼供的犯罪嫌疑人数量与犯罪嫌疑人总数相比更加少，所以，受到刑讯逼供的犯罪 嫌疑人数量与全国总人口数的比例也许比我们想象的还要低。 但在本案中，好像所有的民众全部变成了受害者。那么如此之小的风险为什么 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 会引起公众大规模的恐慌，纷纷要求出台相关法律遏制刑讯逼供行为呢? 笔者针对此问题设计了一项调查，随机抽访1 0 0 人，如表2 所示： ( 表2 ) 对赵作海案从不关注较少一般较多十分关注 关注程度 刑讯逼供发相当低比较低一般比较高相当高 生可能性 在调查中可以看出，对赵作海案关注较多和十分关注的2 7 人中，有2 4 人选择 了刑讯逼供发生风险较高，占8 9 ；选择从不关注和较少关注赵作海案的3 9 人中， 有7 人选择了刑讯逼供发生风险较高，占1 8 。社会公众对新闻( 包括其他社会言 论) 的关注程度与对刑讯逼供风险评估程度成正比。 实际上，刑讯逼供的风险在相当长的时间里都是基本平稳的，但是社会公众对 它的评估经常会出现剧烈波动，即使人们已经了解存在相关的证据时也不例外。信 息串联的过程如图1 所示： 自我加强过程 上 重塑特定群体认知 上 影响更广泛的社会公众 上 清除公共话语中的异常认知 ( 图1 ) 在本案中，当媒体对赵作海案的关注重点转移至刑讯逼供之上时，一些有亲友 被公安机关拘留、逮捕的社会公众就会被影响，表现出担心恐慌。由于易得性直观 推断特质的存在，社会中的其他个体看到这些人的恐慌，脑海中就可能立刻充满刑 讯逼供的各种危险。当人们无法独立作出某项判断的时候，就会产生易得性差错的 危险由于各种串联而产生的信息是不准确的，但是大家仍旧接受并一直保持这 7 硕士学位论文 m a s t e r s r 1 4e s i s 种错误观念。 再次，社会压力导致政府付出名声成本。因为社会公众对刑讯逼供的风险过高 估计，就会产生巨大的社会压力。而一旦得到有意识形态背景的团体的发起，如各 大媒体，通过易得性串联从社会民众中得到更广泛的支持，社会压力就会成倍增加。 于是，此类社会团体就会将名声利益给予支持他特定观点的人，而相反对者或中立 者征收相应的名声成本。 作为易得性串联的一种，名声串联的动机只是希望获得社会的认同以及避免被 社会拒绝。社会个体，包括政府要么是善良的，要么是邪恶的：要么是正义的，要 么是不道德的。社会个体都喜欢被认为是站在正义一方，或者站在高尚的道德一方， 因此在社会压力增加时，为了维护自己的名声成本，人们都会调整自己的表述与态 度。当每个人都充分意识到并且实际做到保持自己的好名声时，政府的名声成本被 大量征收，司法公信力、满意程度都会大幅下降。 最后，非法证据排除规定在案件曝光的一个月之内迅速出台，将政府转入 到可以获得名声利益的一方，以弥补其支出的名声成本。虽然该规定并非是案件曝 光时候才临时设立的的，但是与之前的数年讨论未决相比，该规定的内容与时间都 与赵作海案有着天然的联系。 ( 二) 非法证据排除规则的变量分析 l 、非法证据排除规则的供给需求分析 成本收益分析是控制易得性串联的最好工具，在分析非法证据排除规 则的成本收益前，必须明确非法证据排除规则的供求关系。其中供应是指 响应社会公众的需求而提供的产品供给；需求是指社会公众因需要一件产品而 产生的要求。 立法是对社会需求的反应，这种需求的出现意味着社会中该项权利的分配不平 衡，人们实际拥有的权利小于另一种权力分配方案下的净收益，这时就会出现对权 力的需求，推动了立法的发展。由于诉讼地位的不同，不同主体对非法证据排除规 则的需求是不同的，分别有着不同的取舍与偏好。 第一，侦查机关对非法证据排除规则的需求分析。 非法证据排除规则并未切实出现在我国的法律体系之中，非法证据排除规则的 精神已经体现在了我国的刑事立法中。例如，我国刑事诉讼法第4 3 条规定：“审 判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗 以及其他非法的方法收集证据。”最高法院关于执行 若干问题的解释第6 1 条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属 于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人 陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”人民检察院刑事诉讼规则第2 6 5 条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法 的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。” 侦查机关在执行侦查工作时更应当遵守法律的相关规定，但是由于刑事诉讼 法的规定较为笼统，操作性不强，侦查机关需要更为详尽的下位法来明确非法证 据的适用范围、排除非法证据的相关程序等。 侦查机关只重破案结果的现状需要非法证据排除规则的规范。侦查机关在侦破 案件时，是对自己预见的一种证实，因此具有极强的“胜诉 欲望，尤其是司法行 政管理中的奖惩制度，更是将侦查人员破案的愿望升至最高。这样一来就导致了侦 查人员只关注案件的侦破结果，忽视了维护程序上的正义。侦查人员用非法手段和 非法程序搜集证据，将成本转嫁给外部相关人。而非法证据排除规则的设立以排除 非法获取的证据为手段，对侦查人员只重结果的行为所出警示和限制，保障侦查人 员在搜集证据的同时，也注重保护犯罪嫌疑人的基本权利。 侦查机关搜集证据的工作效率需要非法证据排除规则来提高。以非法证据排除 规则中的适用范围条款为例。以一直以来，我国的司法实践传统是只排除非法言词 证据，这项传统，一方面没有法律的明文规定，另一方面也不符合非法证据的含义 及特点。因此，构建合适的非法证据排除规则的适用范围，给非法证据的设立明确 的法律规定，可以较大程度提高证据搜集的合法性比例，降低庭审过程中对非法证 据的排除比例。 第二，犯罪嫌疑入、被告人对非法证据排除规则的需求分析 被告人在刑事诉讼中所处的弱势地位要求设立非法证据排除规则。在刑事诉讼 过程中，可供法院采信的证据越多，构建出的裁判事实就越准确，侦查机关提供的 所有证据，包括合法证据和非法手段取得的证据都被采信，就意味着增加了犯罪嫌 疑人、被告人获得有罪判决或者被加重刑罚的可能性。所以犯罪嫌疑人、被告人并 不希望侦查人员搜集到更多的证据，或者侦查人员通过非法手段或程序所取得的证 据被法院采信。 由于犯罪嫌疑人处于较为弱势的地位，无法抵抗非法证据被采信所造成的严重 后果，人身自由权等基本权利无法被保障，因此需要制定非法证据排除规则抵抗非 9 法证据在庭审中被采信，同时间接限制侦查人员的非法取证行为。 犯罪嫌疑人、被告人希望获得更多的抵抗性权利。因此需要非法证据排除规则。 目前，我国司法实践中经常会发生这样的现象：在诉讼过程中，公权力缺乏强有力 的约束，犯罪嫌疑人缺乏有力的的抵抗手段，无力抵挡公诉方转嫁的各种额外成本， 变相屈服于“丛林法则 。而非法证据排除规则则为对抗公权力提供了一条新的途 径，增强了犯罪嫌疑人的防御手段，相对提高了其在刑事诉讼中的地位。 第三，法院对非法证据排除规则的需求分析 法院的中立地位决定了其对非法证据排除规则的需求。法院应当在不受外界干 涉的情况下完成案件审判工作，作为国家审判机关的工作人员，法官在庭审中处于 中立地位，。在案件审理时，法官应平等对待控辩双方，做出公正判决。非法证据 排除规则对构建裁判事实的证据进行约束，排除了通过非法程序或非法手段搜集 的、侵害相对人基本权利的证据，使得依据裁判事实做出公正的判决。而裁判事实 是否合法公正，则取决于构建裁判事实的证据是否真实合法。 除公正外，提高效率也是对法官审理案件的必然要求。非法证据排除规则中具 有的非法证据排除标准、非法证据的范围、排除非法证据的程序等规定，使得法官 的审判进程提高效率，无须按照传统实践经验进行主观判断，有效阻止因理解不同 而造成“同案不同判”的不良结果。 2 、非法证据排除规则的成本收益分析 无控制的易得性串联极易引起的易得性差错，最终导致无效甚至有害的法律法 规出台，因此，要将易得性串联纳入可控的范围内，则必须用到成本收益分析。 我国立法机关非常容易受到易得性串联的影响，最明显的就是其经常会感到需 要被迫对社会公众的法律需求作出回应。委员会制度使得国家权力机关人民代 表大会及其常务委员会在应对风险方面的能力极低低，一直处于高度割据状态并且 增加了对短期压力的敏感度，成本收益分析就成为了规避易得性差错引起的立 法风险的基础，其目的是规避无效的甚至是可能带来损害的法律法规的，来扩大立 法者视野以及容纳易得性差错，是常识性的制动措施。 非法证据排除规则的成本包括立法成本和守法成本。 立法成本包括非法证据排除规则从草案形成到表决通过过程中所支出的各种 资源的总和。主要有以下几种： 时间成本，以非法证据排除规则为例，该规则从开始讨论到正式出台历时数年， 而法律是具有滞后性的，也就是说从该规则开始讨论那天开始，时间成本就开始支 l o 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i $ 付了； 人力成本，草案的形成需要学界和实务界的众多专家参与讨论、调研，对此所 付出的人力也应计入非法证据排除规则的立法成本中； 经济成本，包括国家财政支出和参与立法者个人经济支出，全国人民代表大会 及其常务委员会等机关的立法费用、包括各项专家讨论会等都需要国家财政的支 持，而专家学者在参与讨论与调研时，除了日常生活支出外，还有可能承担着误工 等个人经济支出； 国家强制力成本，国家强制力不仅在司法过程中才开始发挥作用，在立法中， 就已经有所体现：正因为有国家强制力的投入，立法机关“生产 出来一篇有强制 力的法律规范； 同时，立法者群体受易得性差错影响成本的支出。 从以上分析可以看出，影响非法证据排除规则立法的成本非常之复杂，并非仅 仅投入一定的人力物力财力时间即可完成，对其进行经济分析也不是仅仅分析立法 机关支出的活动费用就可以得出结论。从总体上看，影响立法成本的不确定因素主 要有以下几个： 第一，非法证据排除规则在法律体系中的地位。以2 0 1 0 年出台的非法证据 排除规定为例，因为这项规定是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家 安全部、司法部联合下发，而非全国人民代表大会投票表决，所以其现有的规定的 立法成本低于全国性立法，。而非法证据作为一项移植概念，其成本又高于本土法 律概念，当然，如果此规则本土化进程良好，则成本将会大幅降低，将会接近于本 土法律的成本。 第二，非法证据排除规则的前瞻性。法律具有滞后性，如果所设立法律缺少前 瞻性或者不符合当前的社会需求，导致立法机关不得不对法律文件不断修改、废立， 这样支出的成本将会大大增加。 另外，一部法律出台的时间是否合适也是影响其成本的因素，同样以非法证据 排除规则为例，该规则出台于2 0 1 0 年5 月3 1 日，当时的社会热点问题为赵作海案 的曝光，这项规则的出台与赵作海案有着时间和内容的天然联系，极大缓解了当时 社会对司法公信力的不信任情绪，但是也同样带来了一些问题，由于社会公众对赵 作海案的关注角度出现了认知偏差，所以导致对此项规则的目的、作用、内涵在社 会公众的的认知中出现了易得性差错，对未来的立法完善和在实务中的应用都会产 生了相应的影响，笔者在下文将会详细论述。 第三，社会公众对非法证据排除规则认识的易得性串联程度。社会主体对法律 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 是具有的偏好的，虽然我们可以通过立法规制公众的行为，但是同样要考虑到公众 的倾向性及认识程度，在立法阶段有其要注意社会公众的易得性串联。2 0 1 0 年5 月 3 1 日出台的非法证据排除规则就证明了这一点。赵作海案在社会中引起广泛反响 后，公众广泛出现了一种不安全感，国家必须做出举措缓解这一情况，非法证据排 除规则在此时出台，缓解了公众对刑讯逼供的恐惧感，稳定了司法公信力。社会公 众的易得性串联对立法有很大的影响，如果立法者对此视而不见，或者相悖而行， 立法成本，尤其是国家强制力的支出将大大增加。但是，如果单纯顺应社会公众的 暂时需求，而不充分考虑到成本收益的比例，同样也会因纠正制定出无效或反 效果的法律法规而付出代价。 非法证据排除规则颁布实施后，法律的遵守同样需要支付相应的成本，还需要 支付。此类成本的承担着大致可以分为两类：一类是刑事案件的当事人，包括犯罪 嫌疑人和被害人，一类是公诉方，广义上讲包括公检法三机关。同立法成本类似， 在遵守该规则时，双方都会付出一定的经济成本、时间成本、人力成本等，再次不 再赘述。 在我们排除非法证据时，最明显的代价就是付出了可靠的证据，即使通过违法 手段获得，但具有绝对的真实性。当证据被采纳后并被采信为裁判事实的构建依据 时，就具有影响裁判结果的作用。所以，如果一项主要证据被认定为非法证据而被 排除，那么对裁判事实的构建就可能出现较大影响。例如如果无搜查证而进入房间 搜查并非法扣押了相当数量的金钱，依据非法证据排除规则有可能会无法被采信而 构成裁判事实，因此可能会导致因侦查的错误而放纵犯罪分子的后果，所以排除真 实可靠的证据是一项极其沉重的代价。 其次，适用非法证据排除规则会使我国司法公信力降低。非法证据排除规则被 社会公众视为极具技术性的规则，尽管大家可能只是一种主观的感受，但是如果一 个有罪之人因为非法证据的排除而免受法律的制裁，那么司法威信在社会公众的心 中将会受到严重影响。 再次，任何法律都不是十全十美的，在适用中都会出现各种偏差，非法证据排 除规则也不例外。例如，应当被排除的非法证据没有被排除，或者是应当被采信的 非法证据被排除了，再或者是不应认定为非法证据的证据被认定为非法，又或者应 当被认定为非法证据的证据没有被认定等等。这都会在司法实践中造成成本的增 加，为避免由此类司法判决错误带来的成本负担，就需要更多的投入金钱、时间、 培训等资源来提高司法人员的素质，尽力减少用于支付改正非法证据排除规则在适 用过程中出现的差错的成本。 1 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 非法证据排除规则的收益是在适用对该规则时通过认定和排除非法证据而产 生的利益。非法证据的产生则来源于取证方式或程序的不合法，这种不合法并非一 般情况下的违反法律，而是侵犯的公民的基本权利，所以非法证据排除规则对公民 权利可以起到保护作用。 非法证据排除规则有利于保障公民的基本权利。非法证据的搜集都会侵犯到公 民的基本权利，尤其是如刑讯逼供，非法拘禁等非法取证手段严重侵害公民的 人身自由权。非法排除规则将通过非法手段或非法程序搜集的，并侵害公民基 本权利的证据认定为非法证据并予以排除。一方面可以减少犯罪嫌疑人被转嫁 额外成本的可能性，保障了公民的基本权利；另一方面也是对侦查机关非法取 证行为的见解否定，遏制非法取证行为的发生。 非法证据排除规则有利于保障公平公正的司法公信力。非法证据作为侦查 机关使用违法手段搜集证据所取得的结果，除了侵害了公民基本权利之外，还 损害的司法公信力，是社会公众对自身安全产生恐慌，对法律的公正、公平等 原则产生怀疑，对侦查机关及审判机关产生不信任感。因此非法证据排除规则 将非法证据不予采纳，一方面保证了裁判事实的合法、有效构建，另一方面通 过对非法证据的排除和对非法取证行为的惩罚，使得宪法和法律免受损失。 非法证据排除规则有利于提升裁判事实的效力。不同于真正发生的已然事 实，裁判事实是对通过侦查人员所提供的证据构建出的事实的一种承认。因此， 为了保护裁判事实的准确性，应当排除通过非法手段取得的证据。因为“证据 不一定真实，非法证据的虚假可能更大 。在此种可能下，如果不排除非法 证据，则可能会降低裁判事实的可信度，影响法官做出公平的判决。另外，排 除了非法证据之后，裁判事实的合法性和正当性都有了大幅提升，依据该裁判 事实做出的判决也更容易被控辩双方所接受。 o 杨宇冠。论非法证据排除规则的价值 政法论坛 第2 0 卷第3 期 1 3 三、非法证据排除规则的比较法考察 ( 一) 美国的非法证据排除规则 美国的非法证据排除规则及其完善，对我国具有极强的借鉴意义。根据美国第 四、五、六条宪法修正案，美国的非法证据大体上分为两类：即非法实物证据和非 法言词证据。与第四条宪法修正案相对的是通过非法搜查和扣押取得的证据，即非 法实物证据；与第五条和第六条宪法修正案相对的是非任意性自白，即非法言词证 据。美国通过设立非法证据排除规则，无偏向地排除两类非法证据，为公民的宪法 权利提供尽可能的保障。 搜查、扣押取得的非法证据可以分为独立的非法搜查扣押取得的证据和逮捕行 为中的非法搜查、扣押取得的证据。 在美国，进行搜查和扣押必须持有搜查证，如果不具有搜查证或是搜查证有瑕 疵时所取得的证据，就不一定会被法院所采信，就形成了非法证据而被排除。该 项法律针对的是美国第四修正案，以保护侦查机关的非法取证手段不会侵害到公民 的基本权利。 搜查和扣押行为也会随着逮捕行为一同出现。要是搜查和扣押行为合法有效， 司法人员必须取得无瑕疵的逮捕证，否则，极易出现非法证据。比如，当逮捕行 为本身不合法时，作为副属性为的搜查和扣押当然不合法，这种情况下取得的证据 应当作为非法证据予以排除；当逮捕行为合法，搜查扣押行为本身不合法时，其取 得的证据同样应作为非法证据而被排除。所以，如果要在逮捕行为中取得合法有效 的证据，不仅逮捕行为自身必须合法，其附属的搜查和扣押行为也必须具有合法性。 非任意性自白也是应当被排除的非法证据。1 9 6 6 年，米兰达规则确立之后，非 任意性自白进入了美国非法证据的范围，美国非法证据排除规则的适用范围就包括 了非法搜查和扣押取得的证据、非任意性自白。自此，非法证据可以分为两大类， 一类是与美国宪法第五条相对应的违反沉默权的非法证据，另一类是与美国宪法第 六条相对应的违反律师保障权的非法证据。 违反沉默权的非法证据。要保证犯罪嫌疑人的供述没有违反沉默权，就需要侦 。根据美国联邦刑事诉讼规则第4 l 条的规定s “非法搜查和扣押所侵犯的人可以向地区法院提出动议，排 除在下列情况下取得的物证当作证据使用t ( 1 ) 该物品是在没有搜查