（经济法学专业论文）我国上市公司监事会制度的完善.pdf

堕笙鎏! ：型叁堂堡：! ：堂笪堕苎 摘要 公司监事会制度是公司法人治理结构的重要组成部分，是公司职权部门 分权制衡，降低代理成本的必然选择。监事会监督权的合理安排及有效行使， 是防止董事独断专行，保护股东投资权益和公司债权人利益的重要措施。 从实践看，我国二元制下的监事会监督功能及其效果与其制度设计的初 衷相去甚远，监督制度并不完善，存在着诸如监事会实际上的不独立，职权 并刁i 充分，行使职权无保障等缺陷和监督盲区，造成这种现状的原因是多方 面的，有立法的不完善，也有观念、体制的影响等。冈此，必须从普遍意义 上进行完善，# i 除监事会在职能实现中遇到的障碍，赋予监事会独立的法律 地位，完善股东大会制度，扩大j l ：i 事会的职权，并强化实施的保障，加强临 事会队伍建设。 我国上市公司确立的是由监事会和独立董事相协调的内部监督机制。如 何协调好二者的功能，是完善监事会必须解决的问题，笔者认为，我国上市 公司内部监督机制的建设，应坚持以监事会制度为主，独立董事制度为辅的 原则。总之，必须从普遍意义上进行完善，以推动企业公司化改造，建立现 代企业制度的顺利进行，以其为我围社会主义市场经济体制的完善和国民经 济的持续、稳定、健康发展提供有力的保障。 关键词：上市公司；监事会；监督机制；完善 i 喻尔滨i ，科人学顾十学位泛文 a b s t r a c t s u p e r v i s i o nb o a r ds y s t e mi sa ni m p o r t a n tp a r to f t h ec o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e s t r u c t u r e i ti sa n e c e s s a r yc h o i c e f o rt i l e c o r p o r a t i o n t or e s t r i c tt h e p o w e r d e p a r t m e n ta n dt ol e td o w nt h ea g e n c ye x p e n d i t u r e r e a s o n a b l ea r r a n g e m e n ta n d e f f i c i e n tc a r r y i n g0 1 lo ft h es u p e r v i s i o np o w e ri sh e l p f u lt op r e v e n tt h ed i r e c t o r a r b i t r a r y , p r o t e c tt h es h a r e h o l d e ri n v e s t m e n ta n d t h ec r e d i t o rb e n e f i t s i np r a c t i c e ，t h es u p e r v i s i o nf u n c t i o na n de f f e c to fo a rc o u n t r ys u p e r v i s i o n s y s t e mi sf a rf r o mt i l ee x p e c t a t i o no f t h es y s t e ml a y o u t i ti sn o tp e r f e c t t h e r ea r e d e l b c t ss u c ha si t sr e a ld e p e n d e n c e ，i n s u f f i c i e n tp o w e lh a v i n gn oa d m i n i s t e r i n g s u p p o r ta n ds o0 1 1 m a n yr e a s o n sr e s u l ti n t h i ss i t u a t i o n t h e r ei sn o to n l yt h e i m p e r f e c tl e g i s l a t i o n ，b u ta l s ot h ei n f l u e n c eo ft h ec o i l c e p ta n ds y s t e m t h e r e f o r e ， ti sn e c e s s a r yt og e tr i do ft h eo b s t a c l e sf i o maw i d es e n s e f i r s t l y ，t h es u p e r v i s i o n b o a r ds h o u l db et o t a l l yi n d e p e n d e n t ；s e c o n d l y , t h es h a r e h o l d e r sb o a r ds y s t e m n l u s tb ei m p r o v e d ；t h i r d l y , t h ep o w e ro ft i l es u p e r v i s i o nb o a r ds h o u l db ee n l a r g e d a n de n s u r e d ；l a s t l y , t h ec o n s t r u c t i o no fs u p e r v i s o ro r g a r f i z a t i o n i ns h o r t ，s e v e r a l p r o v i s i o n sa b o u ts u p e r v i s i o nb o a r do f c o r p o r a t el a wo fp e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a ”s h o u l db er e v i s e da n dac r e a t i v ec o n c e p ts h o u l db ep u tf o r w a r d t h ec o r p o r a t i o no fo u r c o m l t r yh a s b u i l t u p t i l ei n t e r n a l s u p e r v i s i o n m e c h a n i s mw i t hc o o r d i n a t i o no ft h e 。s u p e r v i s i o nb o a r da n df i l e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r t o wt om a k et h e mi ns t e pi sap r o b l e mw h i c hi sm u s tb es o l v e d l h e a u t h o rh o l d st h ei d e at h a tw es h o u l db u i l du pai n t e r n a ls u p e r v i s i o nm e c h a n i s mi n w h i c ht h es u p e r v i s i o nb o a r di st h em a i na n dt i l e i n d e p e n d e n td i r e c t o ri st h e a s s i s t a n c e 喻尔滨t 群人学硕p 位论文 i l law o r d t h ec o r p o r a t i o nm u s ti m p r o v ei t ss u p e r v i s i o nb o a r da l lt h ew a y s o n t h eo n eh a n d ，i ti sg o o dt oi m p u l s et h ee n t e r p r i s er e f o n na n dt h ec o n s t r u c t i o no f t h em o d e r ne n t e r p r i s es y s t e m o nt h eo t h e rh a n d ，i tc a r la l s op r o v i d es u p p o r tf o r t h ei m p r o v i n go ft h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m ys y s t e ma n dt h ec o n t i n u o u s ，s t a b l e a n df i td e v e l o p m e n to fo u re c o n o m y k e yw a r d s ：c o r p o r a t i o n ；s u p e r v i s i o nb o a r d ；s u p e r v i s i o nm e c h a n i s m ；i m p r o v i n g 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作晶成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明法律结果由本人承担。 作者( 签字) ：盟 日期：劢西年6 月肜日 岭尔演i m ! 人学硕i 。住论文 第1 章绪论 1 1 上市公司内部监督机制概述 近年来，公司法人治理结构直成为理论界、法学界关注和讨论的焦点。 从本质上讲，公司法人治理结构是有关公司控制权和剩余索取权分配的一整 套法律、文化和制度性安排，表现为明确界定股东大会、董事会、监事会和 经理人员职责和功能的种企业组彩l 结构。这些安排决定了公司的目标和行 为，决定了公司在什么状态f 由谁来实施控制、如何控制、风险和收益如何 分配等一系列重大问题。公司治理结构在经济运行中具体表现为两类公司治 理机制。一类是内部治理机制，另一类是外部治理机制。本文主要探讨的是 内部治理机制。公司治理结构的核心问题之一是如何完善公司的监督机制， 以期实现公司内部各个机构问的权力平衡。 公司监督机制是现代公司制度的固有组成部分，良好的内部监督机制是 保障公司i f 常运转的重要条件，也是建立现代企业制度的必要前提。对监督 机制的完善既要考虑对现有监督制度的合理设计和有效整合，又要适当拓宽 j 隘督的渠道，并协调妤一i 同监督手段之问的关系。公司内部潞督制约机制是 所有权与经营权分离的公司形态f ，为实现公司效益、股东利益、公司的社 会责任的最优化实现，按特定程序设计的、具有可行性的公司权力监督模式。 完善的公司内部监督制约机制是现代公司治理结构的重要组成部分，而良好 的公司治理结构必然以构造完备的监督机制为其依托灵魂。 1 2 上市公司内部监督机制的主体 1 股东大会的监督。公司作为营利性社团法人，其全部财产均来自股东 的出资，在股东的共同 h 资构筑了公司资本的同时，作为m 资者权益的必然 要求，出资者的共同意志便成了股东大会作为公司的意思机关和权力机关的 哈尔滨i ：稿! 人7 硕 学位论文 立法源泉。公司治理所涉及的权利中，股东权的保护是其首当其冲的。作为 权利当事人的股东是自己利益的最忠实捍卫者，股东自己当然列公司监督1 i 能置之度外，必然要以一定的形式参与监督，防止其代理人或被委托人滥用 权力，损害公司利益和股东利益或置公司于侵权人地位。 2 股东的监督。山r 股东是与股份公司最为密圳的利害关系人，因此， 经营管理权限的下放，并不意蛛着股东可以置自身的利益而不顾，股东大会 在：恃公司的经营管理权限移交给董事会的同时，各个股东仍要通过各种方式 刑公司进行临督。无沦以什么为中心构建公司内部监督体制，都不能忽视股 东在公司内部监督制度巾的作用，来自股东的监督是公司内部监督体制l _ l _ l 一的 晕要组成部分。 3 倚事会的监督。j 扭事会j 监察权的合理有效行使，是制衡董事权力、确 保公司合法经营，保护股东投资权益和公司债权人的重要措施。监事会是我 闰公司法规定的专司监督职责的、股份公司必设及常设机关。为了防j f = 权力趋向腐败，为了避免作为所有者代表n 勺董事会成员( 蓖事) 将自身利瀣 置于公司利益之上而损害公司、股东及债权人的利益，欧洲大多数国家、闩 本的公司立法、我囝及台湾地区的公司立法均采片j 了对于董事及蓖事会权力 的三层监控设计：股东大会、股东以及监事会。但是，虽然股东可以通过用 手投票和用脚投票的方式来监督经营者，但由于股东大会属非常设机关，股 东个人势单力薄，且个人监控董事会成本太大，搭便车现象就难免存在，尤 其是集团诉讼机制的不健全，致使股东大会及股东个人对董事及蓬事会的制 衡力量之功效甚微，难以直接与董事会强大的力量和具备的其他优辨相匹敌。 因此作为对经营决策者和管理者的董事会( 以及其聘任的经理) 专门行使监 楞权的监事以及监事会就应运而生了。 4 独立董事的监督。独立董事( i n d e p e n d e n tt ) ir e c t o r ) 是独立的非执行 董事的简称，是某些国家现代上市公司中董事会的一个重要组成部分。独也 哈尔滨1 科人学硕十学何论文 董事作为种全新的公司运作模式，对改善我困的董事会构成，完善我国的 公司法人内部治理结构，提高董事会的决策水平，维护中小股东和社会公共 刹益无疑具有重大意义。 1 3 本文写作思路及独创之处 在我国的实践巾，监事会形同虚设，不能起到有效的监督作划，导致我 国证券1 h 场上的上市公司不允i ：的关联交易大量出现，公司信息披露虚假滞 后，任意损害小小股东权益的违胤行为泛滥，而在公司内部，董事、经营管 理层控制公司，在公f 事务处理、经营决策上一手遮灭，财务审计制度上做 假帐，掺水，设立小会库，虚假盈利，虚报亏损，贪污受贿，造成国有资产 大量流失，严堕损害了因家、集体的利益。2 0 0 4 年底到2 0 0 5 年初的段时 间早，上市公司高管频频山事，接二连三的落马，引来媒体和大众的惊呼。 公i d 高管们一下把持大权，如果没有制约机制，私欲将会不断膨胀。这种情 况严重影响了我国公司和经济的整休发展，究其原因，主要是监事会没有真 币发挥其作用所造成的。 如何完善上市公司治理结构，如何完善上市公司的监督机制引起了广泛 的关注。为此，经济学界进行了诸多理论探索，没i = 卜了一些治理模式。但诚 如诺贝尔经济学奖得主米勒所吉：“在公司治理问题上至今为止并不存在 个l _ i ：以被普遍接受的答案。”我国的社会主义性质决定了我国借鉴和移植发 端r 两方资本l 三义田家的公司制度时应当以本困的实际情况为基础，采i 艇扬 弃的态度。一个国家的公司治理结构，是出该固的政治、经济、文化及其制 度惯性决定的。为了改变现行监事会监督不力的局面，2 0 0 1 年8 月中幽证监 会正式发札了关1 二在上市公司建立独立董事的指导意见( 以下简称指导 意见) 以后，有关我国监事会制度和独立董事制度如何取舍和兼容问题的讨 论h 趋激烈。本文的写作思路，试图站在现代经济学与法学的前沿立场上， 在吸耿现代经济学、法学及相关学科研究成果的基础上，研究上1 仃公司内部 哈自；浜f ；j ! f ! 人。7 ：硕十7 吖市论文 胎督机制。笔者认为，对于公司的治理结构和监督制度的建设刁i 能简r p 的抄 袭和糅合外国的制度模式，而是更应该立足于中国建设社会主义市场经济的 实践。本着从国情出发、联系实际的原则，本文在充分认识公司监事会制搜 产生的理论依据和价值功效的基础上，通过分析我国上市公司监事会虚化现 琢及其原囚，剥我困l ：市公司监督制度完善的法律问题提出了些羊凡浅的看 法。笔者认为，监事会作为上市公司内部专门行使监督权的监督机构，其地 位应得到提升不能因为引入独立董事而降低或放弃对监事会这一专没监督 机构的关注和对完善监事会制度的努力，而这无疑是我国企业进行公司化改 造和建立现代企业制度急需解决的首要问题。选择上市公司作为研究的对象 是因为j ：市公司作为公司发展的高级形态，有效实现了所有年义与经营权的分 离，更具公众性和i 型性。 术文的创新之处在f ，当今i 生界经济一体化的趋势 二f 益明显，我幽已加 入f f = 贸组织，成为经济全球化的一个组成部分。公司向来被认为是一个圈家 经济发展的原动力，因此，监事会在公司中的职能发挥并不仪仅是股东所关 注的问题。从| ；| 前多数国家所进行的公司法改革中，就可看出公刭治理结构 仍然是一个渗透着强烈公法色彩的问题，中国上市公司如不尽快完善蚧督机 制，提剥公司质量，那是非常危险的。因此，探索符合巾围国情的上市公司 监督机制是当务之急。总体j 二讲，本文试图通过借鉴和i 吸取因外上市公司峪 督机制的丰富经验，指导巾圈七市公司监督机制完善和创新的实践。 哈尔滨t ：程人学硕t 学位论文 i 第2 章监事会基础问题研究 2 1 监事会的涵义 监事( 英奖幽家称a u d i t o r ；法国称c o m m i s s a i r ed es u r v e i l l a n c e o u c i n s e u r s ；德国称m i t g l i e d e r dd e sa u f s i c h t s r a t s ；f | 本称监查役，我国台湾省称监 察人) ，足 甘股东大会( 或公司毋u ：) 选举产生的，监督业务执行情况和检 查公司财务状况的有行为能力者。监事是监事会( s u p e r v i s i o n b o a r d ) 的 成员。从各国公司立法看，尽管对监事会这一履行监督职责的机构称谓不同， 有的称为监察人，有的称为监事会，有的称为嘛查役，有的称为审计员，有 的称为会计监察人，但在本质功能上并无多大差别。l i 】从我囤公司立法看， 髓事会是山股东大会选举产生的，履行j i 督公司、务执行状况以及检查公司 财务状况权力的股份公司的必要机关。 2 2 监事会的特点 监事会的设立基于两权分离，根本目的在于防止经营者将自身利益凌驾 于公司之上。莉j 股东与公司关系f f 益松弛、董事会职权不断扩张情况下，运 用监事会的独立性及雌督权，是制衡大般东滥用资本多数决策权、保护中小 股东的权益的有效手段。山此，监事会具有以下特征： 1 监事会峪督职能的独立性。监事会监督职能的独立性，是峪寥会的灵 魂与核心。其独立性具体表现为：监事会行使职权有法可依，来自公司法和 公司章程的明确规定：j 逝事会足与蓬枣会和执行机构桐平行的内部机构，4 i 互之间并无隶属关系，所以，从公司内部职能地位e 保h i ：了监事会的独立一阵； 监事会成员分别来自股东会的选派和职工代表大会的选举，公司董事、经理 和财务负责人不得兼任公司雌事的j 1 5 l 定，也从人员米源上保障了峪事会行使 j 监督权的独立性。 哈尔滨i 样人学硕十学位论文 2 l ； 枣会监督职能的法定性。j i ；c 事会的监督职能及范围出公司法明确规 定。腌事会的监督作门j 是刘已存在的法律行为的鉴定和矫正。同时，监事会 行使监督权具有独立性。应当注意的是，董事任期一u 以由公司章程规定棚比， 监事会的任期其有法定性，从而避免监事长期任职与公司经营层建立过分亲 密的私人关系，影响监事独立行使职权。 3 监事会j ：体资格具有限制性。公司法从保护社会公众的利益及公司 利益出发，列监事的资格作出了七类禁l 匕性规定。其巾。一个重要的规定是 公司董事、经理或财务负责人不得兼任监事。这是蛉事任职列避制度之规定， 有利于防止 | ：i 事会监督权被滥用。当然仪此规定是不够的，除上述之外的其 它商级管理人员是否可以出任监事，仍需立法完善。 4 ，监j 拜会成员的多j 性。根据公司法规定监事会的成员不少于三人，f i ：i 股东代表和适当比例的职工代表组成。监事会中的股东代表山股东大会选滓 和更换。监事会职工代表由职工民主选举产生。监事会是公司治理机制的制 度依托，监枣的人员构成应米自政府或股东、债权人和普通职工，以保汪这 些利益桐关者有机会保全自己的资本权益，股东有利益驱动，能够充分运刖 监督权。政府官员出任监事是基于公司的社会责任，普通职工与股东棚比， 具有信息优势，监督能力更强。 2 3 监事会监督的对象 1 董事会和董事。董事会和董事成为公司内部监督制约的首要划象是山 其在公司治理结构中的地位和作用决定的。从逻辑上霜，股东投资创设公司， 并承牡i 公司创建n 勺巨人风险责任，股东因而享有管理公司事务的一。叫权力实 属天经地义。因此，在早期的各国公司立法i | f i ，股东大会曾被尊崇为至高无 上的权力机关，并被赋予广泛的决议权。如月本1 8 9 9 年制定的商法北升i 仪赋予股东大会任免蕈事、监事，审议批准公司决算，决定公司利益分配等 对公司的经营直接支配和监督的权限，而且赋予它对法定事项之外的任何事 哈尔滨i ：程人学硕十学何论文 项都有决定权。这就意味着股东大会能够直接地参与公司的经营，成为了万 能机构。但是，在近几十年晕随着股份公司r - 1 身规模的扩入，股权的分敞， “冷漠”j 】殳东的增多，股东大会的形式化越来越严重，再加股东大会又是非 常设机构，f 习s i - l 虽然公司股东大会可以行使公司的一切权力，但让其承担_ = i 常管理- e f 4 ：，这显然不现实的。与此同时，随着经济的发展，商事活动节奏 的加快，i t s 场竞争的激烈，对公司经营管理快捷、高效的要求越来越高。客 观现实的矛盾决定了股东大会不得不把更多的权力，特别是公司r 常业务活 动的领导和管理交给了公司常设机构的董事会。适应客观现实的变化，各国 公司立法理念也山“股东大会叶1 心主义”衍变为“董事会中心主义”。如美 幽示范公刊法第3 5 条规定：“除本法令或公司章程另有规定外，公司的 一切权力都应山董 | i ：会行使，公司的一切业务活动和事务都应仡董事会l l 、s 7 = 导f 进行。”日本1 9 5 0 年修改商法时，也特意在2 3 0 条之一舰定：“股东大 会可做 琨于本法或章程规定的事项的决 义”，而在第2 6 0 条则规定：“芾 事会决定公司业务的执行，监督董事职务的执行。”因此，在现代股份公司 内部权力架构中，董事会地位显赫，权力庞大，如何防止他们拥权自重就成 为公司法面l l i 的一个重要课题。另一方面，尽管各国公司立法确立董事会为 管理公司事务的必要机关，赋予了董事会以诸多权力，但是，董事会作为一 个会 义机关，自己不会自动作为，而是要通过其成员董事参与表决董事 会决议的方式管理公司事务。因此，在这个意义上，“董事会的职权也就是 董事的职权”，公司内部对董事会的j ； 督最终落实到对董事的龄督。 2 经理层( 经理及高级管理人员) 。经理是通过与股东会或董事会签订聘 用或雇用协议而对公司f 1 常经营管理活动承担管理义务的人员。在依政治体 制上“三权分立”理念而建立的现代西方国家的公司权力配置体制中，公司 的最高意思决定权属股东大会，业务执行权和日常事务决策权属董事会，业 务执行状况和财务执行状况监督权属监事会或外部董事，而经理不是独立的 哈自；滨i ：科人学硕十学化论文 公司级机关。在英美法系国家甲，经理足董事会聘任的重要执行机关，即经 理只4 i 过足董事会的代理人而已，附属董事会。在火陆法系幽家驰，经理是 商号经营管理的辅助者。但是，这并不意味着经理们( 包括公司高级职员) 在公司的地位就无足轻孽。恰恰相反，随着现代股份公司规模的扩大，股权 的分散，凭借股东权控制公司越来越l ；i l 难，而现代订丁场经济条件下的公司“管 理工作j ，f ；仅繁多而且复杂，需要特别的技巧及训练才能胜任，只有专耳只的支 薪经理才是适当人选。”因此，在现行的公司法和公司章程的框架卜，经理的 身份具有双重性：一方面，就其与股东会或董事的关系来说，山于法律和章程 并= ：f i 承认经理是公司的所有者，而且经理主要依靠薪金为其收入来源，蚓此 除非经理另外拥有公司的物质资产，否则经理充其量不过足公司个，级雇 员；弼。方面，就其与普通雇员的关系看，山于经理代理股东或董事行使列 公r 日的f 1 常经营管理权，每天都要直接与公司职工发生交往，1 绷酊对公司职 f + 丽i “出又足公司的“老板”。由于在转轨经济过程中竞争性的资本市场与 劳动力1 1 i 场都1 i 健全，吲此经理人员在本公司“内部筑起了不可逆的镑辖权 威，形成了强有力的控制”，“没有任何一个外部当事人扪有决定性的权力， 州以凶为他们经营表现不佳或道德风险行为而将其解职。”从而使经理埘公 司捌有较大的管理权和控制权。在有关公司经理人的立法中，其主要的目的 就是在充分尊重经理人员合法权益的前提下，充分调动其经营积极性，同h 、j 刘其代理行为进行有效约束和监督，使其行为符合股东和公司利益最大化的 要求。各困公司法也正是这样做的。一般都明定经理人员承担与董事对公司 i 司样的义务和责任。我困公刊法刘经理地位的立法模式具仃自己的特点，它 刁；像西方国家公司法仪列经理与楚，彝会的关系做出概括性规定，其具体职权 则山董事会根据具体情况，通过聘任合同的方式确定，丽是对经理的职权做 山了明确的列举式规定，使其法定化了，并且经理的职权在询。多方面与董事 氏的职权相冲突，甚至架空了后者。因此，将经理层纳入所有人的内部j 监督 哈尔滨i 程火学硕十学位论文 范围更显必要。 2 4 监事会监督的内容 公司监事会的职能的实质是监督权。依公司法规定，监枣会依法行使下 列职权：检查公刊划务；对公司董事、经理执行l 驭务时违反法律、法j ；【| ! 或公 司章程的行为进行监督；当董事、经理的行为损害公司利益时，要求其予以 纠正；提议召开临时股东大会；公司章程规定的其它职权，列席董事会会议。 监事会监督的内容以其职权和义务为基础，概括来说，主要有两类： 1 公司财务监督。对公司财务监督既是监事会监督的重要内容之一，也 是j l c 事会行使监督权的重要方式。如监督公司的经营状况、经营方式、资产 负债、利润分配等财务状况是否合法，通过核查、查阅公司会计表册进行监 督，从巾发现问题并作出相应处理。监事会对公司财务的检查核对，可以防 范董事会做假财务报告欺骗股东，保证公司资产符合公司发展的正当目的使 朋，维护公司资产的安全。 2 违法行为监督。主要是对公司董事、经理执行职务时违反法律、法规 或公司章程的行为进行监督，公司董事、经理的权力扩大和滥用，是公司监 督机制设立的一个根本原因。所以，对其行为进行监督势所必然。监事会通 过行使纠i e 权、代表诉讼权等权利，实现对董事、经理的违法行为监督。监 督的内容包括：监督董事和经理是否遵守了竞业禁止义务、公司交易忠实义 务、禁止辣夺公司机会的义务、禁止压抑公司小股东义务等义务。盟发现 有违法或违规行为，则监事会有权依法通知其停止不法行为。对于其他违法 行为，可以检举、揭发、报告有关机关，要求作出适当处理。 2 5 监事会产生的根源 1 理沧根源。( 1 ) 代理成本理论是监事会制度产生和发展的基石。贝 利和米恩斯在1 9 3 2 年即指出：“事实上，从所有权中分离出来的经济权力的 集中，已创造出许多经济帝国，并将这些帝国送到新式的专制主义者手【 1 ， 哈尔滨i m ! 人学颂l 学能沦文 而将所有者贬到单纯 i i 资人的地位”，这已经成为对市场经济条件f 企业所 有和企业经营分离的著名论述。按照传统的理论，公司的目标是为了股东利 益的最大化，公司治理结构的设计其牡本点是贯彻股东大会中心主义，在此 框架f ，董事应当执行股东的指令。1 1 】但是，随着公司权力转移到以董爿f 会 为小心以后，公司法卜所山现的1 个重要事实就足话圳权力的合法集i t 化， 股东大会权力被缩小。 4 1 这一事实所带来的必然结果是所有权和控制权的分离，这就产生了所峭 的“贝利米恩斯”问题。1 5 j 1 9 6 6 年，勒纳在他发表在美国经济评论5 6 卷上的1 9 2 9 年和1 9 6 3 年最大2 0 0 家非金融公司的控制权和所有权一文 t ”公和的调查结果表 妇，经营者控制的公司资产的比例，已山贝利和米恩斯 时代的5 8 j 二 y l 。到8 5 ，至此，这场两权分离的”经理革命”( m a n a g e r i a l r e v o l u t i o n ) 庄经过3 4 年以后，已在美国趋于完成。马克思对此作了精辟的沦 述，认为“与信用制度一起发展的股份企业，一般地既也有一种趋势，就是使 这利r 管理劳动作为利r 职能越水越同自有资本或借入资本的所有权棚分离”， 资本的所有权归“单纯的所有者，即单纯的货币资本家”，资本的使用权! 卜1 单 纯的经理，即别人的资本的管理人”。l e ) 其实，亚当斯密早在2 0 0 多年以前 就对此种“两权分离”的现象提出了质疑，并进一步进行了悲观的预测。在他 创立古典政治经济学的经典著作国民财富的性质和原凶的研究中，砸当4 折 密指出：“在钱则的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的 伙员，则纯足为自己打算。所以，要想股份公司的董事监视钱则用途，像私 人合伙公司伙员那样川意用到，那是很难做到的。疏忽剐浪费，常为股 份公司业务经营上多少难免的弊安。唯其如此，儿属从事固外贸易的j j i 份公 司，总是竞争不过私人的冒险者。所以，胶份公司没有取得争营的特权，成 功的崮少，即使取得了专营特权，成功i _ | 勺也不多见”。t ，l 当然，事实证明当嘶 密的论断是难咀成立的，不仅如此，承担有限责任的公司已被公认为“近代最 哈尔滨一i 程人学硕士学位论文 伟大的一个发现，就连蒸汽机和电的发现都不如它来得重要”。嘲在当代，公 吲( 尤其是巨型的股份有限公司) 仍是市场经济的主导力量，有些”企业巨舰” r 至棚有富i j 敌国的财富，【9 】并且至今未有任何衰落的迹象。尽管如此，从 亚当，斯密到贝利和米恩斯所谈到的公司“代理成本”( a g e n c yc o s t ) 问题，毫 无疑问是在现代公司中存在的。无论是法律学上的法人实在说或拟制说还是 经济学上的厂商理论，都不能否认公司作为组织体，它本身并不能自行活动， 其目的必须依赖其所设置的机关才能实现。而代表公司的机关，终究须由自 然人来充实。在企业所有与企业经营分离的原则下，既然作为公司所有者的 股东，或者不具备经营企业的能力与经验，或者没有足够的时间与精力，而 需将企业经营的大权交由专业管理人员来掌管、执行，则股东与管理人员之 间的关系，即为私法上委托人( p r i n c j p l c ) 与代理人( a g e n c ) 的关系。西方产权 经济学将此种由”代理”关系所生成的股东或公司债权人与公司董事、经理之 川n 0 。f ，冲突称为”代理问题”。j 该问题的实质就是，委托人如何能促使代 理人采取适当的行为，以最大限度地增加委托人的效用? 代理问题的产生 尚先是山+ r 资本所有权与管理的分离，次之是由于代理人和委托人目标的 不一致。前述西方学者所讨论的”代理问题”，在我国应该同样存在。在我国 国有企业改革的总体思路上，”两权分离”一直是极重要的环。作为现代企 业制度典型形态的股份公司更是自始至终贯彻了这一原则。所谓代理成本 f a g e n c yc o s t s ) ，即指由前述代理问题所衍生的成本。因为一般而论，对委托 人或对被代理人而言，实难以零成本( z e r oc o s t ) 得以确保代理人所作决策可以 永恒达到委托人所希望的最佳决策( o p t i o n a ld e c i s i o n s ) ，因此造成代理成本的 产生。然而，代理成本的具体内涵究竟如何表述? 根据学者詹森和麦克林的 研究，代理成本应该包括下列三项内容：委托人所支出的监控成本 ( m o n i t o r i n ge x p e n d i t u r e s ) ；代理入所支出欲令委托人相信其将忠实履约的 j j j 2 术( b o n d i n ge x p e n d i t u r e s ) ，这一成本包括金钱与非金钱的( n o n e x p e n d i t u r e s ) 喻尔滨l 。程人学碗。| 学似论文 成本在内；因代理入所作决策并非最佳决策，致使委托人财产上所受的损 失( t h er e s i d u a l l o s s l 。在我国，如何降低代理成本，解决代理问题，关系到包 括| - t q 家在内的企业出资人( 股东) 的切身利益，关系到整个企业制度的效率高 、，也关系到国有企业改革的成功与否，可称是企业制度的根本性问题之一。 f2 ) 政治j 二的分权制衡理论成长为公司法上的分权制衡机制，使监事制度逐 步发腱完善。分权制衡理论本是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，美国 的汉密尔顿等人发展的一种政治学说，资产阶级取得政权后，被确认为宪法 的一项基本原则。近代以来，由于受代理成本理论和分权制衡学说的影u 吼 在公司内部组织机构设罨上体玑了权力分立和制衡的原则，即公司的重大问 题决策权山作为公司权力机构的股东大会行使，公司的经营管理权由作为公 司业务执行机构的董事会行使，公司的监督检查权由作为公司监督机构的监 事会行使。近年来，随着各国生产力水平的提高和现代公司制度的发展，在 经营的效率化、合理化、专业化前提下，将公司权力逐步集中于直接经营的 堕事身上成为时代的必然，于是股东大会的权力弱化，董事会的权力不断加 火。常言道：权力趋于腐败，绝对的权力趋于绝对地腐败。面对权力同益膨 门一瞧1j _ j 会，公d 内部组织机构的权力分立与制衡原则无疑将受到严峻的挑 战。因此西方主要国家，尤其是大陆法系国家的公司立法继续贯彻“以权力制 约权力”的思想，在加强董事会权力的同时，逐步完善和强化了公司监事会的 监督l i 只能，防止董事会的经营管理人员拥权自重。j l 三是在分权制衡理论的指 导下，西方各国公司监事会制度逐步趋于成熟与完善。在规范公司经营活动、 保护股东合法权益方面发挥着愈来愈重要的作用。 2 现实根源。伯利米恩斯早在3 0 年代就提到了企业的经营管理控 制，他们断言：“没有控制权的财产所有权与没有财产所有权的控制权乃是 股份公司发展的逻辑归结。”l 顺应社会经济发展的潮流，当代世界各国的 公司立法大都有限制股东大会权力加强董事会权力的趋势，公司内部权力结 哈尔滨i 群人学硕十学何论文 构山股东大会中心主义转变为董事会中心主义。m - 早期的公司大多采取股东 权主导型的公司治理模式，即“股东会中心主义”，股东持股呈现股权集中， 稳定性、长期性、投资性的特征，股东大会几乎掌握公司的一切大权。但随 着大规模的股份有限公司的涌现，特别是证券市场的兴起，使得大量股东热 衷于股票交易，期望通过炒作股票来获得经济利益，而不太期望公司的经营 分红，剥公司的经营决策更是无心关注。 1 6 】同时，股东大会是1 个非常设性 的合议制机构，只能通过召集股东会议来决定公司号f 务，但实际上不可能经 常开会，所以“股东大会中心主义”不能适应公司所面临的纷繁复杂、瞬息 万变的现代经营环境，股东往往不是经营管理专家，又不熟悉公司业务的细 竹，股东人会全权管理公司难免隔靴搔痒，不得要领，导致公司在残酷的市 场竞争1 1 陷入被动，甚至遭到淘汰。m 】而常设的专门的业务执行机关，既拥 有大批懂管理的专业人才，又可以适时制定相应对策应付竞争把握机会，j f 好弥补了股东大会的不足，于是“董事会中心主义”渐渐在各国盛行起来。 但董班会及其成员的权力扩大、地位提高后，很容易形成内部人控z 。i 局面， 孟德斯鸠曾精船地浇过“一切：阿权力的人都容易滥用权力有权力的人们 使用权力，一一直到需要遇有边界的地方才休止。”m 】董事会滥用职权损害公 司和股东权益的问题不断出现，客观上需要一个独立于股东会与董事会，代 表公司利益对董事会权力进行监督的专门机构即监事会的出现。 2 6 监事会的价值功效 从理论上讲，j 瞄事会主要具有以下几项价值功效： 1 保护股东利益，防止董事会独断专行。众所周知，董事会的成员一般 都是具有一定专长和丰富的经营管理经验的人，但董事并不一定是股东。我 闽公司法也没有规定董事一定足股东。这样，不具有股东身份的人入选董事 会，随着董事会权力的同益扩大，他们能否妥善的保护股东利益就成了一个 实际问题。虽然我国公司法第4 条明确规定，股东“享有所有者的资产 l 喻尔滨r 料人学硕十学能论文 受益权、重大决策和选择管理者等权力”，同时公司法第3 8 条和第l ( ) 3 条也咧确指出股东会和股东大会享有要案决定权、人事任免权、听取报告权、 行使确认权和财务处理权等权限。但在现实生活巾，公司规模，尤其是股份 公司规模越米越火，股东人数增多，出现了大多数股东的投机股东化现象， 】股东关心的足自己在股市的投资收益，而不是公司的经营状况，股东大会 形同虚没，股东以及股东大会显然不可能有效行使公司经营的监督权，躲督 董事业务的执行情况。j f 是基于此，监事会凭借出资者( 股东) 赋予的监督 权，代替股东孥职行使监督董事及董事会的职权，成为了保护股东利益、防 止董事会独断专行的必然选择。 2 保护债权人利益，防止损害债权人利益行为的发生。依据公司法 规定，无论是股份有限公司还是有限责任公司，承担的均是有限责任，而这 种有限责任制度是以牺牲债权人的利益为前提的。公司财务会计的任何虚假 记载都是剥债权人的欺骗，公司财产的实际减少也直接刘债权人债权的收回 构成威胁。法律为了公司债权人的利益得到充分的保护，设立了i 伍事会制度， 监督公司的财务会汁状况，防止公司违法行为的发生。 2 7 本章小结 公列监事会制度是商事公司制度经过数百年的发展而逐步形成的，是公 司法人治理结构的重要组成部分，是公司职权部门分权制衡、降低代理成本 的必然选择。根据我国公司法的规定，监事会与股东大会、董事会、经 理层共同构成r 公司制企业的法人治理结构，各机构各司其职，相互制约， 监事会在其小承担了重要的j 监督耿能。监事会监督权的合理安排和有效行使， 是防止董事独断专行、保护股东投资权益和公司债权人利益的重要措施。 4 喻尔滨1 私人学硕十学侮论文 第3 章上市公司治理模式比较分析 目丽，公司治理模式主要有英美法系的“元制”公司治理模式和人| 5 i | ； 法系的“二元制”公司治理模式。 3 1 英美法系的公司治理结构模式 以英美两国为代表的“一。元制”公司治理结构模式，在公司机关设霄上 没有独立的航事会，、务执行机构与监督机构合二为一，董事会既足决策机 构，也足监督机构，不仅具有业务执行职能，也具有监督业务执行的职能。 董事会的两科，l | _ 能之问不可避免地存在着矛盾与冲突，因而这种制度设计对 大型公众公司来讲是有缺陷的。于是英美公司法创立了独立董事制度，要求 上市公司必须有足够的独立董事，通过这些不在公司中任职的外部董枣对公 司内部董事及经营管理层起监督作用，并且强调只有加强董事的独立性才能 确保其履行监督职责。独立董事一词源于美国的“i n d e p e n d e nl d i f e c t o r s ”，在英国被称为“非执行董事( n o n e x e c u t i v ed i r e c t o t s ) ”。 美因最早在1 9 4 0 年的联邦公司立法投资公司法中引入独立董事制度。1 9 9 2 年美田法学会发表的公司治理原则：分析和建议要求确立独立董事制度 时曾经遭到反划。反对者认为，独立董事制度彻底改写了公司法；认为赋r 董事会监督权将会破坏董事会和管理层紧密合作的建设性角色；指责研究者 不懂经营，忽视了经济学的作用以及公司利益最大化的优点。 2 0 l 尽管如此， 在实践中。荧国独立董事在董事会结构中的比重同渐增加，并受到广泛赞誉。 美因企业股权高度分散，所有权与经营权相分离。代理问题i _ ：1 趋j ”重，企业经 营层实际上控制了企业。因此，独立董事制度的存在主要是为了监督经营者， 降低代理成本并使经营者与股东的目标趋于一致，防止经营者做出损害股东 利益的行为。美国设立独立董事制度的初衷在于，彻底转变除股东大会和股 哈尔滨i 科人学硕j l 学位论文 东代表诉讼无人挑战董事会权威的局面，在董事会内部强行嵌入监督机制。 f 2 l t 从英荚法系国家公司制度。眇 部董事、独立董事的功能i ：看，实i i j il ：棚当 接近于人陆法系国家的监事会制度。幽此，英、美困家公司立法上虽无独丑 的璐事会机关的规定，但在英、美现代公司里，事实上已通过外部董事或审 训委员会发挥了监事会的作用。 尽管独立董事制度在英美公司法中起到了重要作用，但近年来对公司董 事会负有j 监督和管理双重职责的现象也争议不断，对董事会内部监督制度进 行改革的呼声不断。究其原因，主要有以下几点：首先，外部董孛的选任多 为公司主要经营管理人员的好友。因此，一般公司的董事会，为公司主要经 营管理人员所控制，要公司董事会能适时反对公司主要经营管理人员所提 n 的不良公列策略，几无可能；其次，山于公司的经理人员执行的h 常管埋业 务，公司董事会l | j 的董事大多靠其提供的信息，况且独立董事参与公司的时 i 瑚有限，凶而独立董事( 也包括内部董事) 往往信息不充分，难以作出独立j 最佳的判断，不能实施有效嗡督。有学者也指i 山e h 于实践r 心4 外部董枣的选 任存在问题，以及刈外部董事并没有个有效的激励其进行监督的措施，外 部董事并 i 能有效地扮演公司监督的角色，实际的公司监督系于各个外在监 督机制，如股东衍生诉讼，股东证券诉讼、强制信息公丌制度、公司购并、 机构投资者等。 鉴_ j 二以上缺陷，英美公司法也丌始不断在巾层制框架f 改革麓事会制度， 其目标均集中在如何加强董事会的监督职能和充分体现投资者最大利益上。 如在o e c d 公司治理原则的注释中认为，“在指导公司战略的同时，蓖事 会主要负资监督管理公司业绩，使股东得到足够的回报，同时也防l l 利益冲 突，平衡对公司的各