（法学专业论文）徇私枉法罪若干问题研究.pdf

摘要 摘要 英国哲学家培根曾经说过：“一次不公正的裁判，恶果超过十次犯罪。因 为，犯罪是无视法律一就好比污染了水流，而不公正的裁判则毁坏了法律一 就好比污染了水源”。 本文以徇私枉法罪的构成要件为体系，针对该罪名中构成要件的各方面存 在的问题和争议进行了论述。关于徇私枉法罪的主体，本文认为司法机关的书 记员，监管人员以及后勤人员如果承担相应的职责之外，还负有协助司法机关 侦查犯罪活动的职责，就可能成为徇私枉法罪的主体。除此之外，审委会委员 和人民陪审员由于承担了与审判人员相同的职责，因此也应当被认定为徇私枉 法罪的主体。我国刑法中虽然没有规定徇私枉法罪可以由单位构成，但以单位 的名义徇集体之私的行为确实存在，这样的行为虽不能构成徇私枉法罪的单位 犯罪，但应对其直接主管人员和其他责任人员以徇私枉法罪追究刑事责任。 徇私枉法罪在主观上的表现为直接故意，即明知自己是司法机关工作人员 而利用职务上的便利实施的徇私枉法行为，由于间接故意中存在放任的因素， 并不能体现徇私枉法行为的主观特征，所以间接故意的主观态度不能成为本罪 的构成要件。同时，构成徇私枉法罪还需要以徇情和徇私为主观动机。 在本罪的客观方面中，对于枉法行为的理解，应当以被追诉之人是否实质 上已经构成了犯罪来认定和把握徇私枉法最终关于“有罪的人”的定义。在利 用职务便利的界定中，只有纵向的制约关系才能构成徇私枉法罪，横向的制约 关系因超越了不同单位的不同职能，因而不能被认定为徇私枉法罪。对于何种 诉讼阶段能够成立徇私枉法罪的问题中，根据法条中的语言，其本质上体现的 是司法机关不同的职能在刑事诉讼不同阶段的具体体现，这样的理解才是符合 刑法该条文的立法原意的。由于我囡刑法中谦抑性的存在，司法机关针对某些 行为不管不问的不作为态度，也能构成徇私枉法罪。 文章针对本罪与一些近似罪名之间的辨析，从侧面再次说明了徇私枉法罪 的特征，并在此基础上发现了我国的立法缺陷并提出了相应的改革和完善意见， 使我国徇私枉法罪的相关规定更趋于完善。 关键词：徇私枉法主体罪过客观方面司法认定 a b s t r a c t a b s t r a c t t h eb r i t i s hp h i l o s o p h e rb a c o ns a i d ：”t h ei n f l u e n c eo fa ni n j u s t i c ej u d g m e n to v e r m o r et h a nt e nt i m e sc r i m e f o rt h er e a s o nt h a t , c r i m ei sd i s r e g a r dt h el a w - - l i k ep o l l u t e o fw a t e r , a n da ni n j u s t i c et r i a ld e s t r o y e dt h el a w l i k ep o l l u t et h es o u r c eo fw a t e r ” i nm ya r t i c l e ，t h es y s t e mi sc o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n to ft h ec r i m eo f b e n d i n gt h e l a w , d i s c u s s e dt h ee x i s t i n gp r o b l e m sa n di nt h ed i s p u t ef o ra l lt h ea s p e c to f c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s i nt h es u b j e c to ft h ec r i m eo fb e n d i n gt h el a w , i nm y o p i n i o n , e x p e c tt h a tc o u r tc l e r k , r e g u l a t o r sa n dl o g i s t i c ss h o u l du n d e r t a k et h e c o r r e s p o n d i n gr e s p o n s i b i l i t yo ft h e m s e l v e s ，t h e ya l s os h o u l da s s i s tj u d i c i a lo f f i c e st o i n v e s t i g a t ec r i m i n a la c t i v i t i e s i nt h i sc o n d i t i o n ，t h e ym a yb e c o m et h es u b j e c to ft h e c r i m eo fb e n d i n gt h el a w i na d d i t i o n , b e c a u s eo ft h ej u d i c i a lc o m m i t t e em e m b e r sa n d t h ep e o p l e sa s s e s s o ru n d e r t a k et h er e s p o n s i b i l i t i e st h a te q u a l st ot h ej u d i c i a lo f f i c e r s t h e ya r et h es u b j e c to ft h ec r i m eo fb e n d i n gt h el a w , t o o i nt h ec r i m i n a ll a wo fo u r c o u n t r y ，t h e r ei sn or u l e st h a tt h ec r i m eo fb e n d i n gt h el a wc o u l dc o n s t i t u t eb yu n i t s ， b u tt h eb e h a v i o ro fb e n d i n gt h el a wf o rc o l l e c t i v i t yi sr e a l l ye x i s t s u c hb e h a v i o ri s n o tc o n s t i t u t et h ec r i m eo fb e n d i n gt h el a wo fu n i tc r i m e ，b u tf o rt h i s s i t u a t i o n ，i t s h o u l dt r a c et h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t i e sw i t ht h eg o v e m o ra n do t h e rr e s p o n s i b l e p e r s o nf o rt h ec r i m eo fb e n d i n gt h el a w i nt h es u b j e c t i v ea s p e c to ft h ec r i m eo fb e n d i n gt h el a w i ti sa c t u a li n t e n t t h a t i st os a y ，t h ej u d i c i a lo f f i c e r sa r ef u l l ya w a r eo ft h e yu t i l i z e dt h ep r o f i tf r o mt h e o f f i c i a la d v a n t a g e st oe x e c u t et h eb e h a v i o r so ft h ec r i m eo fb e n d i n gt h el a w b e c a u s e o ft h ef a c t o ro fi n d i f f e r e n c ei ni n d i r e c ti n t e n t i o n ，i tc o u l dn o tg i v ee x p r e s s i o nt ot h e s u b j e c tc h a r a c t e r i s t i co ft h ec r i m eo fb e n d i n gt h el a w s ot h es u b j e c ta t t i t u d eo f i n d i r e c ti n t e n s i o nc o u l dn o tb et h ec o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n to ft h i sc r i m e m e a n w h i l e ， i ta l s on e e dt h es u b j e c t i v em o t i v eo fb e n d i n gt h el a wt oc o n s t i t u t e dt h ec r i m eo f b e n d i n g t h el a w i i lt h eo b j e c t i v ea s p e c to ft h ec r i m eo fb e n d i n gt h el a w , f o rt h eu n d e r s t a n d i n g o fp e r v e r tt h el a w , i ts h o u l db ec o n f i r mt h ed e f e n d a n th a v ec o n s t i t u t e dt h ec r i m eo r n o tt of i n a l l yd e f i n i t et h ec o n c e p ta b o u t t h eg u i l t y ”w i t ht h ed e f i n i t i o ni nt h ep r o f i t i i a b s t r a c t f r o mt h eo f f i c i a la d v a n t a g e s ，o n l yr e s t r i c tr e l a t i o ni nl e n g t h w a y sc o u l dc o n s t i t u t et h e c r i m eo fb e n d i n gt h el a w n er e s t r i c tr e l a t i o ni nc r o s s w i s ei so v e rt h ed i f f e r e n t f u n c t i o n so fd i f f e r e n tu n i t s ，s ot h a tc a l ln o tb ea f f m nf o rt h ec r i m eo fb e n d i n g t h e l a w a c c o r d i n gt ol e g a lp r o c e d u r e ，f o rt h ei s s u e so fw h i c hl e g a lp r o c e s s e sc o u l d e s t a b l i s ht h ec r i m eo fb e n d i n gt h el a w , t h ee s s e n c ei st h ed i f f e r e n tf u n c t i o n so f i u d i c i a lo f f i c ei nd i f f e r e n tp h a s e so fc r i m i n a lp r o c e d u r el a w 砌sk i n do fu n d e r s t a n d i sa c c o r dw i t ht h eo r i g i n a lp u r p o s eo fl e g i s l a t i o n b e c a u s eo ft h ee x i s t e n c eo ft h e c h a r a c t e rf o rm o d e s to fc r i m i n a ll a wi no u rc o u n t r y ，t h ei n d i f f e r e n ta t t i t u d e so f i u d i c i a lo m c e sf o rs o m eb e h a v i o ra l s oc a nc o n s t i t u t et h ec r i m eo fb e n d i n g t h el a w i nt h i sa r t i c l e ，t h e r ea r ed i s c r i m i n a t e sb e t w e e nt h ec r i m eo fb e n d i n gt h el a w a n ds o m eo t h e ra p p r o x i m a t ec r i m e st od e c l a r et h ec h a r a c t e r i s t i co ft h ec r i m eo f b e n d i n g t h el a wf o rt h eo t h e ra s p e c t i nt h eb a s i so ft h i s ，f o u n dt h el e g i s l a t i o n s h o r t c o m i n g sa n dp u tf o r w a r ds o m eg o o da n d r e f o r m a t i o na d v i s e st om a k ei tp e r f e c t k e yw o r d s ：t h e c r i m eo fb e n d i n gt h el a w s u b j e c t o f f e n c e t h eo b j e c t i v ea s p e c t j u d i c i a r yv e r d i c t i l l l 引言 1 引言 1 1问题的提出 我国悠久的司法制度中，虽然并不存在徇私枉法罪的具体称谓，但徇私枉 法罪由来已久。单从各朝各代与犯罪有关的具体描述中就不难看出，我国古代 的刑法中实际上已经有了该罪的规定。对普通百姓严厉的刑罚处罚是中国古代 刑法的一个鲜明的特点，但统治阶级在高度重视普通刑事犯罪的同时，也并未 忽略对统治阶级内部的犯罪惩罚，历朝历代的君王和统治者无一例外的对执法 者予以严格的监督和管理。从各朝代法律中对徇私枉法行为的规定来看，都强 有力的证明了古代统治者对于渎职犯罪的重视。 纵观我国古代关于徇私枉法罪的刑事立法，具有以下特点：第一，犯罪的 主体是具有司法权力的官员。从最早关于徇私枉法行为的规定，统治者就是为 了规制司法人员的行为，使其依法办案；第二，在主观方面，区分了故意和过 失，故意从重，过失从轻；第三，在客观方面，各朝各代的规定r 趋细致精密， 体现了古代立法的严密性，其诉讼程序包含了案件的从受理直到判决执行的各 个方面，其中以唐律为杰出的代表，其立法已经达到了相当高的水准；第 四，法定刑十分严厉。自秦朝始，如果出入人罪，“其罪惟均 “失刑则刑， 失死则死 ，即以“反坐为原则，秦律也规定有发配充军之刑，这种立 法的精神被后世封建王朝立法制度所完全承袭。n 1 唐、明、清法律均有规定：司 法官故意出入人罪的，以全罪论，这反映出“反坐 的原则在封建王朝仍然沿 用。在我国古代，即便是出于过失出入人罪的，其结果的严重与否也作为考虑 的对象，一律要处以刑罚。这表明历代的统治者“重典治吏 的思想，对司法 官员的职务犯罪则尤其严厉。 1 2 选题的背景 伴随着我国的政治经济体制改革大踏步的推进，人们的观念发生了极大的 变化。国家机关工作人员身为人民公仆，其在金钱、地位、权力等诱惑之下， 那些意志薄弱的人正在逐渐被腐化为骑在百姓头上作威作福的官大爷，数不胜 i 引言 数的腐败现象因此而滋生蔓延。司法腐败在广大百姓群众的愤懑中首当其冲， 司法腐败不但和人民群众的切身利益有着密不可分的联系，而且和我国处在进 行之中的中国特色的社会主义现代化建设同样有着不可分割的联系。若任其发 展的话，不仅会对社会主义法制建设造成巨大的负面作用，也必然会危害到社 会主义经济关系和财产关系，成为我国的社会主义现代化建设事业发展的一大 障碍，而徇私枉法行为就是众多司法腐败的典型之一。 徇私枉法罪是多发、常见的一种职务型犯罪，该罪对国家司法机关的公正 性有很大的危害，历来百姓都深恶痛绝。徇私枉法行为不但严重地毁坏了司法 机关在广大人民群众当中的威望和声誉，同时也玷污了社会风气，而且损害了 司法机关公正、廉明的高大形象。徇私枉法罪作为刑法中一种特殊主体的犯罪， 由于法律条文中规定的限制，加之相关司法解释的缺位和理论界认识意见上的 不统一，直接导致的结果就是对本罪在司法实践的法律适用中频频出现困难和 争议，造成监督者对司法机关工作人员枉法行为的惩治力度不够，预防渎职犯 罪的效果不甚理想，那么社会正义和司法公正的实现就更加是无稽之谈，严重 损害了法律的权威，也阻碍了社会主义的法治进程。徇私枉法罪是司法机关工 作人员利用其职务上的便利而实施的犯罪，鉴于国家司法机关工作性质的特殊 性，直接决定了这种类型犯罪的隐蔽性，犯罪行为的实施者本身又真正懂法， 会用法，从而具有相当的反侦察能力。不但如此，在有些情况下，又存在公检 法三个司法机关相互串通，隐瞒、掩盖犯罪的事实和现象，毫无疑问，这样的 行为给其他的司法机关工作人员的调查取证阶段造成了巨大的障碍。徇私枉法 行为的多样性，以及该行为与其他行为之间相互结合的复杂性，也给该罪子啊 认定的过程中带来了极大的不方便。正是如此，为了维护社会主义法制建设的 尊严，保护人民群众的合法权益不受到犯罪行为的侵害，必须坚决的同徇私枉 法的犯罪行为坚决的斗争。 1 3 论文结构安排 文章共分为五个部分，共三万余字。 第一部分是徇私枉法罪的主体，主要针对司法实践中存在的书记员、监管 人员、后勤人员、审委会委员以及人民陪审员等具有特殊身份的人员能否作为 徇私枉法罪的主体进行了深入的探讨，认定上述主体都可以成为徇私枉法罪的 1 引言 主体。除此之外，对于单位能否成为徇私枉法罪的主体也进行了分析，并认为 单位的行为虽不能构成徇私枉法罪的单位犯罪，但应对其直接主管人员和其他 责任人员以徇私枉法罪追究刑事责任。 第二部分为徇私枉法罪的罪过。主要是对徇私枉法最终“故意 、“明知 、 “间接故意”以及“徇情和徇私 这四个问题进行探讨。徇私枉法罪本身在主 观上的表现即为直接故意，鉴于间接故意中存在的放任因素，并不符合徇私枉 法罪的主观特征，所以间接故意不能成为徇私枉法罪的主观要件。 第三部分是徇私枉法罪的客观方面。主要讨论的是徇私枉法罪在客观方面 的具体表现形式，主要针对枉法行为和利用职务便利的具体含义，以及追诉和 不作为当中的特殊问题。认为在枉法行为中，应以被追诉之人是否实质上已经 构成了犯罪来认定和把握徇私枉法最终关于“有罪的人”的定义。在职务便利 的问题中，纵向的制约关系能构成徇私枉法罪，横向的制约关系因超越了不同 的职能而不能被认定为徇私枉法罪。在追诉中，应当根据法条中的语言理解追 诉在刑事诉讼中的具体体现。鉴于刑法中的谦抑性，司法机关的不作为行为， 也应当被认定为是徇私枉法罪。 第四部分是徇私枉法罪的司法认定，主要在区分了徇私枉法罪与其他易混 淆的罪名，并在此基础之上，讨论了徇私枉法罪的既遂与未遂和罪数这两个特 殊形态。 第五部分是徇私枉法罪的立法缺陷及完善建议关于拘私枉法罪的立法完善 建议。提出了我国现阶段的徇私枉法罪存在的枉法行为，“徇私”和“徇情 以及法定刑上存在的不足，并针对这三点不足提出了相应的立法建议，即分离 “枉法裁判”行为，取消“徇私 与“徇情 的规定，提高法定刑并增设财产 刑。 2 徇私枉法罪的主体 2 徇私枉法罪的主体 根据我国刑法的规定，徇私枉法罪的主体是特殊主体，只有具有法律规定 的承担特殊职责的人才可以成为本罪的适格主体。因此，如何正确认定徇私枉 法罪的犯罪主体就成为了本罪准确定罪的| i 提要件，具有重大的意义。根据我 国刑法第3 9 9 条第1 款的规定，徇私枉法罪的犯罪主体是司法工作人员。又 根据我国刑法第9 4 条“司法机关工作人员”的相关规定：“本法所称司法 工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”上述人员主要 包括：2 1 第一，具有侦查职责的人员，具体包括公安、国安、检察、监狱及海关、 军队保卫部门中从事侦查工作的人员。( 1 ) 公安机关中承担侦查职责的工作人 员，依照相关的规定具体包括负有刑事案件、治安案件和交通肇事案件侦查职 责的警察等等；( 2 ) 国家安全机关中承担侦察之责的工作人员指的是负有危害 国家犯罪案件的侦察之责的工作人员；( 3 ) 人民检察院中的承担侦查职责的人 指的是承担贪污贿赂和渎职侵权案件侦查职责的检察人员，也就是人民检察院 中反贪污贿赂和反渎职侵权部门的工作人员；( 4 ) 监管场所负有承担职责的工 作人员指的是监狱、劳教所、拘役所等监管场承担有侦查在押人员犯罪职责的 工作人员；( 5 ) 海关中承担侦查职责的工作人员指的是承担缉私犯罪案件侦查 职责的工作人员；( 6 ) 军队保卫部门承担侦查职责的工作人员指的是承担军人 违反职责案件侦查职责的工作人员。 第二，具有检察职责的人员，具体指的是人民检察院中的检察长、副检察 长、检委会委员、检察员、书记员以及法警等人员当中，承担依法侦查监督、 审查起诉、刑事审判和执行监督、民事行政检察及看押职责的工作人员。 第三，具有审判职责的人员，具体指的是人民法院的院长、副院长、审委 会委员、审判长、审判员、人民陪审员、书记员以及法警等人员当中，承担依 法审理案件职责的工作人员。 第四，具有监管职责的人员，具体指的是依法在监管场所承担看押嫌疑人、 被告人和罪犯的工作人员。 我国的立法机关也发现了司法实践中暴露出的突出问题，并做出了关于 第九章滨职罪主体适用问题的解释的立法解释，该解释 4 2 徇私枉法罪的主体 中将从事公务但并未列入公务员编制的人员，在行使职权的过程中有渎职行为 并构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。据此，受到委托、 聘用或者使借用的不具有合法资格的人员，从事了与司法职责有关的工作，也 应当成为徇私枉法罪的主体。 鉴于司法实践中出现的许多特殊情况，刑法的理论界和实务界对于司法机 关工作人员身份和职责的认识存在着众多的不一致，其问题主要表现为，书记 员、后勤、陪审员等，下面笔者对这些问题进行一一阐述。 2 1 书记员、监管人员和后勤人员 对于书记员、监管人员和后勤能否成为本罪的主体，我国刑法理论界存在 一定的争论，争论的观点主要有两种。第一种观点持否定的态度，认为书记员、 监管人员和后勤虽然属于司法工作人员的范畴，但是他们并不承担刑法中所规 定的“侦查、审查、审判和监管的职责 ，因此不能被认定为徇私枉法罪的主 体。嘲第二种观点则认为，上述人员能否成为徇私枉法罪的主体关键在于其是否 负有刑法第9 4 条中所规定的职责，如果他们承担这些职责，就能够成为徇 私枉法罪的主体，反之则不能。持第二种观点的学者认为，只有对监管场所内 的犯罪行为承担侦查职责或依法协助其他侦查机关进行侦查的职责的工作人员 才可以是徇私枉法罪的犯罪主体，对于在监管场所工作的其余工作人员，虽然 他们也属于司法工作人员的范畴，但是他们承担的只有行政和监督改造的职责， 不承担侦查犯罪行为等职责，所以不能成为徇私枉法罪追诉的对象。这些人员 在行使其职责的过程中，虽有犯罪分子可能存在漏判或者错判的情形，但这些 情形与上述行政职能的工作人员无关，不能以此为理由要求他们承担刑事责任。 如果这些仅承担行政职能的监管工作人员发现了漏判或者错判的情形，为了徇 私情、谋私利而使错判或者漏判的现象无法得到更正，或者以伪造、毁灭证据 的手段来维持错判或者漏判的情形，也不能以徇私枉法罪来追究其刑事责任。 正确的做法应当是根据此类人员行为的具体表现，以诬告陷害罪、伪证罪和妨 害作证罪追究其刑事责任。 笔者认为，后一种观点较为可取。即书记员、监管人员或者内勤只有在承 担了相应的职责之外，还应当负有协助司法机关侦查犯罪活动的职责，才有可 能成为徇私枉法罪的主体，否则不能以徇私枉法罪追究其刑事责任。 2 徇私枉法罪的主体 2 2 审委会委员、人民陪审员 2 2 1 审委会委员 我国人民法院组织法第1 0 条明确规定：“各级人民法院设立审判委员 会。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大、疑难案件以及与审判工作 相关的问题。 审判委员会的组成人员虽不直接参与案件的直接审判，但是对 重大、疑难的案件当然的可以发表讨论意见，听取合议庭的审判意见后，可以 对于合议庭的意见选择支持或者否决，也就是说，审委会的讨论结果可以直接 影响到整个案件的裁判结果。审委会对于某些案件的讨论并不是人民法院的一 项必要工作，只能说是案件审判过程的延伸。理所当然，审委会委员对于重大 疑难案件的讨论也是其履行刑法所赋予其的审判职责的一部分。所以，审判委 员会的组成人员就当然的构成了刑法意义上的司法机关工作人员。如果他们在 刑事相应职责的过程中徇私枉法、徇情枉法，故意作出违背法律规定的枉法裁 判，就应以徇私枉法的罪名追究其刑事责任。综上所述，笔者认为，审委会的 委员能够成为徇私枉法罪的犯罪主体。 2 2 2 人民陪审员 在绝大多数的法院中，人民法院聘用的人民陪审员并未在司法机关中任职， 具有一定的临时性，单从其身份来说，人民陪审员并不属于有编制的司法机关 工作人员。关于法院的人民陪审员进行刑事审判活动的过程中，如果以徇私情、 谋私利等行为违背法律做枉法裁判，其行为是否能构成徇私枉法罪，在刑法学 理论界存在两种观点。第一种观点是否定说，持这种观点的学者认为合议庭中 的人民陪审员是其所属人民法院聘请的，只临时性的参与审判活动，不具有稳 定性，不能简单的将其归为司法机关工作人员的范畴中。他们还认为，以目前 的我国案件审判的情形来说，在司法实践活动中，陪审员在人民法院的审判过 程中发挥不到重要的作用，审判活动最终的判决结果大都大多由审判员作出， 人民陪审员对于案件的裁判内容起不到确定性的作用。第二种观点是肯定说， 持这种观点的学者认为人民陪审员能够成为徇私枉法罪的犯罪主体。 晦1 肯定说的观点更加能够符合我国的司法现状。笔者认为，在我国现阶段的 司法实践中，毫无疑问的说，法庭中的人民陪审员“陪而不审、审而不议、议 而不决 的情形较为普遍，架空了人民陪审员，使其真j 下的成为了形式上的东 6 2 徇私枉法椎的主体 西，其主要原因在于我国人民陪审员制度的严重滞后，人民陪审员的法律水平 和本身的职业素养较低所造成的。随着我国法制建设和司法制度的日益完善， 人民陪审员必将会逐渐体现出其在刑事审判工作中所发挥的作用并承担起其应 当承担的职责。在我国的刑事立法中，陪审员应当能够可以作为徇私枉法罪的 主体。第一，法院的人民陪审员具有刑事审判的职责。这一点符合徇私枉法罪 主体的实质要件。全国人大常委会2 0 0 4 年颁前i 的关于完善人民陪审员制度的 决定中规定：“人民陪审员依法参与人民法院的审判活动，除不得担任审判 长以外，与法官享有同等的权力。 “人民陪审员参加合议庭审判的案件，对 事实的认定、法律的适用可以独立的行使表决权。 这就意味着，在法律所规 定的范围之内，人民陪审员与审判人员有着同等的审判职责，按照这个标准， 法院的人民陪审员完全符合徇私枉法罪犯罪主体的构成要件，当然可以构成本 罪。第二，人民陪审员的产生程序是有法律明确予以规定的，符合本罪犯罪主 体的形式要件。 2 3 单位的主体问题 在我国的司法实践中，一些公安部门针对其所查获的一部分触犯刑法并构 成犯罪的刑事案件，并没有依照法律所明确规定的程序，侦查完毕之后移交检 察院处理，而是在公安机关集体研究讨论决定，以公安机关单位的名义私自将 犯罪嫌疑人释放，换来的是犯罪嫌疑上交的巨额罚款，将罚款用于财政开支等 用途。在这种情形下，单位决定的行为能否构成徇私枉法罪，刑法学理论界存 在争议，争议的观点主要有以下三个： 一种观点持肯定的态度，持这种观点的学者认为： “单位可以成为徇私枉 法罪的主体，理由是：以罚代拘、以罚代刑等以单位名义作出的徇私枉法行为， 有些徇私枉法的行为并非司法工作人员独立决定的，而是由单位领导集体讨论 决定或者单位内部明确规定的。这种行为符合单位犯罪的基本特征，应当按照 徇私枉法罪追究单位的刑事责任。 删 另一种观点持否定的态度，持这种观点的学者认为单位不能成为构成徇私 枉法罪的主体，但是“司法机关以谋取一定的利益为目的，集体研究并共同实 施徇私枉法行为而本罪的，应当依照法律追究该机关的主管人员和其他具有直 接责任的人员的刑事责任。”h 1 7 2 徇私杆法罪的主体 也有一种观点认为，追究单位的主管人员和其他相关的直接责任人员的刑 事责任的f j i 提是单位实施的行为构成了徇私枉法罪。而我国刑法对于徇私枉法 罪并没有明确规定单位可以构成本罪。法不禁止即自由，因此，单位以及单位 的主管人员和其责任人员均不构成徇私枉法罪，否则就是违背了刑法所规定的 罪刑法定原则。由此看来，将单位以徇私枉法罪追究刑事责任显然是不成立的， 违反了刑法的基本原则。这就需要司法工作者在对此行为进行构成犯罪与否的 判断时，就必须要依照法律条文中的明确规定。我国刑法第3 0 条规定单位 构成犯罪的要件，换句话说，我国刑法中的单位犯罪，必须是以法律明文规定 为成立要件。 删 成立单位犯罪的条件是刑法中明确规定的可以由单位构成的犯罪，才能成 立单位犯罪。而刑法第3 9 9 条的条文中并不能体现出单位能够成徇私枉法罪 主体的内容，由此看来，以徇私枉法罪的罪名追究单位和个人的刑事责任是于 法无据的，有类推的嫌疑。上述后两种观点的内容都涉及到了单位徇私枉法行 为中“徇私”的范围，关于该内容，本文将在第二部分详细讨论。虽因借用单 位名义徇集体之私，但是从本质讲，这种徇私枉法的行为依然是司法机关工作 人员所实施的犯罪行为，这些枉法行为的实施者或责任人应当受到相应的惩罚。 综上，笔者认为第二种观点是可取的，即以单位的名义徇小集体之私而实行的 徇私枉法行为，以单位的名义徇集体之私而实施的徇私枉法行为，虽然说不能 构成徇私枉法罪的单位犯罪，但是应当对其直接主管人员和其他相关责任人员 以徇私枉法罪追究刑事责任。 3 徇私枉法罪的罪过 3 徇私枉法罪的罪过 在犯罪构成的四要件学说中，罪过是犯罪构成中主观方面的内容。罪过就 是犯罪的故意和过失，是所有犯罪构成都必须具备的主观条件。我国刑法 第1 4 条和第1 5 条有规定，各种犯罪在其主观方面都必须具备犯罪的故意或者犯 罪的过失要件，即罪过。刑法第1 6 条又从侧面强调了，行为人的行为虽然 具有一定的社会危害性，并且在一定的程度上也造成了危害结果，但是这样的 行为的做出并不是出于故意或者过失的主观态度，就不能将这种行为认定为犯 罪。刑法的这三条规定从法律的角度明确了犯罪的故意或者过失，就是认定行 为人的行为构成犯罪并且应当对犯罪行为承担相应刑事责任的主观依据。 我国刑事责任理论认为，对于行为人是否实施危害社会的犯罪行为，他们 都具有实施与否的自由选择权。实施或者不实施触犯刑法的犯罪行为，都是通 过行为人本身的意志因素和意识因素的支配，在这种相对自由的条件支配下， 行为人选择实施犯罪行为，侵犯了刑法所保护的公私利益，不但造成了一定的 社会危害性，也具有故意或者过失的心理态度，这样的行为使他们在法律面前 产生了罪责。根据行为人的罪过认定行为人构成犯罪并决定追究其相应的刑事 责任，这不单单是一种惩罚，也是一种手段行为，促使实施犯罪行为的行为人 今后进行正确的判断和意志选择，从而不再实施危害社会的犯罪行为，这样一 来，就达到了制定刑法所要达到的最终目的。反过来讲，如果行为人在其相对 自由的意识和意志的支配下，做出的行为依然对社会产生了一定程度的危害性， 但是从主观上来看，其行为并不是由于故意或者过失的心理活动支配所造成的， 而是其意志以外的因素所导致而成，在这样的情形下，就不能说行为人主观上 做出的具有社会危害性的行为是出于故意或者过失的心理态度，如果刑法仍然 要这样认定行为人的行为构成犯罪并对其责任进行刑事追究，显然失去了法律 的合理性，这样就和制定刑法所期望的预防犯罪和保护人民利益的目的背道而 驰了。因此，行为人基于自身相对自由的因素下产生的故意或者过失的心理态 度而导致的犯罪行为的发生，是追究行为人刑事责任的根本依据。 9 3 徇私枉法罪的罪过 3 1徇私枉法罪中的故意 犯罪故意是主观方面罪过的形式之一，是司法工作者实施徇私枉法行为的 主观心理态度。关于故意的界定，我国刑法第1 4 条明文规定：“明知自己 的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成 犯罪的，是犯罪故意。”该规定明确的表明了犯罪的故意和故意犯罪这二者相 辅相成，缺一不可的密切联系，前者是一种罪过的心理，后者则是在前者的罪 过因素支配下构成犯罪的行为。构成徇私枉法罪的主观方面只能是故意，不能 由过失构成，枉法的动机在于徇私情、谋私利，因此，如果行为人因过失的行 为对无罪的人使其受到了刑事追诉，或者对有罪的人做出了无罪的判决，或者 轻判重，重判轻以及将彼罪判为此罪，将此罪判为彼罪，则不能认定为徇私枉 法罪。这一点在刑法理论界和司法实务界是比较一致的。徇私枉法罪是故意犯 罪，犯罪形式是直接故意，表现为行为人明知他人无罪而故意使其受到刑事追 诉，或明知他人有罪而故意包庇使其不受到追诉，或明知裁判违背事实依据和 法律规定而故意为之。 3 2“明知”的含义 我国刑法第3 9 9 条在对本罪罪状的描述中两次提到了“明知 ，按照条 文来理解，就是“明知无罪的人使其受追诉”、“明知有罪的人故意包庇不使 其受追诉 。“明知”的概念是徇私枉法罪主观方面的认识因素，能否准确认 定“明知关系到行为人主观罪过判断，直接影响的是行为人实施的行为是否 构成徇私枉法罪。因此，对于“明知 含义的正确判定在具体的司法实践活动 中显得尤其重要。 笔者认为，理解“明知 的含义主要在于以下两个方面： 第一，行为人的“明知 程度，就是行为人在实施徇私枉法行为的过程中 对其行为是否需要受到刑法追究的认识程度。行为人对于“有罪的人”和“无 罪的人 是达到“具体的明知 还是“确定的明知 。最高检于1 9 9 9 年9 月9 日 发布的关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定( 试行) 中 有规定，“有罪的人 应当理解为“明知存在犯罪事实且需要追究相应的刑事 责任的人 。该法规中的语言分别用了“认为”和“明知 来表明二者在认定 l o 3 徇私枉法罪的罪过 标准和具体内容中存在的差别。从一般的角度来讲，司法机关是“认为 上的 主体，在是否决定立案的程序中就已经经过了初步侦查和判断，也就具备了许 多可以用来证明行为人确有必要被追究刑事责任的犯罪事实。相比之下，徇私 枉法行为的实施者对于其是否有罪的认知程度就相对较低。举一例说明，公安 部门的刑侦人员接到报案得知某人在某地实施了一个抢劫行为，该侦查人员就 能够被认定位是明知抢劫行为的实旌者是“有具体的犯罪事实并且需要依照法 律追究刑事责任的人 ，这就恰恰符合刑法第3 9 9 条所规定的“明知是有罪 的人 。虽然侦查人员对于犯罪嫌疑人实施抢劫行为的主观因素不十分明了， 诸如时间、地点和动机等等，其所掌握的内容页应当属于“确定的明知 。司 法机关对犯罪嫌疑人实施的抢劫行为进行初步调查之后，一旦确定“有基本的 犯罪事实的，需对其追究刑事责任的 ，就决定立案侦查。此时，司法机关的 侦查人员就已经掌握了一定的证据内容，并能够证明该情节行为的基本犯罪行 为的事实和经过，这样的明知就是“具体的明知 。构成徇私枉法罪的司法机 关共工作人员只要达到“确定明知 的程度就应当认定构成了徇私枉法罪，其 原因在于，司法机关工作人员在“确定明知”的状态下，其行为已然危害了国 家司法机关的正常活动和司法公正，具有了相当程度的社会危害性，针对对这 种行为追求实施者的刑事责任是完全符合我国刑法的立法意愿和立法目的的。 第二，徇私枉法行为的实施者在犯罪实行阶段对于明知的具体内容，换句 话说，就是犯罪行为的实施者在主观上对其实施的具体行为的认知情况。这一 点在学界主要有三种观点：首先是一要件说，支持一要件说的学者认为，“行 为人只需要对犯罪客观方面事实有所认识即可 。阳1 其次是二要件说，持该观点 的学者认为“明知包括对犯罪客体和犯罪客观方面两个要件的具体的认识 ， 也就是“犯罪对象和危害行为与危害后果之间的存在的因果关系有明确的认 识 ；n 叩最后是三要件说，支持三要件说的学者认为：“明知是对犯罪主体、 客体及客观方面都有明确的认识 。1 笔者支持二要件说，明知的具体内容应 当包括对犯罪行为的客体和客观方面两个构成要件的事实认识情况，主要包括 包括： 第一，明知的对象。即徇私枉法行为的实施者明知其犯罪行为所针对的对 象。根据我国刑法的相关规定，犯罪对象具体是指“有罪的人”和“无罪的人”， 也就是使明知是无辜的人而冤枉其有罪，或明知是犯罪行为的实施者而未被绳 之以法。 3 徇私枉法罪的罪过 第二，明知徇私枉法行为的危害行为与危害结果的之间存在的因果关系。 一方面，根据前述徇私枉法罪的罪过问题，实施本罪行为的主观方面是直接故 意，行为人主观上具有积极追求并且希望危害结果发生，行为人出于徇私情或 者谋私利，在其主观上希望结果发生的态度的支配下，必然会做出违背司法公 正，也违反了自身职责的行为，以追求达到徇私枉法的终极目标。司法机关工 作人员对其自身承担的职责，以及对徇私枉法行为的违法性和社会危害程度都 是十分清楚的，也可以说，从事司法工作人员对这样的行为必然会有明确的认 识。另一方面，行为人实施的徇私枉法行为的危害结果是“使无罪的人受到刑 事追诉或是使有罪的人免于刑事追诉的裁判的行为”，也可以说是纵容犯罪分 子再次危害社会或使无辜者蒙受本不该承受的惩罚。这些就是行为人在实施徇 私枉法行为的试行阶段必定会造成的危害结果，换句话说，行为人在实施行为 的过程中就能够预见其行为必然会引起这些具有一定社会危害性结果。所以， 很显然，徇私枉法的行为人对其所实施的危害行为与危害结果之问的因果关系 是明知的。 第三，明知的时间。徇私枉法行为的实施者明知是“有罪的人 或“无罪 的人 的具体阶段，这个时间应当认定是徇私、徇情行为实施的同一时间。徇 私枉法行为的实施者对于“有罪 和“无罪 的明知，应以其主观认识徇私枉 法行为实施的具体时间阶段为认定标准，并不是经过法院判决才知晓的，才认 为司法机关工作人员对其实施的徇私枉法行为是明知的。同时，对于明知时间 段的正确认识对于判断行为人主观上是否具有故意有着积极的意义，由于明知 属于主观上的心理状态，在处理和认定徇私枉法罪的刑事案件的过程中，要认 定行为人是否存在真正意义上的“明知 ，只能依据证据等相关的客观事实进 行推理得知。当可以确定明知的时间是与徇私枉法行为处于同一实施阶段后， 判断行为人是否明知的各管证据就应以该阶段所掌握的证据为主要依据。只有 这样，才能准确认定徇私枉法的行为。 第四，明知是利用职务的便利而做出的徇私枉法行为。徇私枉法罪的犯罪 主体是特殊的主体范畴，不是一般自然人都可以成为该罪的犯罪主体的，其原 因很简单，一般的主体基本上没有权力对案件的过程和结果产生直接或间接的 影响，进而影响刑事诉讼活动的公正和秩序。司法机关工作承担着保护国家司 法公正的使命，所以他们享有一定的司法权力。徇私枉法罪的行为人必然知道 自己手握着这个权力的来源。再者，对任何案件徇私枉法的处理也不是所有的 1 2 3 徇私枉法罪的罪过 司法工作人员都有权进行的。司法机关工作人员在实施徇私枉法行为的过程中， 主要针对的都是由其经办或者主管的刑事案件，有着如此便利的条件，其徇私 情、谋私利的行为的才有可以得到实施的可能性，这一点是简单明了的。从上 述内容可以容易的得出结论，行为人对其实施的徇私枉法行为的一个重要因素 是其明知自己利用了职务上的便利。 3 3 间接故意的问题 刑法中对于徇私枉法罪的主观方面为故意，但故意包括直接故意和间接故 意，本罪主观上的故意是否包含间接故意存在争议。一种观点认定徇私枉法罪 的主观方面不但可以是直接故意，也可以是间接故意。d 羽这种可能性是完全存 在的，例如说，某公安局刑警队队长家中亲人治病，急需要用钱，恰巧刑警队 最近掌握一个走私案件的主要线索，刑警队干警奉命将贩毒人员抓获，并缴获 部分赃物后，该刑警队队长擅自决定，让该走私犯交纳7 万元后私自将其放走。 虽然此案在当时已经办理了立案手续，但后来既没有对该走私犯采取任何强制 措施，也未对该案件继续进行侦查，一段时间过后，缴获的赃物不知去向，刑 警队队长私自收的7 万元被其用于医治家人的疾病，该走私犯在又继续作案，后 被其他地方的警方抓获。本案中，该刑警队长出于谋取私利的动机，已经立案， 且人赃并获的犯罪案件明知犯罪嫌疑人涉嫌走私犯罪的情况下，却没有采取任 何刑事侦查措施，明显是一种典型的放任心态，应当构成徇私枉法罪的间接故 意。另一种观点认为徇私枉法罪的主观方面只能由直接故意构成，间接故意不 能构成本罪。u 羽 笔者认为，徇私枉法罪的主观方面只能由直接故意构成，间接故意不能构 成本罪。我国刑法第1 4 条规定：“行为人明知自己的行为会发生危害社会 的结果，但是希望和积极追求这种后果发生的心理态度 。而间接故意是指“行 为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态 度。”刑法理论界的通说认为，能够由直接故意构成的犯罪在主观方面都有犯 罪目的的内容，也就是对犯罪结果希望或者积极追求的心理态度；而在间接故 意中则不存在犯罪目的的内容，行为人对危害结果只是放任的态度，并不是主 观上的积极地追求。刑法学在理论上将故意的具体内容划分为认识因素和意志 因素两个方面。从i j 者来看，直接故意的具体表现为明知自己的行为“可能