（伦理学专业论文）道德精神和法律精神的嬗变.pdf

摘要 论文从以一卜三个方面米讨论道德精神和法律精神的关系及其嬗变：首先考察传统的道德精神和 法律精神，然后探究现代社会中道德精神雨i 法律精神的分离及意义，最后对道德精i l l l l 法律精神的 整合作了新的思考。 在传统社会，人们更倾向丁从柏拉图的道德即人理性的生活方面去理解道德。道德的这种精神 向度表现出来，就是中庸。而论文中的法律主要是就规则而言的。由丁法律的诞生和财产概念的出 现息息相关，法律规j j ! | j 中存在的物的冈素使法律精神有走向极端的可能。但舀：传统考 ：会中道德起土 导作州，在道德精神的统摄卜，法律精神走向极端的这种可能性没有表现山来。 现代社会与法律精神紧密相联。社会秩序的结构安排是依靠社会分： 及与之相应的文化象征符 号的结合而实现的，道德和法律是其中两个重要的方面。在现代社会，当法律在社会生活中l 与。据主 导地位之后，一r 具合理性的意识形态确立了。在此语境中，道德也被要求玄证明其白身具有某种功 用。这样，道德自身存在的意义和其在社会中的作用发生了错位，使得社会雨i 文化秩序出现了混乱。 在对道德精神利法律精神的分裂进行反思后，我们认为这利人们极端的主体性是内在相关的。 由丁极端的、绝对的主体性把人变得片面、绝对，所以无视道德的社会出现了诸多问题。在此，生 态智慧具有重要的借鉴意义。生态觉悟是对世界的合理秩序、对人在世界中的地位以及对人的行为 的合理性的反省。我们希望在这种生态建设视野的有机联系中使道德乘1 法律达到某种程度的整合。 关键词： 道德精神；法律精神：主体性：社会构序 a b s t r a c t t h er e l a t i o na n dt i l ee v o l u t i o no ft i l em o r a ls p i r i ta n dt h el e g a ls p i r i ta r ed i s c u s s e df r o mt h ef o l l o w i n g t h r e ea s p e c t s ：i ? i r s t l y ，s t u d y i n gt h et r a d i t i o n a lm o r a l s p i r i t a n dt h et r a d i t i o n a l l e g a ls p i r i t ；s e c o n d l y , a n a l y z i n gt h ed i v i s i o n o ft h em o r a ls p i r i ta n dt h el e g a ls p i r i ta n di t sm e a n i n gi nm o d e r ns o c i e t y ；t h i r d l y , c o n s i d e r i n gt h ec o n f o r m i t yo ft h em o r a ls p i r i ta n dt h el e g a ls p i r i t i nt r a d i t i o n a ls o c i e t y , p e o p l ew e r ei n c l i n e dt oc o n s i d e rm o r a l i t yf r o mt h ea n g l eo fm a n sr a t i o n a ll i f e o fp l a t o t h i sk i n do f s p i r i te x p r e s s e db ym o r a l i t yw a st h em e a n h e r el a wi sd i s c u s s e d + f r o mt h ef e a t u r eo f r u l e t h ee m e r g e n c eo fl a wr e l a t e dt ot h ee m e r g e n c eo ft h ec o n c e p tp r o p e r t y , a n dt h e f a c t o ro fo b j e c t e x i s t i n gi nl a w sr u l e sc o u l dm a k et h el e g a ls p i r i tg ot oe x t r e m e s h o w e v e r , m o r a l i t yp l a y e dal e a d i n gr o l e i nt r a d i t i o n a ls o c i e t y , s oo nt h i sc o n d i t i o n ，t h ep o s s i b i l i t yo ft h el e g a ls p i r i t sg o i n gt oe x t r e m e sd i d n tc o m e i n t or e a l i t y m o d e r ns o c i e t yh a sad i r e c tb e a r i n go nt h el e g a ls p i r i t t h ea r r a n g eo fs o c i a lo r d e r ss t r u c t u r ed e p e n d s o nt h ec o m b i n a t i o no fs o c i a ld i v i s i o no fl a b o ra n dt h ec o r r e s p o n d i n gc u l t u r a l s y m b o l s h e r e ，m o r a l i t ya n d l a wf i r et w oi m p o r t a n ta s p e c t s i nm o d e ms o c i e t y , a f t e rl a wb e c a m et h e l e a d i n gf a c t o ri ns o c i a ll i f e ，t h e i d e o l o g yo fi n s t r u m e n t a lr e a s o nw a se s t a b l i s h e d a tt h i sm o m e n t ，m o r a l i t yw a sa s k e dt op r o v ei t s e l fh a v e s o m eu s e t h u s ，t h em e a n i n go fm o r a l i t y se x i s t e n c ea n di t su s ei nt h e s o c i e t ya l t e r n a t e d ，w h i c hc o n f u s e d t h es o c i e t ya n dt h ec u l t u r e do r d e r a f t e rc o n s i d e r i n gt h ed i v i s i o no ft h em o r a ls p i r i ta n dt h el e g a ls p i r i t ，w et h i n kt h a ti th a ss o m e t h i n gt o d ow i t hm a n se x t r e m es u b j e c t i v i t y b e c a u s ee x t r e m ea n da b s o l u t es u b j e c t i v i t ym a k em a nu n i l a t e r a la n d a b s o l u t e ，t h es o c i e t yh a sm a n yp r o b l e m si nw h i c hm o r a l i t yi s i g n o r e d h e r e ，e c o l o g i cw i s d o mh a s s i g n i f i c a n tu s ef o rr e f e r e n c e e c o l o g i cc o n s c i o u s n e s si sm a n sc o n s i d e r a t i o no ft h er e a s o n a b l eo r d e ro ft h e w o r l d ，m a n sp o s i t i o ni nt h ew o r l da n dt h er e a s o n a b l e n e s so fm a n sb e h a v i o r w eh o p et h a ti nt h i sk i n do f o r g a n i cc o n n e c t i o n ，m o r a l i t ya n dl a ww i l lr e a c ht ot h ec o n f o r m i t yt os o m ee x t e n t k e yw o r d s m o r a l i t ys p i r i t ；l e g a ls p i r i t ；s u b j e c t i v i t y ；m a k i n gu ps o c i a lo r d e r 、 ，1 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用过 的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并 表示了谢意。 研究生签名：季馘日 期： 酬二寸锣q 酗z 蜊二7 形 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内 容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可 以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权东南大学研 究生院办理。 砂昵 导高 导言 本文讨论最为一般的道德和法律的关系问题。美国的伦理学家发金太尔认为道德不是一种永恒 不变、确定无疑的概念。同样，法律也是如此，当社会生活变化时，二者都会发生变化。冈此，在 这里我们求助丁- “道德精神”和“法律精神”这样的概念。黑格尔“精神哲学”所研究的精神是指 人的意识和认识。爱德华泰勒给文化卜的一个经典定义是“文化，或文明，就其广泛的民族学意 义来说，是包括全部的知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为利：会成员的人所掌握的利接 受的任何其他的才能羽1 习惯的复合体。”2 但是当动态的道德和法律的“早期的文化变成一堆瓦砾， 最后变成一堆灰土”时，“精神将萦绕着灰土”。3 由此可见，精神更能体现出一种动态的东西。论文 不打算去揭示道德或法律的“本质”，而只是历史地从人类精神的角度研究其在社会生活中的发展演 变，特别是从它们在社会构序中的地位利作h j 来探寻道德精神和法律精神的嬗变。我们把不同时期 人们对法律和道德的动态把握连贯起来，就合成了本文的法律精神和道德精神。韦伯在新教伦理 与资本土义精神中对资本i 义精神足这样界定的，“这种对象只能灶一种历史个体，即在历史的现 实中互相关联的各种冈素的复合体，它是由我们从其文化意义的观点；。i 发，将那些冈素2 l 合而成的 一个概念整体。”4 借助丁韦伯的定义，道德精神和法律精神可以更准确地表述为道德和法律历史 地、内在地告诉了人们什么，就是在相互关联的现实中从文化层面对道德和法律进行历史把握的复 合体。 论文之所以用“道德精神”而非“伦理精神”是出于以下考虑。伦理一词在指道德现象和道德 关系时与道德相通，不过它更侧重丁这种现象和关系的理论。里十多德的伦理学主要即是研究个 体的德性和善。在他区分的二类善外在的善、灵魂的善和身体的善之中，里十多德认为 “灵魂的善是最恰当意义上的、最真实的善。”5 他荚丁国家和吣族群体的伦理关系则主要体现在政 治学中，“政治学考察高尚 高贵 与公正的行为。”6 从这里可以看出道德和伦理的分野。后来 黑格尔对道德和伦理作了明确i 又：分：前者专指个体的德性、行为和良心：后者则指家庭、社会利国 家关系。如果我们州后者和法律作比较，就很容易地滑入自然法学派，得山法律是道德最低限度的 结论，这样的话就会成为另外一个论题了。古希腊的道德思想倾向有两种，一是苏格拉底的“知识 即道德”；一是普罗泰戈拉的“人是万物的尺度”，以人为中心来讲道德。人是个体的、现实的人。 由此可见，道德更侧重于人的主体方面，“知识即道德”也强调主体自身的修养。从弧里十多德强调 灵魂的善，到康德的道德律令，我们可以知道，道德更侧重于人的内在方面。 学界习惯上认为法律有两个特点：强制性和规则。对于强制性这一特点，有学者表示了不同意 全增嘏主编西方哲学史：下i ：海：一i ：海人民_ ：版社，2 0 0 0 2 7 7 英 爱德华泰勒原始文化连树声译i ：海：，i ：海文艺“；版社，1 9 9 2 1 奥 维特根斯坦游戏规则：维特根斯坦神秘之物沉默集唐少杰等译两安：陕两帅范人学版礼，2 0 0 3 9 0 德 书竹新教伦理j 资奉生义精神彭强，黄晓京译两安：陕两师范人学版礼，2 0 0 2 1 7 古希腊 弧半i j 多德尼再马n ，伦理学廖申 j 译沣北京：商务e | j 书馆2 0 0 3 2 l 一2 2 古希腊 弧芈f ：多德尼符马叫伦理学廖 l l j 详渖北京：商务e i j 书馆，2 0 0 3 6 - - 7 1 东南人学倾：i ：学位论文 见。哈特尝试了鉴别“被强制”和“有义务”之间的异同。我国学者张维迎从经济视角研究后认为， 法律的可实施性必须以个人追求效川最人化为前提，法律只能“诱导”而不能“强制”个人行为。2 现实中，在中t t c 纪的商人法律制度卜，“法官的判决没有国家强制力的支持，也就是说，执行不执行 法官的判决完全是当事人的臼由，但信誉机制保证了法官的判决通常都能得到有效执行。”3 这就说 明，强制性不一定是法律的必然特征。相反，规则对丁法律是不可或缺的。对丁法律，学者的争议 从各个不同角度展玎。火1 ：法的一些根本性问题，人家都还术取j l 识。f f 红火1 ：法的本质方面法 是止义的体现，还是权力的体现? 法灶为了实现抽象的j l ! 义，还灶礼会利蕊的需要? 法趋社会一致 性的表现，还是社会冲突性的表现? 这些争议都烂较深层次上的。论文选择规! l ! | j 这个法律外部特征 的视角切入，在丁尽可能避免争议，斯：以此米贯彻论文的意图。规则，在人的关系中体现了外在的 客观性，对应于更为主观的道德，论文即以此出发来探讨二着的关系。 论文的背景主要是西方的，尽管文中有东两对照，但目的不在于做文化比较，而在于把论文的 主要线索映衬得更为清楚。从近代之前的自然法阶段直到康德和黑格尔，对法律的思考都是以道德 为核心的，道德高于法、广丁法，法从属丁道德，违反道德的实在法不能视作法。然而到了近代以 后，情况发生变化。分析实证主义等诸多法学派别认为，二者之间没有必然的逻辑联系，道德不是 检验法律是否有效的标准，所谓“恶法亦法”。现代许多! 学者( 包括复兴的新白然法! 学学者) 则从各 自不同的侧重点对道德和法进行比较，但他们往往各执一词，研究出来的结论常常相左。当然，这 种结果产生的原因是多重的。譬如由丁道德和法在现代都已发展成为人的理论体系，因而无法对二 者进行点对点的比较，或者就算进行比较，这种比较也往往有只见树小、不见森林之嫌。还有的时 候我们发生了概念的游移，如肖我们说道德和法律是社会的控制力量时，我们是以社会为本体而言 的；当我们说道德的控制力量是基于个人的良心或者道德信念因而不如法律有力时，我们则是以个 人为本体而言的你能想象个人的道德信念羽i 社会控制之间的必然逻辑联系吗? 实际上，道德体 系人多是白发形成的( 尽管伦理学家可对之进行研究，并提出具有真知灼见的看法或道德规范) 而 作为个人可能不希望作为被控制者主动实现社会控制并且其中隐含了一个合目的性预见，即社 会是应该被控制的或是j 十会廊该走向某种控制。因此我们希望以一种更为开阔的视野来研究，但不 可避免的是这种研究将更为粗线条。 主体性是主体的本性或属性，人们对主体性的认识是从对主体的认识开始的。一般意义上的“主 体”这个词，在两方米白丁希腊词语“根据”，指的是眼前现成的尔两。这个意义上的主体概念最初 并没有完全与人联系在起。“但在人类社会由传统社会向现代紊f ：会的转变过转0 中，形成了现代 意义上的主体：人及其白我。”4 “白文艺复兴以米，主体性就一直是现代哲! 学的奠基彳i ”。5 萨特认为 见 英 哈特法律的概念张文娃，郑成良，杜景义等译北京：中国人百科伞书版礼，1 9 9 6 张维迎信息、信任与法律北京：生活读书新知三联书店，2 0 0 3 1 9 4 张维迎信息、信任与法律北京：生活读书新知三联书店，2 0 0 3 5 0 郭湛主体性哲学：人的存= f 1 i 及其意义昆l j ：云南人民 “版礼，2 0 0 2 2 9 0 荚 弗莱德r 多尔迈主体f q i 的黄昏万俊人，朱困钧，吴海针译i ：海：l ：海人民f i ；版 i ：1 9 9 2 前吉 2 导苦 主体性的始点是笛 尔的我思土体“在一开始，没有别的真理只有一个：我思，所以我存在；由 丁他实现他自身，他是意识的绝对真理。”我们撇开其中的唯我论倾向( 事实上萨特事后花了很人 气力去消除这利，气氛) ，它表明了主体性和人的意识紧紧相连。土体性问题实际上是人的意识在何种 程度上把自身同外在客体区分开来，即人如何定位自我、认识自我。在“人作为一种存在者成为全 部存在者的中心即主体”2 后，人以何种程度看待自身同周遭的联系( 关系) 就成为一种价值尺度， 其中包括了道德和法律。论文所讲的主体性，是在道德精神和法律精神的历史嬗变中展开的。主体 性能够同道德和法律联系起来，是冈为，在某种程度上主体性体现了人类文化内在的价值尺度，而 道德和法律以及反映它们与主体性关系及其嬗变的进程，都体现了人不同的社会和文化状态，这其 中就折射出人的主体性规定。主体性的完善和生态的有机联系内在相通，川生态的方法论对作为人 文精神价值生态中有机冈子的道德精神利法律精神进行反思，是对人在世界中的地位、对人的行为 合理性进行反省。 秩序存在丁臼然界也存在丁人类社会。弧里十多德认为“人类生米就有合群的性情”，这是就 人的社会属性而言的，但人更是个体的人，具有能动的主体性。这样，人类社会这个极其复杂系统 的秩序形成的过程中，其内在的调：1 7 机制更为复杂。英国社会学家科亨大致概括了社会秩序四个方 面内涵，即社会的可控性、社会生活的特定性、行为的互动性和社会活动中的可预测性。3 人作为精 神的个体结成社会群体，这就使得人类社会的秩序包括了人类文化的精神意识，其中包含诸多意识 形态，如道德、法律、宗教、社会风尚等。就是说，在人类社会中形成某种秩序是多种动冈的结果。 我们难以一一厘清这些动冈，不过在某个时期，作为( 区域) 整体的人类必定有一种主导价值是全 社会的着力之点，并且有与之相应的一种主导文化精神。值得指出的是，这些人类精神都是相互联 系、相互作川的，所谓主导文化精神，只是相对而言更为突出。道德和法律在人类发展中均起到了 秩序安排的作j i 。在秩序论中，作者论述道：“在现代社会，法律是社会规范的核心，其他社会 规范不能与法律相冲突，道德被看作是法律的补充。但住传统社会，则是以道德为核心，其他规范 不能与道德相冲突。法律是为道德服务的，法律的制定也是以道德为根据，法律规范实质上是道德 规范的提升，。即道德法律化。”4 这段论述以人的社会历史为本体，它清楚地表明了两层意思：一是 道德和法律是人类文化的两个重要方面；二是从传统社会到现代社会，社会建构原则经历了从以道 德为核心到以法律为核心的转换。无独有偶，历史法学派的代表人物、人类学家梅冈认为“所有进 步社会的运动，到此处为i t - ，是一个从身份到契约的运动”。5 论文也即是以从道德到法律的社 会构序原则的转换为思路线索而展开的，并希冀在生态视野中、在主体性的完善中来解决冈道德精 神和法律精神的裂变所导致的精神危机及社会危机。 荚 弗莱德r 多尔迈主体性的黄昏万俊人。朱圈钧吴海针详i 海：l ：海人民版= = 1 9 9 2 2 4 郭湛生体悱哲学：人的存确i 及j e 意义昆i 刿：厶南人民：i ：版礼，2 0 0 2 2 9 0 邢建困汪青松，吴鹏森秩序论北京：人民版j ：_ l = ，1 9 9 3 2 邢建国江青松。吴鹏森秩序论北京：人民 _ n 版利：，1 9 9 3 2 2 6 英 梅因古代法沈景一译北京：商务印书馆，1 9 8 4 9 7 东南人学硕j l ：学位论文 第一章传统的道德精神和法律精神 本章从传统对道德精神和法律精神进行讨论，这样有利| 丁- 今大我们对二者及其关系的认识。在 传统社会，人们更倾向丁从人的理性生活方面去理解道德，其精神向度表现为中庸。而法律精神的 发展是由内在的物的冈素推动的，同时这也使法律精神存在走向极端的可能。但在传统社会，道德 精神更为重要。在道德精神的统摄卜，二者是合一的。 1 原初的道德精神 我们从历史的现实中各种相互关联因素山发，把从文化层面对道德历史地把握的“复合体”理 解为一种道德精神。那么意味着在这种“历史”中必定有一种一以贯之的尔硝，使之能在动态的现 实相互关联中还能成为我们称之为道德的尔似。 在某种程度上，人能够和动物区分开米，从动物界脱颖而出，止是冈为人有了道德。有一种观 点认为，道德是在人不断进化的过程中才产生的。但是如前所述，我们是把道德放在人的文化历程 中来考察的。由丁- 原始人对白己的行为进行的是自然无反思的调：1 ，我们很难认定他们已经是文化 意义上的人了闪此在一些哲学家眼中，道德具有了本体上的意义。如在苏格拉底看米：人是宁南 的中心，理性是人的中心，而道德应当是人生追求的中心目的。2 事实上，道德是人社会化、使人成 其为人的第一步。如果说古希腊人的各种知识都是从统称为哲学的知识中分化山米的话，那么人的 文明化过程的源流就是道德。人类学家为我们这样描述原始 = 会中道德对丁社会秩序的作用，“如果 某种行为导致了整个社区或已设定的社会权威代表米执行一种有组织汞1 规则的程序，那么这种行为 就是公认的不法行为。这种有组织和规则的程序将追究社区中某一成员的责任，让社区或社区权威 的代理人使之受到惩罚。这种程序可被称为惩罚制裁，就本质而言，它是一个社区就其内部成员冒 犯某种坚定明确的道德信念从而引起社会不安的行为而做出的一种反应。这种反应的直接功能是表 达出一种集体道德义愤，使社会恢复安定。然而它的根本功能则是，使这个社区的人们在必要的程 度上保持着道德感。”3 也即是，人类的理性是以道德为粘合剂而把人结成一个社会的。在此基础上， “社会基本上是一种道德秩序”4 ，并且道德具有某种程度的“神圣性”，否则就会激起“集体道德 义愤”。希伯来人则进而“通过信仰上帝来维护人类的尊严和道德自律”。5 这或许是道德的重要属性。 如果作为人类理性的产物道德的产生具有重要意义，那么对道德的理性追问就是一个无休止的 哲学问题了。无可否认，在人类之初对道德问题的思考更具有本源性他们更近地倾听了道德发 1 罗国杰主编伦理学北京：人民j i j 版社，2 0 0 0 2 8 2 奖 马文佩单主编西方文l j 史：l ：胡万单，：卜世民姜开君等详北京：商务e 1 j 书馆，1 9 9 3 1 0 1 3 英 a r 拉德克利火一布朗原始礼会的结构o j 功能潘蛟一i i 贤海，刘文远等译北京：中央民族人学；i _ ；版礼， 1 9 9 9 2 3 7 - 2 3 8 4 英 a r 拉德克利火布朗原始社会的结构与功能潘蛟，i i 贤海，刘义远等译北京：中央民族人学h 版社， 1 9 9 9 5 5 荚 马文佩单主编两方义1 9 j 史：i ：胡万芈，- l i 世民，姜开村等译北京：商务e 1 j 帖馆1 9 9 3 5 2 4 第一章传统的道德精神和法律梢神 生的律动。在古希腊的荷马史诗中，判断一个人品质最重要的方面是个人事务方面，即在履行社会 指派给他的社会职责方面。一个具有他的特殊的和专门职责上的德性即为善，也即是，“一个履行社 会指派给他的职责的人，就具有德性。”“善完全在于社会职责的履行”，1 但是当人们试图从具体 的善追问一般的“善”的概念时却遇剑了麻烦。在美诺篇中苏格拉底问美诺何为美德，美诺 同答了男人的美德、女人的美德和儿童、青年、老人的美德，等等。在“美德即知识”的人前提卜， 苏格拉底有时认为善就是对人有川或有荫的，如财富、地何、健康、有力等等，有时义把“善”与 服从神意联系起米。所以苏格拉底在川精神接生术引导美诺找剑贯穿一切美德之中的共同美德时， 他们最后没有得出明确的结论。尽管道德的目标善雉以一般地、抽象地归纳，但这不是问 题，论文对道德精神的把握将尽鼙避开那些有争议的概念，力求从特征性的利可描述的方面去把握。 譬如，佛教中的“十善业”体现的是一种完满，是主客双方、内在外在恰如其是的一种平衡。太虚 偈说：“仰i ：唯佛陀，完成在人格。人成即佛成，是名真现实。”由此可知，参佛就是学习如何做一 个完满的人，善的条件可以认为是做一个人的条件。川系统论的话语来说，善所导致的不仅是要素 的、而且是系统的平衡性和稳定性。这里，正如麦金太尔所言，道德概念是不能离开历史来考察和 理解的，当社会生活变化时，道德概念也变化了。2 道德评价的两极是善和恶，但就善本身而言，存 在程度不同的善。也即是，善所体现的是一个动态的、自身封闭的但义随时游移的逻辑圆圈。对于 这样一种概念，我们难以刚思辩理性提炼出一个清晰的轮廓，所以维特根斯坦说“善在事实的范围 之外”。3 在考察传统社会时可以发现，那时的人更倾向丁从人理性的生活方面去理解道德。道德体现了 人的理性，只有理性地生活着的人才是真止的人，理性地生活才是作为人的一种存在，这也是道德 的原点。古希腊城邦中武十的英勇杀敌表现了他个体的德性，同时，对国家城邦而言这样的国家才 是好的国家，这样对个人而言在好的国家中个人的生活才有保障。弧里七多德说，“就各个人而言为 最优良的生活方式，即把全邦作为一个集体，对全邦所有的人民而言也一定是最优良的生活方式。” 4 其逻辑进路是个体的“德性”导致集体的“得”，最后个人也能“得”。这更体现了一种要守住人们 心中应该如何存在的存在，使人能成为人、城邦能成为城邦。道德精神就其理性品质而言，是善； 在精神指向上，则是中庸。在涉及剑人和物时，道德精神总是指向人，并体现了人本然的无功利存 在。虽然利盗问题是道德的重要内容，但利黼绝不是道德本身追求的目标。相反，克服利益有时是 道德的重要进程，道德要通过克服利茄达到人利。然而，我们并不认为道德和利益是相斥的，而应 该是以人和为目的，需要克服利嵛就要去克服，需要去获取就要去获取。也即是，人和就是道德的 目的。这样，道德即是使主体把握白身、使白己达到人和人之间利白身内在的和谐与平衡。这种手 段表现出来时，就如a j 艾耶尔所言：“所有道德理论，就它们是哲! 学理论而言，在实际行为方 奖 阿拉斯代尔麦余太尔伦理学觞史龚群译北京：商务e 1 j 书馆，2 0 0 3 3 卜3 2 美 阿拉斯代尔麦金太尔伦理学简史龚群译北京：商务e i j 书馆2 0 0 3 1 奥 维特根斯灿游戏规则：维特根斯坦神秘之物沉默集庸少杰等译两安：陕两帅范人学版社2 0 0 3 2 0 古希腊 弧单一i ：多德政治学吴街彭译北京：商务e i j 书馆，1 9 8 1 3 5 2 5 尔粥人学顺l j 学位论义 面，都是中性的。”1 实际上，古代先哲早就看到了这一点，里j 卜多德殴定了过度、不及、适中三 状态，并且认为“人生所赋有的善德就完全应当以 毋过毋不及的 中间境界为最佳。”2 在孔子那里 中庸不仅是道德境界，而且还是他们所倡导的宁宵观。现代心理：学也认为，“道德力量的功能在协调。” 3 我们或可以这样认为，尽管在不同的时期和不同的地方，具体的道德规范可能筹别很人，但其内在 的精神向度则表现为一种恰如其是的中庸。 2 原初的法律精神 梅冈认为古代社会对现代社会影响重人，“现在控制着我们行动以及塑造着我们行为的道德规范 的每一种形式，必然可以从这些胚种当中展示出来。”4 我们可以从这段话中获得方法论上的指导。 不仅道德如此，法律也是如此。找到这个原初的特征对我们了解法律具有重要意义，这个特征用中 国的传统说法就是所谓“德”、“得”相通。“德”、“得”相通不仅仅是中国伦理精神的逻辑起点和基 本信念5 ，更是一种人同社会的理想。荷马史诗中的5 喀琉斯以那个时代臻丁完美的道德英 勇善战赢得了j “泛的荣誉，这也可以理解为一种j 义的“得”。柏拉图理想国中的哲学家一 统治者也是那些不追求名利财富而为民效力并且具有智慧和美德的人。6 人类学研究也表明，原始社 会中氏族首领都具有“个人的勇敢、处理事务的机智”7 的美德，只有具备这些品质的首领，才能更 有利于氏族的发展。在原始社会残酷的生存环境中，氏族的群体利益的“德”和个人的“得”无疑 是相通的。也就是说，如果我们追溯到人类精神还没有分化时，那时“文化不折不扣就是社会本身”， “德”和“得”不仅仅是一种精神取向上的相通，二者更是一种水乳交融密不可分的“实体”。维特 根斯坦说，“文化是一种习惯，或者是一种先前规定的习惯。”8 在人类精神还没有分化的时候，就是 这样一种“德”、“得”相通的“习惯”原则指导着人们的行为，并且人类文化的这种早期因子一直 被传承到了后世直至今天。“德”、“得”相通和我们现在的“止义”这一概念有着紧密联系如果 “德”者不“得”或是“得”者不“德”，这会是我们心中理想的止义社会吗? 不l 卜是哲人，这也是 社会活动家心中的理想，马j 路德金就希望他的孩子们“能够生活在一个不是以他们的肤色， 而是以他f ：j 的品性来判断他们的价值的国度里。”9 作为文化实体的法律必然传承了这种因子，弧里 十多德就认为“法律或成例就是止义的一种衍生物”m ，法律的目的在于“促成全邦人民都能进于正 义和善德的 永久 制度。”同样，在人类社会早期哲人的洞见清楚地说明了法律原初的这一内在特 美 阿拉斯代尔麦金太尔伦理学简史龚群译北京：商务印书馆，2 0 0 3 2 5 2 6 古希腊 弧里：卜多德政治学吴寿彭译北京：商务印书馆，1 9 8 1 2 0 5 许金声活j = i ；最佳状态：自我实现北京：新华“i 版 ：- l = ，1 9 9 9 2 7 0 英 梅| 大i 古代法沈景一详北京：商务印书馆1 9 8 4 6 9 樊浩中困伦理精神的历史建构南京：江苏人民出版社，1 9 9 2 4 2 2 4 2 3 荚 马义佩掣主编两方义i 删史：- l i 胡万里，：l ! 山= 民，姜开科等译北京：商务e 1 j 书馆，1 9 9 3 1 0 8 美 路易斯享利摩尔根古代社会：i ：杨东纯，马雍，马b 详北京：商务e 1 j 书馆，1 9 7 7 7 0 奥 维特根斯地游戏规则：维特根斯坦神秘之物沉默集庸少杰等译西安：陕两师范人学版礼，2 0 0 3 8 7 淹i r 编选著名政治演说精品两安：陕两旅游版社。1 9 9 2 2 6 8 古希腊 弧半i ：多德政治学炅寿彭译北京：商务e ij 书馆，1 9 8 1 1 7 古希腊 弧掣i j 多德政治学吴寿彭译北京：商务印书馆，1 9 8 1 1 3 8 6 l 2 3 4 5 6 7 8 9 m 第一帝传统的道德精神和法律精神 征。但是，人们对由法律带米的规则意识的把握却使二者走向分裂。 西方文化认为“法律是植根于自然的、指挥应然行为并禁1 e 相反行为的最高理性( r e a s o n ) ”，1 是 所有人必须遵守的，因此“公众集会上的智者不被称为立法者，而是被称为法律宣告者。”2 中西法 律文化尽管有差别( 后文将论述到) ，但最为重要的特征则是相同的。墨子法仪说“百工为方 以矩，为圆以规，直以绳，止以悬。故自l ：从事，皆有法所度。”这样，就“无巧j l ：不巧j h 皆以此 者为法”，进而“虽至十之为将相者，皆有法。”日尔曼法明文规定了以卜原则，“判决府当非常公允： 不能对富人是一种判决，对穷人是另一种判决；也不能对你的朋友是一种判决，对你的敌人是另一 种判决。”3 从这里可以看出，二者追求的都是一种独立于人的主观性之外的客观规则，所以富勒的 定义为“法律是使人的行为服从规则治理的事业”。4 法律最为显著的外部特征，乃是规则。 对于规则，维特根斯坦说道，“当我遵守规则时，我并不选择。我盲目地遵守规则。”他认为人 们“认为自己在遵守规则并不就是遵守规则”，5 这和老子的白然之道有相通之处。也就是说真正的 遵守规则应该是自然的，而不是为了臼己的主观目的去遵守规则这或许是规则的内在意蕴。今 大的学者已经通过经研究指明了法律起源时的一个重要形态“禁忌”。英语中“禁忌”一词源丁- 波利尼硝亚语“t a b u ”一词，它有两方面的内涵：一是指神圣不可侵犯的，二是危险不可接触的6 。 最开始的禁总是性禁忌和食物禁忌“食品完全是群的财产除了集体财产以外，不存在任何别的 财产形式。个人财产是完全没有的。”7 为了群体生存延续的财产是神圣不可侵犯的。伯尔曼论述道， “如果可以川一个单独的措词玄描述所有这些不同的法律秩序所共同具有的尔阳，那么这个措词就 是习惯的神圣性。习惯是神圣的，它的规范是神圣的。”8 为了群体的生存不需要别人的提醒，每个 人都很白然地知道属于白己的那份食物该有多少。至此我们可以做出这样的判断，法律精神在最初 具有这种自然遵守规则之道。也就是说，原初的法律精神的外在形式具有一种规则的神圣性。但如 前章所述，正是财产概念的出现给了人类巨人的冲击。中国的占人，多认为法律的目的在于定分i t 争。管子君臣说，“古者未有君臣上卜之别，未有大妇妃匹之合，兽处群居，以力相征。丁是 智者诈愚，强者凌弱，老幼孤独不得其所。故智者假众力以禁强虐，而暴人1 卜。为氏兴利除害，正 民之德，而民师之。名物处，韪非分，则赏罚行矣。”这和霍布斯在利维坦中所写的从自然 状态到自然法的产生是相似的，它们也有不同之处即前者是“智者假众力以禁强虐”，而后者则是 通过权利的部分转让达到“契约”。所以j 龙德止确地指山，“丁法肇始之际，这个终极目的仅仅是和 l 古罗马 西塞罗国家篇法律篇沈叔、h 苏力译北京：商务印书馆，1 9 9 9 1 5 8 2 荚 哈罗德j 伯尔曼法律1 j 革命：西方法律传统的形成贺i l ! 方，高鸿钧，张志铭等译北京：中国大百科全 书出版社，1 9 9 3 7 4 3 美 哈罗德j 伯尔曼法律与革命：西方法律传统的形成璇卫方，离鸿钧，张志铭等译北京：中国大百科全 书出版社。1 9 9 3 7 8 4 曾庆敏主编法学火辞典i - 海：一i 二海辞书：i ：j 版社，1 9 9 8 1 7 2 7 5 奥 维特根斯坦游戏规则：维特根斯坦神秘之物沉默集唐少杰等译西安：陕西师范人学i l l 版社，2 0 0 3 2 4 0 2 4 1 6 英 a r 拉德克利夫一布朗原始社会的结构与功能潘蛟，王贤海，刘文远等译北京：中央民族大学出版社 1 9 9 9 1 4 7 7 削长龄法律的起源北京：中罔人民公安人学“ 版利：，1 9 9 7 1 1 1 8 荚 哈罗德j 1 一尔曼法律j 革命：两方法律传统的形成璇l j 方，商鸿钧，张忠镩i 等译北京：中国人百科令 书版礼，1 9 9 3 9 7 7 东南人学倾i j 学位论文 平秩序。”| 政垧：与法律的建：士要就足为了创造、保护和使j | j 财， = ，。2 定分i f ：争，其争夺的目标是 物，这是法律肇始的动因。外在物的存在不仅是法律肇始的动因，还是从古至今各种不同类型法律 的共通因素之一。保护财产的内在的物的因素成了法律规则之内不可遏制的推动力。摩尔根有一段 论述非常精彩，人对物欲的追求“导致了人类奴隶制的产生，使奴隶制成为产生财产的工具；在经 过t ) l 千年之后，又是它发现了臼由人是更有利于生产财富的机器，从而导致了奴隶制的废除。”3 对 丁法律而言，其原初的精神具有的这种“德”之质将由丁其物的冈素的日渐发展而解构。 3 道德精神、法律精神和人的主体性 主体性哲学问题是人如何看待臼身的问题，它不仅包含个体的人如何看待白己，而且包含了作 为类的人如何定位自身。人能够意识到白我、把白我雨i 夕h 在世界区分开米意味着产生了主体性。但 主体并不独立臼存，因为主体总是相对丁客体而言的。我们讲主体时，其中隐含着一个不言白明的 前提，即主体与客体己经是分化开来的不同存在。主客关系上的“唯我论”是以个体的自我为主体， 是一种个人中心主义主体观，但这种主体观在现实生活中难免四处碰蹙。把主体放人到全部人类并 置之丁中心地位，这是人类中心主义主体观。在人类历史上，人把臼身作为主体同对象、客体区分 开来，意味着人的意识的诞生和人类从狭义的动物界提升出来，意味着人开始从自然的、野蛮的状 态进入社会的、文化的状态。反过来看，包括道德和法律在内的社会文明的状态也说明人与对象、 客体的| 又：分程度，这其中就规定着人的主体性人作为能动主体的质的规定性。冈而，在体现道 德精神利法律精神嬗变的社会历史中考察二者作为社会构序原则进行转换时，可以发现它和人类的 主体性进程( 或对主体性的认识) 存在着某种意义上的恰合。因此，论文力图把道德精神和法律精 神的嬗变、它们和与之相对应的社会历史、人的主体性状况这二者之间的相互作川作一个较为清晰 的阐述。 关于道德，在柏拉图那里“有理性的生活也就是有德性的生活，是最高的善。”4 到了亚里士多 德，行为的恰到好处、恰如其分就是道德。柏拉图的“理性即道德”对我们认识道德的主体性很重 要。有了理性，人就不是自在地存在了，人能把自我和周遭自然区分开来，这就体现了主体性的存 在。但是我们不应忽视，一方面是理性已经萌芽，普罗泰戈拉提出了“人是万物的尺度”这样伟大 的口号；另一方面理性也仅仅是刚刚萌芽，人对自然的认识还处丁万物有灵论和自然神论这样的理 论阶段，人时时处处把白己和臼然万物联系在一起。那时，人们还特别注意和谐，如毕达哥拉斯学 派认为和谐无所不在，宁甫中的一切都存在着和谐，而且这种柑睹是绝对的，这种利谐也就是他们 的“宁甫秩序”。5 就具体的人和人的关系而肓，道德精神也从米没有把人j 1 1 人真止分开过。柏拉图 美 罗斯科庞德普通法的精神唐前宏，廖湘义，i 南黉原译北京：法律：l ：版社2 0 0 1 1 3 7 荚 路易斯享利摩尔根古代社会：下杨东莼，马雍，马巨译北京：商务印书馆，1 9 7 7 5 l l 荚 路易斯享利摩尔根古代社会：下杨东莼马雍，马巨译北京：商务印书馆1 9 7 7 5 1 l 伞增嘏主编两方哲学史：1 ：1 ：海：1 ：海人民1 1 1 版礼，2 0 0 0 1 5 5 1 5 6 伞增嘏主编两方哲学史：，i ：f ：海：+ i ：海人民版社，2 0 0 0 6 3 8 第一章传统的道德精神和法律精神 讲道德时都是在社会角色中讲道德，比如武十、妻子的美德各是什么。这些美德没有什么目的性， 如果一定要说有，那也只是为了促进社会更完美、更和谐，这和q 一国- - 代“穷则独善其身达则兼 善大卜”的内在意韵儿乎一样。人的身份和社会角色把白我时刻定位在群体中，在父亲面前是儿子， 在妻子面前是丈大，在战场上是武十。往道德精神卜的主体是一种“他人有心，予忖度之”的主体， 道德的黄金律“己所不欲，勿施丁人”也是就人和人而言的。也就是说，道德精神卜人的主体，从 一开始就体现出了一种交互性和主体间性对人和臼然都是如此。 法律精神和人的主体性之间的关联并- - l b - t g 么简单。人处于社会之中，是社会的人，是各种文化 精神的复合体。对于个体而言，它不可能成为单纯的法律人或道德人，因为人不i 卜会受到法律和道 德的影响，还会受到其它文化冈素的影响。现实中，人们的意识或行为往往烛多种文化精神共同作 用的结果，比如前文曾述及剑止是财产的出现给了人类利：会以新的推动力，对此蒲鲁尔说得好，“财 产是增l j = = 的权利”。1 在法律精神的培育卜，一种“- o j 有性个体主义”的主体观形成了，其观点是“有 条件的个人利黼和财产l ! i + 有应被看成是大生合法的( 假定利黼和财产的谋取利获得是遵照一系 列正式的、程序化的法规进行的) 。”2 但在最初，这只能被看作是人类主体性里面异质的东西，冈为 往它冲破道德精神的束缚而使人走1 旬极端、走向那种绝对的主体性之前，人f f j 是感受不剑它那种不 可遏制的动力的。也就是说，作为较为完整意义的人的主体性由道德精神先往地赋予了，它从一开 始就体现为一种主体间性。但是，“任何文化，当它发展到相当的阶段，破坏文化精神基础的本原就 开始显露出来。”3 既然人类精神的原点包涵了“得”，既然人类社会在进步，那么人类的精神必将丰 富和深化。既然建立法律的目的主要是为了“创造、保