（宪法学与行政法学专业论文）商标与商号权利冲突问题研究.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 商标与商号的权利冲突已成为理论界和实务界的痼疾。为什么类似蒙牛酒业 和蒙牛酒业的商标与商号权利冲突纠纷案件层出不穷? 究其原因一方面是由于 企业忽视商标和商号权利保护，更重要的是我国立法、执法、司法层面存在着许 多问题。本文从商标与商号权利冲突的最基本问题谈起，逐步深入分析导致这一 问题出现的各种原因以及判断冲突的标准。针对我国现状，本文分别从立法完善、 行政救济与司法救济的协调、企业的预防和应对三个方面提出了解决商标与商号 权利冲突的对策。 第一章从商标与商号权利冲突的基本问题谈起，分析了商标与商号的概念和 异同，介绍了知识产权权利冲突的概念和类型，商标与商号权利冲突的概念、特 征和类型。 第二章分为两部分，前半部分分析了商标与商号权利冲突产生的原因；后半 部分则分析了商标与商号权利冲突的判断标准：一般情况下以混淆原则为标准， 冲突的商标或商号驰名则以联想原则为判断标准。 第三章用比较的方法从立法方面提出解决问题的对策。针对我国立法存在的 缺陷，借鉴国外和我国一些地区的先进经验，提出了完善的对策：首先确立解决 冲突的原则；其次，构建商号权的知识产权保护体系，包括给商号应有的定位、 界定商号的权利范围、对商号专门立法、建立知名商号数据库和组建商号保护协 会等；再次，修改我国现有法规。 第四章从行政管理和司法救济角度提出解决途径。指出在我国现有法律规定 下如何运用行政救济和司法救济，同时提供了改进目前相关行政管理和司法救济 的建议。本章重点分析了行政救济与司法救济的协调运作，权力产生阶段由行政 机关把关，侵权行为发生后主要由司法机关处理，执行阶段要两方互相配合。 第五章从企业角度提供了预防和应对方案。企业应该从注册登记阶段突出商 标和商号的显著性，最好把商标和商号统一注册登记。同时合法抢注，注册防御 商标和联合商标。 关键词：商标、商号、权利冲突 v i 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h er i g h tc o t m c tb e t w e e nt r a d e m a r ka n dt r a d en a m e m a k ec o n f u s eb o t hi n a c a d e m i cd o m a i na n dp r a c t i c a ld o m a i n w h yd o e st h ec o n f l i c tl i k et h ec a s e m e n g n i ul i q u o rc o m p a n yv s m e n g n i ud a i r yc o m p a n yh a p p e nf r e q u e n t l y ? t h e r e a s o n sa r et h a tt h ee n t e r p r i s e si g n o r er i g h tp r o t e c t i o n t h em o r ei m p o r t a n t , t h e r ea r em a n yp r o b l e m si nl e 西s l a t i o n ，l a we n f o r c e m e n t , j u d i c i a la s p e c t s t h i s p a p e rt a k e sa b o u tt h ec o n f l i c tf r o mt h em o s tb a s i ck n o w l e d g e g r a d u a h y i tl e a d s t oat h o r o u g ha n a l y s i so ft h er e a s o n sa n dt h es t a n d a r dv i e wo fc o n f l i c t it r yt o f m dt h es o l u t i o nt ot h ec o n f l i c tf r o mt h r e ea s p e c t s ：l e g i s l a t i o np e r f e c t i o n ，t h e r e m e d i c sa n dc o o r d i n a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ea n dj u d i c i a lr e h e f ，a n dh o wd o e n t e r p r i s e sp r e v e n ta n dr e s p o n dt ot h ec o n f l i c t c h a p t e ri i st h eb a s eo ft h et h e s i s i ta n a l y z e st h ec o n c e p ta n dt h e s i m i l a r i t i e sa n dd i f i e r e n c e sb e t w e e nt r a d e m a r ka n dt r a d en a m e a n dt h ec o n c e p t , c h a r a c t e r i s t i e sa n dt y p e so ft h ec o n f l i c tb e t w e e nt r a d e m a r ka n dt r a d en a m e c h a p t e rl ii sd i v i d e di n t ot w op a r t s t h ef i r s tp a r ti st h ea n a i v s i so ft h e c a u s e so ft h ec o n f l i e tb e t w e e nt r a d e m a r ka n dt r a d en a m e ：t h es e c o n dp a r ti s a b o u tt h ec r i t e r i af o rj u d g i n gt h ec o n f l i c t ：w eu s et h em i s l e a d i n gp r i n c i p l e ，b u t w es h o u l du s et h ea s s o c i a t i o np r i n c i p l ew h e nt h et r a d e m a r ko rt r a d en a m ei s f a m o u s c h a p t e ri i ip r o v i d e sl e g i 【s l a t i v em e a s u r e sw i t ht h ec o m p a r a t i v em e t h o d i a n a l y z et h ef l a w se x i s t i n gi nt h el e g i s l a t i o n w es h o u l di m p r o v eo u rl e g i s l a t i o n b yl e a r n i n gf r o mt h ea d v a n c e de x p e r i e n c eo fo t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ：f i r s t l y , e s t a b l i s ht h ep r i n c i p l eo fr e s o l v i n gc o n f l i c t s ；s e c o n d l y , c o n s t r u c tt h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yp r o t e c t i o ns y s t e m ：g i v et r a d en a m et h ep r o p e rp o s i t i o n ，d e f i n et h e s c o p eo ft r a d en a m er i g h t , a n de s t a b l i s had a t a b a s eo fw e l l - k n o w nt r a d en a m e a n dt h ep r o t e c t i o na s s o c i a t i o no ft r a d en a m e ；t h i r d m o d i f yo u r l e g i s l a t i o n c h a p t e ri vi n t r o d u c e st h es o l u 廿o n sf r o mt h ep e r s p e c t i v e so fa d m i n i s t r a t i v e a n di u d i c i a lr e m e d i e s i na c c o r d a n c ew i t he x i s t i n gl a w s ，h o wd ow eu s et h e a d m i n i s t r a t i v er e l i e fa n dj u d i c i a lr e m e d i e s ? m e a n w h f l e ia n a l y z eh o wt o i m p r o v et h er e m e d i e s t h e n 。if o c u so nt h ec o o r d i n a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ea n d j u d i c i a lr e h e f ：a d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t i e sa r er e s p o n s i b l ef o rt h ec o n f l i c to fr i g h t r e m s t r a t i o n ；c o n r td e a l sw i t ht h ei n f r i n g e m e n ta f t e rt h ec o n f l i c t ；a d m i n i s t r a t i v e a u t h o r i t i e sa n di u d i c i a la u t h o r i t i e ss h o u l dh e l pe a c ho t h e ri nt h ei m p l e m e n t a t i o n p h a s e c h a p t e rve x p l o r e st h es o l u t i o n sf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fe n t e r p r i s e h o wd o w ea v o i da n dd e a lw i t hc o n f l i c t s ? e n t e r p r i s e ss h o u l dp a ya t t e n t i o nt ot h e r e m s t r a t i o no ft r a d e m a r k sa n dt r a d en a m e ，a n dm a k et h e md i f i e r e n ta n d s i g n i f i c a n t e n t e r p r i s e sh a v eb e t t e rk e e pt r a d e m a r k sa n dt r a d en a m et h es a m e r e g i s t e rs i m i l a rt r a d e m a r kl e g a i j yi nt i m e ，f o re x a m p l ed e f e n s i v et r a d e m a r k s a n dj o i n tt r a d e m a r k s k e y w o r d s ：t r a d e m a r k 、t r a d en a m e 、c o n f l i c to fr i g h t v i l 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：鲤霞日期：弛，f 2 j 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：鲤霞一导师签菇k 啤日期：掣夕 h l 上海大学硕士学位论文 引言 从2 0 0 5 年底一直闹得沸沸扬扬的蒙牛乳业告蒙牛酒业不正当竞争案，让笔 者不得不再次关注商标与商号的权利冲突问题。这一案件的案情是如下： 蒙牛乳业自1 9 9 9 年1 月起使用“蒙牛”商标与商号；2 0 0 0 年8 月，“蒙牛” 注册商标被认定为“内蒙古著名商标”。2 0 0 2 年2 月8 日，“蒙牛”注册商标 被国家工商总局认定为中国驰名商标。“蒙牛”曾先后在我国内地及台、港、澳 地区进行了全类商标注册，同时在近7 0 个国家与地区进行了商标注册。蒙牛酒 业公司成立时，“蒙牛”品牌已经形成高知名度、高美誉度和高市场亲和度的商 品品牌。蒙牛酒业于2 0 0 1 年8 月成立，其向内蒙古呼和浩特市的工商行政管理 部门申请注册以同样的“蒙牛”为商号的企业名称，生产和销售同样作为奶制品 的奶酒。2 0 0 5 年1 1 月，蒙牛乳业与蒙牛酒业就企业字号问题进行了接触，蒙牛 酒业提出要8 0 0 0 万元的天价补偿费才肯变更企业字号。无奈之下蒙牛乳业将蒙 牛酒业告上法院。 蒙牛乳业起诉称，其依法享有“蒙牛”注册商标权、著名商标权、驰名商标 权和著名商号及企业名称权。请求法院判决蒙牛酒业停止侵权和不正当竞争行 为；停止恶意注册和使用“蒙牛”字号的不正当竞争行为，并限期向工商行政管 理机构变更“蒙牛”字号；蒙牛酒业赔偿其经济损失1 0 0 0 元等诉讼请求。 蒙牛酒业则认为，1 9 9 9 年8 月2 4 日向国家商标局申请注册“蒙牛m e n g niu ”商标，而当时蒙牛乳业刚刚成立，没有任何注册商标，更谈不上著名商 标和驰名商标。因此，蒙牛酒业使用“蒙牛”品牌不可能侵犯蒙牛乳业任何在先 权利，更谈不上“傍名牌”或者“搭便车”。出现两个“蒙牛”完全是一种巧合。 北京市第一中级人民法院于2 0 0 6 年1 2 月2 2 日就蒙牛乳业状告蒙牛酒业侵 权案作出一审判决，蒙牛乳业胜诉，获赔经济损失4 0 0 万元。法院经审理认为， 蒙牛酒业公司明知故犯，注册取得其企业名称，借合法形式故意制造混淆与冲突， 侵占了原告的商誉，其注册行为已经构成对原告的不正当竞争。同时，蒙牛酒业 公司在其宣传和经营的奶酒产品上突出使用“蒙牛酒业”，故意对外宣称原告与 其是一家，制造混淆的行为，造成商品来源的混淆，侵犯了原告在先已有的注册 上海大学硕士学位论文 商标专用权，给原告应有的市场利益及商业声誉造成损害，应承担停止侵害、赔 偿损失的民事责任。1 这个案子是众多商标与商号权利冲突案件中的一个，其中有许多问题值得我 们去反思。其中，重要的一个问题就是商标与商号权利冲突问题。本文正是在笔 者参考诸如此类案件的基础上发引发的一系列法律思考。 第一章商标与商号权利冲突概述 第一节权利冲突中的商标与商号剖析 一、商标、商号的概念 根据中华人民共和国商标法第八条的规定，商标是指用于特定的商品或 服务上，能够把自然人、法人或者其他组织的商品或服务与他人的商品区别开来 由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色的组合，以及上述要素的组合构成 的可视性标志。 而商号是指从事生产或经营活动的商事主体为了与其他商事主体区别开来 而登记使用的特定标志。根据企业名称登记管理规定第七条，企业名称应当 由以下部分依次组织：字号( 或者商号，下同) 、行业或者经营特点、组织形式。 第八条：企业名称应当使用汉字，民族自治地方的企业名称可以同时使用本民族 自治区地方用的民族文字。企业使用外文名称的，其外文名称应当与中文名称相 一致，并报登记主管机关登记注册。 二、商标与商号的异同分析 商标与商号均是企业组织进行经营活动中不可缺少的要素，企业要开拓市场 进而占领市场，首先就必须要使市场认识企业的商号和产品的商标。在现代激烈 参见张恒瑞：蒙牛酒业。败阵。蒙牛乳业。获赔400 万元中国消费者报，2 0 0 7 年1 月1 日 2 上海大学硕士学位论文 的市场竞争中，企业之间的竞争已经由过去的以质量价格为主转变为包括质量、 价格在内的产品的品种、售后服务、企业的声誉等各方面的综合竞争，而商标与 商号正是产品质量、售后服务、企业信誉的载体。商号与商标的关系极为密切， “商号权是与商标权相邻接的最为密切的权利”2 ，他们经常一起出现在同一 商品上，商号有的情况下可以成为商标的一个组成部分或同一内容，但有时又不 是。商标与商号有众多的相似性，主要体现在以下几个方面： 第一，商标与商号同属工业产权的范畴。无论是商标还是商号都具有财产权 和人身权的双重属性，二者都属于知识产权。 第二，商标与商号功能的相同或相似性。首先，两者都是用以区别产品和产 品生产厂家的特定标记。磋丑号和商标都能够将一种商品与他种塑旦j 型! ! 塑蜃别开 来。两者都是区别产品或服务并引导消费者识别企业的标记。其次，商标和商号 都是企业商誉的载体。商标和商号凝聚着企业创造性劳动获得的商业信誉和声 誉，影响着公众对产品的选择。再次，商标与商号都具有广告效应。他们通过其 显著的特征，传达给公众以鲜明的企业形象，提供给公众对商品或服务的认知， 进而对其商品或者服务进行良好的宣传。 第三，商标与商号构成要素的相同点。根据商标法第八条的规定，商标由文 字、图形、字母、数字、三维标志和颜色的组合，以及上述要素的组合构成。根 据企业名称登记管理规定第八条的规定，企业名称只能由汉字、少数民族文 字或者外文组成。所以两者都可以由汉字、少数民族文字或者外文组成。 商号与商标的相似性，在服务商标领域体现得尤其明显。由于服务商标并没 有一个物质性的载体，他只能依附在服务商给我们提供的服务上。在绝大多数情 况下，一个企业的商号、企业名称或其简称即其服务商标。尼斯协定将服务 商标分为八类，包括广告、金融、电信、运输、教育、修理、餐饮等服务。在这 些领域，服务商标和商号很难区分。因为服务业的特性，使商号对消费者的引导 作用丝毫不亚于服务商标。从服务商标的起源上看，服务商标实际上是对企业商 号的商标化，是服务企业为了保护自己的商业标记权利，而将商标保护的领域从 产品扩展到服务上。正是由于商号与商标在消费市场上的极端相似性，就使得有 关商标权与商号权的冲突不断发生。 当然商号和商标在作用和性质上是有区别的，主要表现为： 2 郑成思；知识产权通论，法律出版社，1 9 9 6 年第7 6 页 3 上海大学硕士学位论文 第一，区别功能不同。商标主要是用来区别商品或服务的，代表着商品或服 务的信誉，必须与其所依附的某些特定商品相联系而存在；商号主要是用来区别 企业的，代表着厂商的信誉，必须与商品的生产者或经营者相联系而存在，所以 商号权与人身或身份联系更紧密。 第二，法律依据和权利的效力范围不同。商标按照商标法的规定进行注 册和使用，具有专用权。其专用权在全国范围内有效，并有法定的时效性；商号 按照公司法或企业登记管理条例登记注册，同样具有专用权。其专用权 在所登记的工商行政管理机关管辖的地域范围内有效，并与企业同生同灭。 第三，主管部门不同，注册登记程序不同。商标全国只能由国家商标局注册。 商标注册要经过严格的审查程序，首先，商标局自行审查，如果发现申请注册的 商标在同一类别上有相同或近似的商标是不予注册的，即使与不同类别商品上的 驰名商标相同或近似也不可以注册。其次，商标异议，商标局经过初步审查，认 为可以注册的就进行公告，在公告异议期内，任何人都可以提出异议，理由成立 该商标不能获得注册。再次，商标争议，商标即使获得了注册，在第一年内，还 可以提出理由认为该商标不应该获得注册，而要求撤消该商标。可见商标的审查 注册程序是很严格的，而且给予了权利人许多次主张自己权利的机会。所以在正 常的情况同一个类别是不会出现相同的商标的，但是商号却由各个县以上的工商 局登记，各工商局只在本行政区范围检索，如果没有发现有相同的商号即给以注 册，几乎没有任何途径来纠正可能存在的问题。 第四，权利范围不同。一个商标可以几个主体共同，所以商标也可以转让给 其他一个或几个企业，根据双方签订的转让合同的不同，转让后转让人仍然可以 拥有商标。而商号主体具有单一性，同一商号在核准注册范围内只能为一个商品 生产经营者所拥有。一个总公司的商号可为其数个子公司共同使用，但只有总公 司才有权转让该商号，总公司是该商号的唯一所有者；商号权的转让不可重复进 行，只能转让给一家企业。商号权的转让须与企业全部资产转让一并进行，否则 将出现出让人与受让人竞业局面，对受让人是不公平的；商号权的转让只能在同 一注册地域内的同行业企业间进行，这是由商号权的行使范围所决定的。 正是由于商标与商号在许多方面有共同点，才为二者的冲突提供了可能。不 过也正是因为他们的类似和共同之处，我国在构建商号知识产权保护体系时可以 借鉴相对完善的商标保护体系的经验。 4 上海大学硕士学位论文 第二节商标与商号权利冲突的概述 一、知识产权权利冲突的概念和类型 知识产权权利冲突是指知识产权与其他合法民事权利或知识产权相互之间 因权利主体的归属不同而出现的矛盾或抵触状态。构成知识产权权利冲突须具备 三个条件：一是两项或两项以上的知识产权均是基于同一客体；二是同一客体产 生的多项知识产权属于不同的主体；三是各项权利的产生都具有合法的依据。 知识产权权利冲突的类型主要有三类：( 一) 同种权利之间的冲突，即就同一 客体依据某一知识产权单行法产生的、被多个主体享有同类知识产权的现象，如 专利权与专利权、商标权与商标权、著作权与著作权之间的冲突等。( 二) 不同种 权利之间的冲突，即就相同知识产权客体受不同的知识产权单行法的调整并受之 保护的多项权利之间发生的冲突。包括( 1 ) 外观设计专利权与商标权发生的冲 突。( 2 ) 商标权与著作权发生的冲突。( 3 ) 商标权与企业名称权发生的冲突。( 4 ) 商标权与在先使用的商品的包装、装潢权利发生的冲突；( 5 ) 将他人知名商品特 有的包装、装潢申请为自己的外观设计专利；( 6 ) 将他人的企业名称或商标注册 为自己的域名等等。一件设计精美的图案，与产品结合可能授予外观设计专利权， 作为商标申请注册可以获得商标权，而它本身又是著作权法上的美术作品享有著 作权。这些权利如属不同的主体享有，权利冲突发生在所难免。又如，依我国民法 通则、企业名称登记管理规定面产生的商号权与知名商品特有名称、包装装潢等 制止不正当竞争方面的权利之间也可能发生冲突。( 三) 国内知识产权与国外知识 产权的冲突，由于依据国内法产生的知识产权与依国际法产生的知识产权在程 序、内容、标准上不一致，国内知识产权与国外知识产权可能发生冲突。特别是 1 9 9 2 年国务院颁行的实施国际著作权条约的规定对一些外国人作品规定了所谓 “超国民待遇”后，更加可能引发这方面的冲突。 此外。如果从广义的角度看，知识产权与非知识产权如肖像权、姓名权、法人 上海大学硕士学位论文 名称权的冲突，也可以纳入知识产权权利冲突的视野3 。 二、商标与商号权利冲突的概念和特征 有学者认为，权利冲突是指同一客体依法衍生的两项或者两项以上权利相互 矛盾或抵触的法律模态4 。也有观点认为：商标与商号的权利冲突，是指不同的 商标权人与商号权人因使用了相同或相似的文字而使消费者对商品或服务的来 源产生了混淆，使其误认为两者为同一人，或者两者之间存在某种特定联系，从 而误购商品或接受服务5 。但也有学者认为，商标与商号之间的权利冲突可以定 义为：不同的民事主体基于相同的客体依法定程序取得的商标权和商号权之间发 生的权利冲突8 。笔者比较赞同最后这位学者的观点。 商标与商号权利冲突主要表现为以下特征： ( 一) 商标与商号由不同的权利主体享有。商标权人和商号权人不是同一市 场主体才可能发生权利、利益的冲突。如果主体相同，比如健力宝集团股份有限 公司拥有“健力宝”商标、长安集团公司拥有的“长安”商标、好孩子集团公司 拥有“好孩子”商标，由于商标与商号属于同一个主体，两者之间就没有权利冲 突。 ( 二) 客体的同一性。即商标与商号形式客体同一，这是商标与商号权利冲 突的前提。客体同一性，具体而言是指作为商标的文字与作为企业名称核心部分 的字号所使用的文字相同或者相近似。比如南通通大饲料有限公司的企业名称中 的“通大”与江苏南通正大有限公司注册商标中的“通大”，就是基于使用相同 的客体“通大”二字而产生的不同权利。如果基于不同的客体，比如两个在音、 形、义等方面都完全不同的汉字，分别注册为商标和企业名称，各自形成自己独 立的权利范围，自然不会发生权利冲突。 ( 三) 商标或者商号权利主体行使权利的不正当性。“权利是法律创设或者 确认的公民和其他社会团体对特定客体专有的支配自由度”，因此，任何权利并 非绝对和无限，应当受到合理的限制。权利主体行使权利不能超越这个“度”， 否则就侵入了他人的权利领域。一般情况下，一个合法权利的行使不会侵害另一 3 冯晓青、杨利华：知识产权权利冲突及其解决原则法学论坛2 0 0 1 年第3 期 4 曾新明：“论知识产权冲突协调原则”，注学研究，1 9 9 9 年第5 期 5 冯晓青：知识产权法理论与实践，法律i f j 版礼，2 0 0 2 年1 2 月第1 版第6 4 页 欧修平：商标与商号权利冲突的司法对策人民司法2 0 0 3 年1 1 月 6 上海大学硕士学位论文 个合法权利。如果商标和商号权人正确行使自己的合法权利，不超越其权利范围， 不构成对对方权利的损害，这种正当使用和自由竞争是法律允许的，不属于权利 冲突。反之，如果商标权人不当使用自己的商标，导致消费者对产品的生产厂家 误认，从而阻止了真正的生产厂家对该类消费者的销售行为，或者商号权人不当 使用企业名称，导致消费者对产品来源、质量误认，从而阻止了商标权人对该类 消费者的销售行为，就应属于权利冲突7 。 商标与商号权利冲突的类型 ( 一) 将他人的商标登记为自己企业名称中的字号，并简化使用企业名称， 经营相同的产品。2 0 0 2 年立时集团国际有限公司与武汉立邦涂料有限公司侵犯 商标专用权及不正当竞争纠纷一案，便属于此类：立时集团国际有限公司是一家 香港公司，分别于1 9 9 3 年、1 9 9 7 年、2 0 0 2 年1 月在国家商标局注册了立邦漆“n ” 字商标、“立邦漆”文字及图形商标、“立邦”及“立邦”文字及图形商标，并 自1 9 9 2 年起在中国内地多个城市设立公司及办事处。2 0 0 2 年2 月，向方、陆伟 建、向略民三人合资成立武汉立邦涂料有限公司。该公司经工商局核准后开始生 产经营，其宣传资料和产品包装上均注明了武汉立邦涂料有限公司出品，并使用 了“立邦”字样。立时集团于2 0 0 2 年7 月2 9 日向武汉市中级人民法院提起诉 讼，案件最终经湖北省高级人民法院二审终审，确认武汉立邦涂料有限公司侵犯 立时集团商标权。再比如鹤山市沙坪新光电讯器材商店将江门市蓬江区新光电讯 发展公司的“新光”商标注册为其企业名称，然后在服务招牌、销售发票、印章 等上简化使用“新光电讯”。“上海奔驰汽车维修公司”将德国戴莫勒一奔驰股份 有限公司的注册商标“奔驰”作为企业商号进行登记一案，也属此类。还有的情 况就是将他人的驰名商标注册在不同的产品上或者登记在不同行业的企业名称 上。比如将中国国际信托投资公司在金融服务上拥有的“中信”驰名商标注册在 房地产开发企业上，借他人驰名商标的巨大广告效应来销售自己的产品。 ( 二) 将他人的商号注册为自己的商标，并经营相同的产品或者服务。2 0 0 1 年烟台龙茂制鞋有限公司申请撤销烟台市芝罘盛龙皮鞋厂注册的“龙茂”商标 一案，便属于此类。烟台龙茂制鞋有限公司是1 9 8 8 年批准注册的合资企业，1 9 9 9 7 欧修平；商标与商号权利冲突的司法对策( 人民司法2 0 0 3 年1 1 月 7 上海大学硕士学位论文 年经批准由合资企业转内资公司，经过十余年的经营推广，其生产的皮鞋销售遍 布山东省及全国主要大中城市，知名度较高。烟台市芝罘盛龙皮鞋厂成立于1 9 9 5 年，1 9 9 6 年申请注册“龙茂”商标。2 0 0 1 年6 月烟台龙茂制鞋有限公司向国家 商标评审委员会提出撤销申请，商标评审委员会经评审合议后，做出撤销该注册 商标的决定。烟台市芝罘盛龙皮鞋厂对裁定不服，向北京市中级人民法院起诉。 案件经北京市中级法院一审、高级法院二审终审，最终维持了商标评审委员会撤 销注册商标的决定。8 再比如将“狗不理”注册为自己的商标并经营饺子之类的 饮食行业。“全聚德”、“十八街麻花”、“张小泉”、“德州扒鸡”等。有的不注意 自己商号的国外保护，被在国外许多国家抢注，如天津“十八街”麻花商标在加 拿大被抢注，“五粮液”在韩国被抢注，“红塔山”在菲律宾被抢注，“同仁堂” 在日本被抢注 还有一种类型就是将他人的本不相同的企业名称字号和商标，反过来注册 为自己的商标和字号。比如上海惠工缝纫机厂的“惠工”字号和“海菱”商标， 被上海海菱缝纫机设备有限公司将该商标用于企业名称的字号，又在商品上将上 海惠工缝纫机厂的字号“惠工”注册为商标。 第二章商标与商号权利冲突的原因和判断标准分析 第一节商标与商号权利冲突的原因分析 一、商标与商号的相似性为商标与商号权利冲突创造了天然条件 根据上述对商标与商号相同和相似性地分析，商标与商号在性质、构成要素、 功能等方面有很多相似，因此，消费者通常把某种品牌的商品与某些厂家联系在 一起，甚至于不加区别。比如人们见到“上海大众”就自然联想到上海大众汽车， 见到“联想”就会想到联想集团公司及其电脑等，他们并不刻意去区分商标与商 号的法律性质有何不同。作为市场经营主体，或许就是因为发现实际生活中消费 。抢注”龙茂”商标案三年终定论被抢注方胜诉来自信息时报2 0 0 5 年1 月2 5 日 8 上海大学硕士学位论文 者对商标与商号不加区分的事实，而在自己的商标或者企业名称上下功夫，以致 近年来商标与商号权利冲突加剧，法院受理此类案件激增。其中，汉字的有限性 也是其中一个原因。因为商标与商号都可以由文字组成，而经营者都希望用褒义 词作为自己的商标或是商号。要选择一个非常好的企业名称或者一个文字商标， 使之在读音、语意上广为消费者认可，又具有显著区别性，甚至尽快形成一种社 会记忆，有利于产品或者服务的市场占有率提高，并非易事。此时，汉字的有限 性与经营者的需求就会产生矛盾，好的文字大家都想用，此时就导致了商标与商 号客体的一致性，从而导致了不同经营者的权利冲突。 二、行政管理制度的不统一为商标与商号权利冲突埋下隐患 注册商标专用权的确权机关为国家工商行政管理局商标局。所以，商标专用 权的来源实际上是具有唯一性的，这也决定了其效力范围的独占性，即在国家商 标局获得注册的商标在全国范围内都具有排他性的效力。与此不同的是，企业名 称权的登记采取的却是分级管理的制度。根据199i 年颁布的企业名称登记 管理办法，各级工商行政管理部门都可办理企业名称登记业务，而有关企业也 可自行选择到哪一级机构登记其企业名称。但是，该商号权的效力仅限于注册登 记的主管机关的辖区范围内。 这种确权机关的差异为商标权与商号权的冲突提供了极大的可能性。商标专 用权的效力是及于全国的，而商号权的效力范围却可能因其登记机关的不同而产 生差异，因此一些在先登记但可使用地域范围较小的商号就很难抵御在后注册商 标的冲击。这种冲突并不是一种理论上的假设，我国广阔的地域和大部分地区的 相对落后，使许多企业选择了最经济的名称登记方式，这导致了在同一辖区的不 同行业内、不同辖区的同一行业内、不同辖区的不同行业内、甚至在不同级别的 行政区划内或相同行业内部都可能出现一个企业的商号与另一家企业的注册商 标完全相同的情形。可以说这是由于我国目前商标与商号确权机构的不统一所导 致的一种“合法”却不“合理”的冲突。如沃尔玛百货有限公司诉童小菊等商标 侵权及不正当竞争纠纷一案中，童小菊将沃尔玛百货有限公司注册的中文商标 “沃尔玛”作为企业名称的中的商号登记注册；北京同仁医院等诉张家口市奥马 眼镜公司使用与其驰名商标相同的文字作分支企业字号、服务标识及广告宣传侵 9 上海大学硕士学位论文 犯商标权一案中，张家口市奥马眼镜公司将北京同仁医院的驰名商标“同仁”作 为其分支机构“张家口同仁验光配镜中心”的商号进行登记；青岛双星集团公司 请求依法撤销“瑞安市双星胶鞋厂”使用“双星”商号为企业名称一案中，“瑞 安市双星胶鞋厂”将青岛双星集团驰名商标“双星”作为商号进行登记；诸多此 类的恶意侵权案件仍在不断发生。 从市场经济发展的规律来说，目前的行政管理登记制度的确显出了其弊端。 本世纪八九十年代，我国市场经济不发达，企业规模较小，产品销售区域主要是 在其注册的行政区域内，区域外销售较少。因此，企业名称采用区域核准注册的 方式在当时来说，并无不妥。但是，随着市场经济的发展，企业进一步壮大，其 产品销售区域也进一步扩大，不再局限于原有的行政区域内，而是面向国内外。 商品交易范围日益扩大，逐步突破了原有地域的限制，这必然会造成具有全国性 权利的商标权与在一定区域内享有权利的商号权发生交叉和冲突，从而也导致了 商标与商号之间发生冲突的机率提高。企业名称区域核准注册方式的弊端，也就 逐渐暴露了出来。9 三、立法上的漏洞是商标与商号权利冲突产生的现实原因 ( 一) 针对商标与商号权利冲突的专门立法欠缺 从我国关于商标和商号法律、法规、行政规章以及司法解释可以看到，有关 商标的法规有商标法、商标法实施条例、国家工商行政管理局关于解决 商标与企业名称中若干问题的意见、最高人民法院关于审理商标民事纠纷案 件适用法律若干问题的解释等，有关企业名称( 商号) 的法规有民法通则、 企业法人登记管理条例、企业名称登记管理规定等。与商标和商号都有关 的法规有国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见、 反不正当竞争法等。这些法律法规或者司法解释等，均没有明确规定商标与 商号的权利界限和冲突的解决程序方法等。这些法律的不足和缺陷带来了许多问 题：首先，它给想不劳而获的经营者有机可乘，他们就钻法律的空子，搭别人的 便车，用别人靠巨大人力、物力创造的品牌来推销自己的产品。其次，法律的不 完善使得商标与商号在注册登记过程就埋下了冲突的隐患，商标注册的过程中有 9 参见徐德炎：浅论商标与商号的权利冲突及解决方案，法律图书馆网 1 0 上海大学硕士学位论文 异议过程，但是法律没有把与商号相同和类似的商标明确列入异议范围。企业名 称的登记由县级以上工商局负责，只要在登记机关管辖的范围内没有该企业名 称，就可以登记，并且也没有公告程序，这一过程存在的隐患更多，极易造成商 号与其它权利冲突的产生。再次，保护范围和程序不明确，导致法律适用困难。 商号权的范围有多大? 什么是商标与商号的冲突? 法律都没有界定的情况下，经 营者不知道权利的合理范围，因此可能在无意中就侵犯了他人的权利。 ( 二) 商号立法的缺失 商标与商号虽然有那么多的相似之处，但是法律对他们的保护程度却相差悬 殊。商标作为知识产权三大种类之一，有商标法、反不正当竞争法、驰名 商标保护条例等众多层次的法律法规构建了相对完善的保护体系。而商号却只 有在民法中有所提及。根据民法通则第九十九条的规定，“法人、个体工商 户、个人合伙”享有的“名称权”属于民事权利中的人身权，且是可以转让的特 殊的人身权，兼具财产权和人身权双重特性。关于商号( 字号) ，民法通则 虽然在第二十六、三十三条分别规定个体工商户、个人合伙“可以起字号”，但 通观民法通则及有关司法解释，涉及到字号的规定极少，并且其对字号的法 律性质、地位、保护等问题的规定模糊不清，字号是否具有独立的民事权利地位 不肯定。商标与名称的冲突实际上主要是其与字号权的冲突，但恰恰民法通则 没有明确字号作为独立民事“权利”的法律地位。商标权受到知识产权法的专门 保护，但是商号的法律地位较低。两者在法律地位上相差悬殊也成为老字号、知 名商号得不到法律保护，造成商标与商号权利冲突的重要因素。 四、技术手段的落后是造成权利冲突产生的物质因素 目前我国对商标的注册和对商号的登记制度还停留在比较落后的手工操作 阶段，尤其是在经济不发达的地方，还是靠账簿记录的比较原始的方式。即使是 在运用计算机的地方，也只是单纯利用了计算机的存储功能，也没有建立起资源 的共享网络。 这种技术的落后不仅带来了注册、登记上的不便，也为单位和个人查阅已有 的登记注册信息带来的障碍，同时也不利用管理人员对申请人是否与在先权利相 同和类似的判断以及对注册商标和登记商号的公示。这种落后的技术手段使许多 上海大学硕士学位论文 企业有机可乘，恶意搭便车，也使许多善意的企业因为信息的不畅通导致登记注 册的商业标志与他人在先的权利冲突。 五、经济利益的驱使是商标与商号权利冲突的主观原因 经济利益的驱使是商标与商号权利冲突的一个主观诱因。商标与商号权利冲 突问题分为两种，一种是善意的权利冲突，即指在后登记企业名称或者注册商标 者不知道他人已将相同文字作为商标或商号使用。这种情况归根到底是由于制度 的缺失所造成的。另一种则是恶意的，即指在后登记企业名称或者注册商标者明 明知道他人已将相同文字作为商标或商号使用，为了利用他人已建立的商誉、信 用等无形财产而故意造成冲突。这种实质上的侵权行为就体现出了利益驱使下行 为人主观上的一种恶意。商标与商号均是企业商誉的载体，企业为著名商标或商 号、驰名商标与商号投入巨大的人力、物力，无论是从广告宣传、产品质量还是 售后服务等各个方面全面构建自己的商标与商号的知名度，因此，著名或是知名 的商标和商号蕴含着对产品质量的承诺，对售后服务的保障，也起着区别其他普 通产品，宣传自己企业和产品的广告作用。因此消费者选择产品时，实质就是在 选择商标或是商号。有些经营者正是看到了著名商标与商号带来的巨大的利润和 潜在价值，就开始钻法律的空子，把别人的商标登记为自己的商号或者把别人的 商号注册为自己的商标，从而用他人的名气来销售自己的产品，从中用较少的资 源获得巨大的商业利润。正如台湾学者曾陈明汝所说，良好的商标须经精心设计， 并赖以长时问之广告与商品品质优良，始能建立其威望。狡黠之徒遂以他人夙著 盛誉之商标，加以仿冒影射，意图以赝品充塞市场，鱼目混珠，欺蒙顾客，坐收 非法之利1 0 。 造成商标与商号的权利冲突问题的原因是多方面的，因此无论在理论还是实 务中，商标与商号权利冲突都成为了一个让人头疼的问题。各种法规、解释的出 台，似乎并没有多大起色。商标与商号的众多相似之处，商标与商号管理体制的 两套方案，我国立法上的缺陷，企业在市场经济条件下平等空间范围的激励竞争， 以及我国目前现阶段信用危机导致利欲熏心的不健康心态等都是导致商标与商 号权利冲突如此严重的重要原因。 ”曾陈明汝：商标法原理，中国人民大学出版社，2 0 0 3 年3 月版第1 4 7 页 1 2 上海大学硕士学位论文 第二节商标与商号权利冲突的混淆与联想判断标准 一、混淆标准商标与商号权利冲突的基本判断标准 引起混淆或者混淆的可能，即可与某一商号相同或类似的商标的使用，或 者是与某一商标相同或类似的商号的使用能使一定数量的普通消费者产生这样 的误解，即不论与该商标及该商号相关的商品或服务是否属于同一类，它们是由 同一个人生产、销售、出租、雇佣或者提供的。混淆理论应该包括直接混淆和间 接混淆两种。直接混淆，又称狭义的混淆，即消费者无从分辨或混同两个事实上 产自不同企业的商品。间接混淆，又称广义的混淆，即消费者很清楚某一商品不 可能由某一企业直接生产，但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、 赞助、参股或商品化等关系，总之由该企业对商品的生产实施最终控制，但实际 上并不存在这种关系。“ 商标法第5 2 条第1 款规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或 者类似商品上使用或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的，属于 侵犯注册商标专用权的行为。关于解决商标与企业名称中若干问题的意见第 四条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主 体及其商品或者服务的来源产生混淆( 包括混淆的可能性) ，从而构成不正当竞 争的，应当依法予以制止”。该意见第五条规定：前条所指混淆主要包括：“( 一) 将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企 业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；( 二) 将与他人注册商标相同或 者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称 所有人的误认或者误解的”。由此可以看出商标侵权的判断标准以及商标与商号 权利冲突均以混淆标准( 直接混淆) 为判决标准。 从我国现有法律看，我国法律只规定了直接混淆的判断标准，并没有明确把 间接混淆作为混淆的一种情况。间接混淆的情况下，消费者还是把两种不同来源 黄晖著：商标法法律出版社，2 0 0 4 年9 月版，第1 4 2 、1 4 3 页 1 3 上海大学硕士学位论文 的商品联系到一起，还是混淆了商品的真正来源，这种情况没有立法明确规定， 使投机取巧者有机可乘。北京市高院关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解 答第1 1 条：足以造成误认是指已经或可能对商品来源产生误认，已经或可能 对商品的生产者、销售者或服务的提供者与商标注册人之间存在某种联系产生错 误认识。判断“足以造成误认”，应以普通消费者的注意能力为标准，并参考商 品或服务的具体特点、差异大小、价格高低、知名度等因素综合判断。可见北京 市高院已经考虑到了间接混淆的情形。 所以，对于商标或是商号的保护，我们应该明确混淆的具体含义，混淆不仅 应该包括直接混淆还应