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国际商事仲裁证据问题研究 摘要 国际商事仲裁适用的证据法律规范有可能与国际民事诉讼中的证据法律规 范有所不同。在当事人对证据问题没有约定的情况下，与仲裁相关的主要国际条 约、各国的仲裁法以及各仲裁机构的仲裁规则一般是把对这方面的决定权赋予仲 裁庭。 由于涉及较多的自由裁量权，国际商事仲裁证据方面存在诸多问题。主要表 现为：主要由不同法律背景造成的证据披露方面的矛盾；随着实践发展而导致的 特权规则的不断变化；证人制度特别是专家证人制度存在的问题；证据保全以及 证据的采纳和排除方面的问题。 证据披露方面，国际商事仲裁跨国界的特点导致了仲裁员和当事人代表可能 来自不同的司法辖区，这些司法辖区内有不同的法律传统。在国际商事仲裁，来 自普通法系和大陆法系的当事人在国际仲裁中对事实披露的不同期望，展现了两 者之间的文化冲突，这种文化冲突导致仲裁的迟延并增加仲裁时的紧张程度，两 种代表性做法的互相借鉴和融合有助于缓和这种紧张的状况。 特权规则在国际商事仲裁中的存在理由是保护特定的利益和关系，这些关系 有足够的社会重要性，以至于可以牺牲一些对仲裁有利的证据。目前的主要问题 是对享有特权的证据的范围存在争议，缺乏相对统一的标准。总的趋势是限制特 权规则的广泛运用而确保某些基本的特权规则得到遵守。 两大法系在证人的询问制度或者说证据调查方面则差别明显，主要的矛盾是 当事人主导的与法官主导的证人询问之间的冲突，最终可以归结为对抗制与纠问 制之间的冲突，好在国际商事仲裁可以融合两大法系证人制度中的相关内容。专 家证人制度有很强的合理性，但是专家证据滥用的弊端越来越明显，仲裁庭必须 加强对专家证据的广泛的主导权力，在公平的原则下保证国际商事仲裁的效率。 国际商事仲裁中证据的审查与是否接受属于仲裁庭自由裁量权的范畴。一般 来说，仲裁员在决定采纳与排除某些证据时要考虑如下因素：证据与案件事实是 否具有关联性；证据是否来自于传闻；证据是否属于意见，等等。 中国的涉外商事仲裁事业正在蓬勃发展，其专业性和公正性广受好评，但是 只有在以证据规则为代表的程序性规则也达到领先水平，才能真正体现出中国涉 外仲裁在国际商事仲裁领域的地位。从目前的证据制度来看，虽然规定了审前证 国际商事仲裁证据问题研究 据交换，但系统性的证据披露制度没有建立；与证据披露相关的特权规则很不完 善；事实证人出庭作证困难重重；专家证人制度在法律中有所体现，但目前更应 考虑的是如何消除滥用专家证据的弊端；证据保全制度正在努力与国际上的普遍 做法接轨。 中国应当借鉴国外证据立法方面的先进经验，建立一套完善的涉外商事仲裁 的证据规则。本文的前三章考察了目前国际商事仲裁中主要的证据规则，指出了 优点，分析了其中的不足，在文章的第四章总结7 前三章对这些问题进行分析得 出的结论，对中国涉外商事仲裁证据制度的建立和完善系统地提出了自己的构想 和建议。 关键词：证据披露特权规则专家证据传闻证据 国际商事仲裁证据问题研究 a b s t r a c t t h ee v i d e n c er o l e sa p p l i e di ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na r ep r o b a b l y d i f f e r e n tf r o mw h a ta r ca p p l i e di ni n t e r n a t i o n a lc i v i ll i t i g a t i o n i nc a s et h e r ei s 1 0 a g r e e m e n to ne v i d e n c eb e t w e e nt h ep a r t i e s ，t h er i g h to fm a k i n gd e c i s i o ni su s u a l l y v e s t e di nt h ea r b i t r a lt r i b u n a lb ya r b i t r a t i o n - r e l a t e dc o n v e n t i o n s ，l a w s ，a r b i t r a t i o nr u l e s o f i n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o ni n s t i t u t e s 1 1 扯d i s c r e t i o no f a r b i t r a lt r i b u n a li sc o n f i r m e d w h i c hc o u l dn o tr e s o l v ea l lo f t h e e x i s t i n gp r o b l e m sa b o u te v i d e n c ei ni n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n , h o w e v e r t h e r ea r e c o n f l i c t so fd i s c o v e r yr u l e sc a u s e db yd i f f e r e n tl e g a lb a c k g r o u n d s ，v a r i o u sp r i v i l e g e r u l e sw h i c hc h a n g ew i t hp r a e t i e e $ ，a 碹u m e n t0 1t h eu s eo fe x p e r tw i t n e s s e s ，p r o b l e m s o ni n t e r i mm o 朗s l 1 e sa n dt h ea c c e p t a t i o na n de x c l u s i o no f e v i d e n c e i ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n s , a r b i t r a t o r sa n dr e p r e s e n t a t i v e so ft h e p a r t i e sm i g h tc o m ef r o md i f f e r e n tj u d i c i a la r e a sw h i c hh a v et h e r eo w nl e g a lt r a d i t i o n s e a c ho ft h ep a r t i e sh a ss p e c i a le x p e c t a t i o no nd i s c o v e r yp r o c e s si nt h ea r b i t r a t i o n ； e s p e c i a l l yt h e ya r ef r o mc o u n t r i e so fd i f f e r e n tl a ws y s t e m s d i f f e r e n te x p e c t a t i o n s r e p r e s e n tt h ec u l t u r a lc o n f l i c t sb e t w e e nt h ec o m m o n - l a ws y s t e ma n dt h er o m a n - l a w s y s t e mw h i c h r e s u l ti nd e l a yo f t h ep r o c e s sa n dm a k et h ea r b i t r a t i o nm o r ei n t e n s i v e t h e r ea r es o m ei n t e r e s ta n dr e l a t i o n s h i p st h a tn e e ds p e c i a lp r o t e c t i o n , w h i c hi s t h er e a s o no fe x i s t e n c eo ft h ep r i v i l e g er u l e s t h ei n t e r e s ti so fs u c hi m p o r t a n c et h a t s o m eu s e f u le v i d e n c ef o rt h ea r b i t r a t i o nc o u l db es a c r i f i c e d n em a i np r o b l e m sn o w a r et h es c o p eo f t h ea p p l i c a t i o no f p r i v i l e g er u l e sa n dt h el a c ko f u n i f o r mc r i t e r i a i ti s i n c l i n e dt oo b e ys o m eb a s i cp r i v i l e g er u l e sa n dr e s t r i c to t h e r s 1 1 ”m o s ta p p a r e n td i f f e r e n c eb e t w e e nt h ec o m m o n - l a ws y s t e ma n dt h e r o m a n - l a ws y s t e ml i e s i nt h ei n q u i r yp r o c e s sw h i c hc o u l df i n a l l yb et r a c e dt ot h e d i f f e r e n c eo ft h et w os y s t e m s n e v e r t h e l e s s ，i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n c o u l dm a k et h eg a ps m a l l 1 1 1 ea b u s eo fe x p e r tw i t n e s ss y s t e mh a sl e dt oa p p a r e n t d i s a d v a n t a g e s ，a l t h o u g ht h es y s t e mi t s e l fi sv e r yr e a s o n a b l e s ot h ea r b i t r a lt r i b u n a l s h o u l ds t r e n g t h e nt h e i rc o n t r o lo v e re x p e r tw i t n e s si no r d e rt og u a r a n t e et h ee f f i c a c y a n dj u s t i c eo f i n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n 3 国际商事仲裁证据问题研究 _ 一_ 一 t h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ni nc h i n ah a sb e e nf l o u r i s h i n ga n dh a s g a i n e dg o o dr e p u t a t i o no fi t sj u s t i c ea n dp r o f e s s i o n a l i s m ，b u ti fc h i n aw a n t st or e a l l v p l a yar o l e i ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o nf i e l d , i t sp r o c e d u r a lr u l e so f a r b i t r a t i o ns h o u l d b ep e r f e c t e d k e y w o r d s ：d i s c o v e r y e x p e r tw i t n e s s p r i v i l e g eh e a r s a ye v i d e n c e 4 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得或其他教育机构的学位或证 书使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意 学位论文作者签名碌钮签字日期：沙7 年月牛日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阕和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后 适用本授权书) 学位论文作者签名：铂向豇 签字日期神年月争日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签字： 。 一l 矽 签字1 3 期：年月日 电话： 邮编 国际商事仲裁证据问题研究 前言 所谓证据，就是证明的根据。作为证明的根据，必须具备一定的特征。 证据必须首先是事实，即能够直接或间接证明当事人所争执的民商事法律关 系存在与否以及它们的范围、产生、发展以及变化的所有客观事实，非事实不能 成为证明的根据。但是，只有那些有证明力的事实才能成为证明的根据。证据的 证明力是由证据的关联性和合法性决定的。当事人向法庭或仲裁庭提供某种事 实，意图说服法庭或仲裁庭，使之确认自己的请求或反驳并否认对方的主张，法 庭或仲裁庭通过对当事人提供的以及在必要时由自己调取的事实的关联性和合 法性进行审查，形成内心确信，从而作出裁判。从这个意义上看，证据是一种方 法或手段。因此，证据既是事实又是方法、手段，是证据内容( 事实材料) 与证据 形式( 证明手段) 的辩证统一。1 在民事诉讼中，诉讼证据对民商事争议的正确审理起着至关重要的作用。而 国际商事仲裁作为商事争议的一种替代性解决方式，虽然有别于民事诉讼，但仲 裁庭同样必须在充分获取和严格审查采纳证据的基础上，才有可能对案件事实作 出正确的判断，进而在此基础上依法作出公正的裁决。各国的仲裁法对于仲裁庭 收集和审查证据的权限规定一般都比较简单，没有详尽的证据规则以资运用。事 实上，仲裁员在审理案件过程中，往往在很大程度上受到本国法律传统及本人所 受法律教育的深刻影响，充分运用本国民事诉讼法中的证据规则来审查证据。不 过，仲裁毕竟有别于民事诉讼，在证据的收集和审查采纳方面有其鲜明的特色， 特别是在国际商事仲裁中，在证据规则的运用方面通常赋予仲裁员更多的灵活性 和自由裁量权。2 因此，研究和探讨国际商事仲裁程序中的证据制度，理解并把握其自身特 色，无疑具有重要的理论价值与实践意义。 第一章、国际商事仲裁证据问题概述 第一节、国际商事仲裁中证据法的地位 一、国际商事仲裁不必适用证据法的理由分析 1 参见常怡主编：民事诉讼法学 ，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 9 8 页中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第 1 1 4 页：何家弘主编：新编证据法学k 2 郭寿康、赵秀文主编：国际经济贸易仲裁法，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 7 2 - 2 7 3 页 国际商事仲裁证据问题研究 证据制度在本质上属于程序法的一个部分，根据国际私法原理，一国的法院 在审理涉外民商事纠纷时，程序问题应由法院地法律调整，这一点不允许当事入 采用约定的方式予以改变或者排除，因为这是涉及到法院地国司法主权的问题。 然而，对于国际商事仲裁来说，情况则是另外一回事。在国际商事仲裁中适用的 证据法律规范会有可能与国际民事诉讼中的证据法律规范有所不同。香港著名仲 裁员杨良宜先生指出：“在商务仲裁，基本上不必依照证据法。”3 c o e ，j a c kj 也认 为：“原则上，仲裁庭没有义务采用在诉讼中法院的那套证据规则”。4 原因有二： 首先，仲裁和诉讼性质上有很大差别。法院的管辖权带有强制性；而仲裁庭 的管辖权来自于当事人的约定，甚至有学者认为，仲裁的本质特征就在于其“契 约性”。5 其次，在当事人对仲裁程序( 包括证据问题) 没有约定的情况下，仲裁庭适用 的证据规则也不一定是仲裁地国民事诉讼法中的证据规则。在这种情况下，与仲 裁相关的主要国际条约、各国的仲裁法以及名仲裁机构的仲裁规则一般是把对仲 裁程序的决定权赋予了仲裁庭的。6 二、证据法在国际商事仲裁中仍有重要作用 尽管如上文所述，联合国示范法及大多数国家仲裁法规定国际商事仲裁可以 不理会证据法，但作为仲裁的参加者，无论是仲裁员还是当事人及其代表都必须 了解证据制度的基本内容。 仲裁的好处之一是一些非法律背景的专业人士也可以代表当事人出庭，不像 诉讼，有的国家法律规定只有律师才能出庭。但是如果这些当事人的代表不了解 证据制度，将会使本来就存在分歧的国际商事仲裁证据制度更加矛盾重重。 3 杨彘宜：国际商务仲裁) ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 9 1 页 s e ec o ej kj 。i n t e m a t i o n a l c o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n ：a l n c r i c a n p f i n c i p l e s a n d e r a c l i o c i n a g i o b a l c o n t e x t n e w y o r k , t m n s n a t i o n a lp u b l i s h e r s , 1 9 9 7 , p 2 4 5 参见赵健：国际商事仲裁的司法监督，法律出版社2 0 0 0 年版。第4 页 1 9 9 6 年英国仲裁法3 4 条第1 教规定：。在不违背当事人有权商定任何事项的前提下。仲裁庭得决定所 有程序和证据事项。81 9 8 5 年联合犀国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法) i 以下简称示范法) 第1 9 条 第1 规定“在不违背本法规定的情况下，当事各方可以自由地就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序达成协议。” 1 9 9 7 年伦敦海事仲裁员协会规则) 第1 2 条第1 敦规定：“在不违背当事人有权商定任何事项的前提下， 仲裁庭有权决定所有程序和证据事项。”第1 2 条第3 款规定：“双方当事人未就上述事顶达成协议时，仲裁 庭有权决定在仲裁过程中是否磊要口头或书面证据、所需证据范围以及是否采纳对伸裁程序提出的意见。 示范法第1 9 条第2 款规定：“如未达成此种佛议，仲裁庭可以在本法规定的限制下，按照它认为适当的方 式进行仲裁授予仲裁庭的权力包括确定任何证据的可采性、相关性、实质性和重要性的权力” 2 国际商事仲裁证据问题研究 现在普遍的说法是，仲裁员是“仲裁程序的主人”，但如果不熟悉像证据披 露、开庭时对证人的询问特别是交叉询问等技巧，仲裁员怎能担当好这一角色? 所谓仲裁员不受证据法约束，主要指形式方面。在实质性内容方面，比如本文将 要论述的证据特权，仲裁员必须明了，因为相当一部分证据特权涉及了“公共政 策”或称“公共利益”，如果罔顾，将会导致严重后果。 第二节、国际商事仲裁证据方面存在的主要问题 由于涉及较多的自由裁量权，国际商事仲裁证据方面存在诸多问题。其中比 较有代表性的有：主要由不同法律背景造成的证据披露方面的矛盾；随着实践的 发展而导致的特权规则的不断变化；证人制度特别是专家证人制度存在的问题； 以及使得自由裁量权发挥得淋漓尽致的证据的采纳和排除方面的问题。 随着仲裁实践的发展、国家以及一些组织( 如m a ) 的努力，上述问题获得 了解决的可能。只是一些新的做法尚需实践的检验以期得到普遍的接受。 第二章、国际商事仲裁中证据的获得 从双方当事人的角度，一方提供证据，一方获得证据，证据的提供与获得是 一个问题的两个方面。国际商事仲裁证据的提供有其自身特色。本章第一节主要 讨论国际商事仲裁的证据披露与特权方面的规则：第二节讨论证人制度；第三节 主要讨论证据保全问题。 第一节、国际商事仲裁的证据披露与特权 一、证据披露 证据披露，又称证据开示，本来是普通法国家诉讼程序的特色，大多数普通 法国家实行证据披露制度。由于它的合理性和对查明案件事实的帮助，近几十年 来大陆法系国家也纷纷移植这一制度。国际商事仲裁的证据披露制度来源于各国 民事诉讼但较之民事诉讼中的证据披露又有所不同。 ( _ ) 、证据披露的渊源和作用 证据披露源于1 6 世纪下半期英国衡平法司法实践。71 7 世纪中叶英国曾出 现证据披露的判例，法官运用自由裁量权进行个案衡平，至1 9 世纪英国司法改 革合并普通法和衡平法诉讼时证据披露制度才开始形成，英国1 8 8 8 年有关 7 陈石狮等：事证开示制度与发现真实) 。民事诉讼法之研讨民事诉讼法研究基金会出版，1 9 9 6 。 3 国际商事仲裁证据问题研究 p e r u v i a ng u a n o 一案的裁决设定了标准披露程序。1 9 3 8 年美国联邦民事诉讼规 则将证据披露程序完整、系统地规定了下来，后来通过修订联邦民事诉讼规 则又四次改革证据披露制度。而英国一直以来将证据披露程序列入法官依据先 例行使自由裁量权的范畴，直到1 9 9 5 年民事证据法规定了详尽的证据披露 制度，1 9 9 9 年取代高等法院规则和郡法院规则的民事诉讼规则在 其第3 1 章及其补充的诉讼指引规定了“书证的披露和查阅”，加上不断发展的判 例法，构成了一套详尽的证据披露规则。 证据披露制度是随着对程序自由的限制发展起来的，当事人的陈述义务、真 实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务逐渐取代了所谓的“司法竞技理论”，证 据披露制度规定各方当事人在审前披露拟在庭审时依赖的证据，所谓“将牌摊在 桌面上”。美国联邦最高法院在1 9 5 8 年u s v p r o c t o r a n d g a m b l e c o 一案中认为： 证据披露的目的在于，使审判能够在光明之下进行，它必须排除借裁决演恶作剧 的游戏，在可能德范围内基于披露的争点及事实展开辩论。即裁决不应是对立当 事人及其律师开展智力竞赛的舞台，而应是追求真实和正当结果的场所。8 证据披露的首要功能是促进真实证据披露，追求司法公正，让事实本身而非 证据突袭或诉讼技巧来决定审判的命运。其次，审前披露相关证据不仅有助于当 事人做好充分准备，还可以避免诉讼拖延，降低诉讼成本，确保集中审理的顺利 进行。在英美国家，许多案件就是在证据披露后，当事人通过和解结案的，只有 少数案件才进入开庭审理阶段。 圆、英美法系与大陆法系关于证据披露范围和方式的比较 证据披露制度起源于、完善于英美法系，英国和美国关于证据披露的规定非 常详尽。而大陆法系国家虽然部分地移植了这- - $ d 度，但由于法律文化传统及现 实诉讼制度的差异，因此两大法系关于证据披露的规定有相当的不同。 1 、在英国，根据1 9 9 9 年民事诉讼规则，民事案件依其诉讼标的额、诉 讼复杂性的不同，分别适用不同的案件审理制，即小额索赔审理制、快捷审理制、 多轨审理制。新的民事诉讼规则对这三种审理制中的证据披露分别做出规定。以 多轨审理制中的证据披露为例，它分为标准披露和特定披露两种。标准披露较为 常用，原则上当事人应当主动进行标准披露，只有在标准披露的适用出现障碍时 转引自张卫平：外屋民事证据制度研究 第7 3 页，清华大学出版社 4 国际商事仲裁证据问题研究 才进行特定披露，例如当事人对于对方证据清单的内容不满，或者对方拒不披露 证据，则当事人可申请法院签发特定披露命令，责令对方当事人修改证据清单或 进行证据披露。 首先，就披露的范围来说，它包括当事人所依赖的证据、有利于己方的证据、 不利于己方或有利于对方的证据，也包括对各方均无不利但属于案情或其背景组 成部分的证据，如果当事人控制或曾经控制、有权或曾经有权查阅及复制这些证 据，则当事人有义务披露证据。但是为了披露对己方不利的证据，当事人只需要 进行合理的搜寻即可。当事人并不是对所有的证据都要进行披露。当事人有权以 防止公共利益受到损害为由，向法院申请免于对某一证据进行披露，这涉及证据 特权的内容，将在本节的第二部分论述。其次，“英国证据披露的方式主要有； 文书的披露与查阅，向对方当事人的书面质问，笔录证人证言，证人证言和鉴定 报告的交换，通过勘验、取样实验、医疗检查等方式披露实物证据，对书证材料 和事实的自认等”。9 披露与查阅文书是英国民事诉讼证据披露的基本方式。只有 在必要的时候，当事人才能采取书面质询的方式来获取对方所掌握的与案件有关 的信息。另外，法院在对证据披露的管理方面，将法官分为程序法官和审理法官， 由程序法官管理准备程序。程序法官决定证据披露的期限、范围；指导当事人以 合理的方式提交证据并分阶段披露证据；依当事人的请求做出披露命令；对违反 证据披露命令的当事人给予制裁，比如裁决其藐视法庭、处以罚金或拘留、撤销 其案情陈述或者不允许其在此后的庭审中使用未经披露的证据。1 0 2 、在美国，源于英国的证据披露制度得以充分发展。首先，证据披露的范 围包括当事人所掌握的与诉讼标的有关的证据或者与证据相关的信息，如存放证 据的地点、证据的持有人等。证据披露不得损害公共利益，否则当事人有权拒绝 披露。其次，证据披露的方法主要有五种，包括笔录证言、质问书、要求提供文 书和物证、要求自认、检查身体和精神状态。其三，证据披露的管理是美国民事 诉讼证据披露中一个重要的方面。在美国许多法院中，管理民事诉讼准备程序的 审前法官与开庭审理案件的审理法官在主体上相分离。审前法官负责指导、管理 证据披露，监督当事人正确利用披露方法，限制证据披露次数，要求当事人履行 最初披露义务、补充披露义务和强制披露义务。为了防止当事人或律师滥用发现 9 常怡主编；比较民事诉讼法，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第5 2 5 页。 ”徐昕；英国民事诉讼与民事司法改革) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 1 3 页。 5 国际商事仲裁证据问题研究 程序来不断地要求对方披露与案件无关的证据，或者对于对方的合法的披露要求 拒不答复，审前法官可以采取保护性方法，要求律师在发现文件上签名。除保护 性方法以外，审前法官还可以对违反证据披露命令的当事人予以制裁，其制裁方 法与英国民事诉讼证据披露中的制裁方法相似。 3 、法国的民事诉讼法实行的是书证优先原则，即书证作为证据的证明力大 于其它证据，在定案时优先采纳书证。关于书证的提出，法国法规定了自愿提出 和强制提出两种。书证的自愿提出有点类似于美国法上的自动披露，但无论从披 露的范围或是披露的强制性上看，都与美国的自动披露有比较大的差别；而书证 的强制提出也不同于美国法的强制披露，前者的规定更多的是基于实体意义，即 从证据对司法裁判的作用来考虑，而后者适用的前提是一方无正当理由拒绝披 露，其目的主要是为了保证证据披露程序公正地进行。 4 、在德国，民事诉讼准备程序中不存在英美法系意义上的证据披露。首先， 证据披露的范围与美国民事诉讼证据披露的范围有所不同，不存在自动与全面地 披露这一问题。而当事人申请法院命令对方提供证据时，必须符合重要性标准， 即该证据所要证明的事实必须是当事人的诉讼请求或抗辩的组成部分，而且该证 据能够影响法院对事实的认定，同时还要具备程序性证明要件即提供证据的当事 人必须大致说明其要证明的问题。如果该证据不符合重要性标准或者不具备程序 性证明要件，法院不会命令当事人提供该证据。其次，法官在对准备程序进行管 理时仍具有职权主义倾向。审理案件的法官直接介入准备程序中，不仅有权选择 准备程序的种类，而且可以直接控制当事人在准备程序中的许多活动。当事人在 争点和证据的整理过程中不能直接要求对方披露证据，而是需要经过法官准许或 由法官依职权做出命令。 o 、证据披露在中国的现状 2 0 0 1 年1 2 月6 日最高人民法院通过了关于民事诉讼证据若干问题的规定 ( 以下简称证据规定) ，证据规定对原有民事诉讼框架做出重大调整，确 立举证时限制度和证据交换制度就是这次民事诉讼框架调整过程中的重要举措 之一。举证时限的确立，标志着我国民事诉讼中原有“证据随时提出主义”向“证 据适时主义”的转变。最高人民法院以司法解释的形式规定举证时限和证据交换。 常怡主编：比较民事诉讼法) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版。 6 国际商事仲裁证据问题研究 初步确立了民事诉讼证据披露制度，在司法实践中也取得了一些成效，但是这一 现状也存在很多不足： l 、证据交换的启动方式不利于程序目的的实现。 证据规定第三十七条规 定：。经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法 院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审 理前交换证据。”可见在民事诉讼中证据交换没有被普遍适用，法院只是依当事 人申请或法院自行决定启动证据交换。证据交换的这种启动方式尚需商榷。在我 国司法实践中，大多数民事诉讼当事人的诉讼能力十分有限，当事人对证据交换 的重要性认识不足，很少主动申请证据交换，基本上都是由法院自行决定启动证 据交换，证据交换的启动决定权实际被法院掌握。由于法官的业务素质参差不齐， 不同法官对案件难易的评判标准各有不同，证据交换的启动显得无章可循。在许 多案件中，法院本应组织当事人进行证据交换却没有组织。在这种情况下，如果 法院没有组织当事人进行证据交换，则民事诉讼的准备程序就会流于形式而没有 实际意义。 2 、对证据交换的范围规定的不明确。证据规定没有对适用证据交换的证 据范围做出明确规定。受民事诉讼目标和价值取向的影响，证据规定没有涉 及一定的证据特权规则，这导致法院在证据交换中有可能牺牲了更为重要的社会 关系，这些重要的社会关系涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密以及特殊职业者 在工作中所获取的信息及资料。 3 、证据交换的形式单一。 我国的庭前证据交换只是由法官组织当事人相互交换，而且大多数情况下当 事人并不见面，而国外证据披露方式有许多种，如美国联邦证据规则规定了 笔录证言、质问书、要求提供文书和物证、要求自认、检查身体和精神状态五种。 卿、国际商事仲裁中关于证据披露的困难 l 、秘种困难分析 仲裁的一大特色是程序机动灵活，各国法律一般允许当事人就程序性事项在 一定程度上进行约定，而且赋予仲裁庭在程序方面相当大的自由裁量权。 在国际商事仲裁，有相当多的仲裁员和当事人代表并非法律职业出身，因此， 建立一整套关于证据披露的规则并使国际商事仲裁的参加者遵循它这一想法很 7 国际商事仲裁证据问题研究 难施行，因为那些具有纯商业背景的仲裁员和当事人代表可能很少接触这方面规 则即使他们是来自证据披露制度规定得非常完善的司法辖区。这是国际商事 仲裁中关于证据披露的困难之一。然而，这并非最主要的困难。 更大、更主要的困难在于，国际商事纠纷和国际商事仲裁跨国界的特点导致 了国际商事仲裁的仲裁员和当事人代表可能来自不同的司法辖区，这些司法辖区 内有不同的法律传统，这些入学习了不同的法律知识。观念和文化的不同导致了 仲裁中实际做法的冲突。上文已经简单分析了两大法系民事诉讼中证据披露制度 的不同，在国际商事仲裁，b e m a r d oc r e m a d e s 认为，来自普通法系和大陆法系 律师在国际仲裁中对事实披露的不同期望，将展现两者之间的文化冲突，这种文 化冲突将导致仲裁的迟延并增加仲裁时的紧张程度。1 2 在下一步具体论述这些困难的各个方面之前，我们有必要再分析两大法系的 法律哲学关于披露的分歧。普通法系的哲学中，事实披露被定义为“在审判之前， 参与诉讼的各方当事人有权知道任何人所拥有的信息，除非该信息是具有特许保 密性质的”。美国联邦最高法院在关于h i e k m a n 诉t a y l o r 的重要判决中指出，“在 联邦民事诉讼规则中，事实披露程序对于审判的准备具有重要作用，它作为一种 策略来缩小和明确双方当事人之间的基本问题，查明有关这些问题的事 实存在或存在于何处的信息”；“对于双方当事人来说，在审判之前尽可能充分 地认识事实和问题的方法或途径是明显的”。这一声明的含义特别广泛，这是因 为在美国，事实披露规则赋予一方当事人有权获得任何人所知道的信息，以便在 审判前能尽可能的获知有关事实。这一指导原则即是双方当事人之问信息的公开 性和公平性，以避免在审判或听证时所出现的突然袭击。 相比之下，欧洲大陆法系强调各方当事人的举证责任，反对方不被强迫“自 证其罪”，或者在案件中协助另一方来反对自己。正如一位著名的瑞士律师所解 释的：“我们认为该原则排除了借助法院的帮助从另一方当事人那里获取证据的 可能性。我们反对事实披露这一概念，无论它是作为一种英国或者美国的方式， 因为它是法院对隐私权的侵犯。这一原则只适用于刑事案件，因为刑事案件包含 了公共利益。”而且，大陆法系在诉讼的各个阶段充分提交有利于自己的诉讼文 件的做法使得普通法系在诉状、事实披露以及举证之问的区别变绲模糊。可以预 1 2 b e r n a r d o c r e m a d e s ；如何应对国际仲裁中的事实披露 ，陈祥龙译 3 国际商事仲裁证据问题研究 测，在诉讼进程中，有关问题是在变化发展的，并许可在新的或意想不到的证据 出现时，另一方有机会在下一次的证据提交时得以获知。玎 在这样的背景下，难怪国际商事仲裁的证据披露会不断遇到困难，遭遇冲突。 为了更深入、更详尽地认识这一问题，我们不妨分别站在英美法系律师、大陆法 系律师以及仲裁庭三方的立场上进行观察： ( 1 ) 、许多律师认为仲裁是另一种形式的公平诉讼，他们很可能像对待诉讼一 样来对待仲裁活动。1 4 在美国，法院对披露采取十分开明或者说放任的态度。所 以，在一个国际商事仲裁开始后，美国律师会立即按照他们所熟悉的联邦民事诉 讼规则启动事实披露程序，他们寻求的依据是联邦民事诉讼规则第3 4 条所规定 的“一般事实披露”原则。比如，美国律师会在披露本方的一些文件的同时提出 一份要求对方当事人披露的与本案有关的各种文件的清单，这份清单可能是非常 冗长的；或者列出一份长长的证人名单要求对方同意让这些人出庭作证。他们认 为这样做的好处一是能全面了解真相，不是片段了解；二是能更有效地收集证据， 三是可以与对方提前接触，看到对方的意图。 在英国，长久以来在民事诉讼就有一个说法是，在保证全面披露方面，律师 是要向法院负责而不是向客户负责，他是要协助法院找到事实真相。”所以，面 对国际商事仲裁的证据披露，英国律师如果无法摆脱自己“法院的官员”( o t i c e r o f t h ec o u r t ) 这一角色，就将照足了民事诉讼规则( c i v i lp r o c e d u r er u l e s ) 中关 于标准披露及特定披露的规定，提出披露要求，请求仲裁庭作出披露的指令。虽 然英国的披露不同于美国的“自动与全面”的披露，但其披露的范围仍然是相当 广泛，而且法院一般都会做出披露的指令。 ( 2 ) 、但是，在像法国等大陆法系国家，根本没有“自动与全面披露”的说法。 所以当面对英美法系律师的上述披露要求时，大陆法系律师一定会断然拒绝。 本文曾提到法国也有类似于美国证据披露的书证提出和传达制度，但是在书 证提出的范围上，法国法律的规定与英国和美国相关规定有天壤之别。在法国， 当事人只要提出那些对自己有利的书证即可，不存在全面披露的做法。这方面， 一个有趣的说法是，“英国律师会因不去披露而被除名，法国律师会因披露而被 ”b e m a r d oc r e m a d e s ；如何应对国际仲裁中的事实披露，陈祥龙译。 i b e r n a r d oc r c r n a d e s ：如何应对国际仲裁中的事实披露陈祥龙译 m 西良宜；国际商务仲裁 ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版 9 国际商事仲裁证据问题研究 除名”。1 6 两大法系关于披露的差异可见一斑。在具体的国际商事仲裁案件中， 这种差异将导致双方意见的激烈冲突。结果将是双方形成僵持的局面，不仅查明 案件事实的目的达不到，还会严重拖延仲裁程序： ( 3 ) 、在这种僵持的局面下，仲裁庭应当发挥重要的作用。像在英国和香港， 根据仲裁法的规定，无论是仲裁庭还是当事人都不必理会奠定了其证据披露制度 基础的p e r u v i a n g u a n o 先例的要求，披露方应当向仲裁庭解释其理由，是否准许 属于仲裁庭自由裁量权的范畴。 问题并未解决，具有讽刺意义的是，恰恰是对证据披露规则驾轻就熟的英美 法系律师在国际商事仲裁中往往抛弃自己熟悉的那套证据披露规则，他们只会披 露那些对本方有利的证据，而且对对方的披露要求甚至是对仲裁庭的披露指令也 置之不理。此时，他们往往表现得与他们的大陆法系同行出奇的一致。出现这种 情况的一个重要原因是，当事人或其律师不像尊重法院那样尊重仲裁庭，而仲裁 庭对拒绝披露的惩罚也堪称不力。现实中，仲裁庭对违反披露指令的惩罚主要是 做出“不利推断”，但这个“不利推断”本身是个不肯定的、空泛的和无法量化 的惩罚。1 7 2 、困难的解决办法 英国和美国的证据披露规则不可谓不详尽和复杂，但照搬到国际商事仲裁就 会产生矛盾，而两大法系的差异又是如此明显。因此，将两大法系关于证据披露 的规定结合起来的做法可能是解决这些矛盾比较好的办法。在这方面，国际律师 公会( i b a ) 做出了有益的尝试。 1 9 8 3 年，国际律师公会( m a ) 曾制定了关于国际商事仲裁中证据的提交 与接受的补充规则( s u p p l e m e n t a r yr u l e sg o v e r n i n gt h e p r e s e n t a t i o na n d r e c e p t i o n o f e v i d e n c e i n i n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n ) ，由于其内容过于空 泛，i b a 又在1 9 9 9 年制定了国际商事仲裁中关于取证的i b a 规则( m a r u l e s o nt h et a k i n go f e v i d e n c ei ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ) 。1 9 9 9 年的规则 更加具体，它主要是对英美法系与大陆法系在国际商事仲裁证据问题方面的差异 做出协调。尽管i b a 规则并非国际公约，但通过当事人约定和仲裁庭决定的方 式，它就可以在国际商事仲裁实践中得以应用。i b a 规则中有关披露的规定主要 6 杨良宜，杨大明：英美证据法 ，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 5 页 1 7 杨良宜，杨丈明：英美证据法 ，法律出版社2 0 0 2 年版第2 6 5 页。 l o 国际商事仲裁证据问题研究 有： ( 1 ) 、在仲裁庭命令的期限内，一方当事人应当向仲裁庭和对方当事人交出他 所拥有的并在仲裁中想要依赖的文件。这类似于法国法中书证的自动提出制度， 但是与英国现行的标准披露及美国的全面与自动披露做法有很大差异，明显是倾 向于大陆法系的做法。尽管一方要依赖的文件他必须披露，但根据这一条文，他 只需披露对自己有利的文件即可。 ( 2 ) 、为了解决这一问题，规则的3 2 条文提到一方当事人可以向仲裁庭提出 一个“交出文件的请求”( r e q u e s to f p r o d u c e ) 。请求方有义务对请求进行说明， 即请求要包括：足够明确的对要求的文件的描述；文件与仲裁的结果相关，有实 质上的重要性；请求方未能拥有或控制这些文件。而被要求交出文件的一方当事 人如果确实拥有或控制着这些文件而又不提出异议，就应当将它们交出给仲裁庭 和对方当事人；如果有异议，应在仲裁庭命令的期限内以书面形式向仲裁庭提出。 可以看出，规则的这一规定与英国的“特定披露”做法基本相同，与法国的书证 的强制提出制度在程序上也大同小异，强调了仲裁庭自由裁量的重要性。由于各 自国家有类似的规定，只是在具体条件上有所差别，所以来自两大法系的当事人 及其律师对规则的这个做法的接受和使用上应该会较少地存在问题。 ( 3 ) 、有较大争议的是规则3 9 条文的规定，即仲裁庭如果认为某些文件对案 件裁决的结果有实质上的重要性，可以主动要求一方当事人披露这些文件。这一 做法在英国和美国的仲裁是很少见的，因为对抗制是普通法的基石之一，是英美 法律文化的重要传统，英美等国的仲裁也会遵从类似法院审判的对抗制的做法。 这条允许仲裁庭自行收集证据的规定虽然赋予了仲裁庭很大的裁量权，但明显是 询问制的倾向多于对抗制，如果仲裁员对裁量权的运用尺度把握得不合适，会引 起一方当事人对仲裁庭公正性的怀疑。制定这条规定的动机是主要是协调不同司 法辖区的当事人及其代表在证据披露方面的不同做法。因为如果双方对披露的程 序都很熟悉或都不熟悉，仲裁庭运用这一规则是非常适当的。但在国际商事仲裁 中，恰恰有可能一方当事人及其代表熟知披露的系列做法，例如拟定一个“交 出文件的请求”( r e q u e s to f p r o d u c e ) ，而另一方却不知怎样才能全面而又合乎规 定地提出请求。在这种情况下，仲裁庭主动要求一方进行披露这一收集证据的行 为就需要很好地掌握尺度与分量。 国际商事仲裁证据问题研究 二、证据披露中的特权问题 国际商事仲裁应当遵循一定的证据披露规则，但是在国际商事仲裁中有些证 据是不需要披露的，只要当事方有被仲裁庭接受的理由。其中，主张证据享有特 权是抗拒披露的一个