（民商法学专业论文）公司章程自治制度研究.pdf

中文摘要 本文涉及的是“公司章程自治 这一崭新的命题。公司自治和公司章程自治是公司法 的核心，但是由于我国受传统计划经济体制思维习惯性的影响，公司章程自治鲜有提及。 随着改革开放的不断深入，新公司法弘扬了公司章程自治的精神。本文就将从四部分 着手对公司章程自治作一个相对完整的论述。 第一章公司章程与公司自治的一般理论分析 这一章主要是为弄清楚章程作为公司运营的总纲领，它在私法自治中应起的作用所作 的理论性准备。这一章又分为三部分，第一部分是公司章程与公司法之间的关系。主要从 公司章程的概念和公司章程的性质以及章程与公司法之间关系这三方面来阐述；第二部分 是公司章程条款法律效力的理论分析。通过对公司章程条款的法律效力及检验章程条款效 力的标准两方面来进行阐述，从而引出章程自治这一文章的主题；第三部分是公司章程与 公司自治关系的具体阐述。文章首先简要概述公司自治的含义，然后详细论述公司章程与 公司自治之间的关系，分别从章程是自治实现的途径和章程是自治的载体两方面进行的阐 述。 第二章公司章程自治与他治的法律界限 本章分两部分，第一部分是在第一章的基础上进一步得出如何通过公司章程实现自治 的答案，即公司章程自治的边界界定，廓清了公司章程自治的边界标准：从公司法规则的 分类来界定，按照可否以公司当事人之缔约而摒弃公司法之抽象规定来分类一强制型规 则不允许章程自治，赋权型规则允许章程自治，推定型规则介于二者之间，视当事人是否 另有安排而定；按照公司法规则的调整对象来分类一分配性规则允许章程自治，信义性 规则不允许章程自治，结构性规则视闭锁公司和公开公司的不同而有所区别，闭锁公司的 结构性规则允许章程自治，而公开公司的核心结构性规则则不允许；从章程所处的设立、 运营阶段的不同来确定章程自治的边界，制定公司章程的自由宽于修改公司章程的自由； 从公司的对内对外事务性质来划分章程自治的边界，公司内部事项的章程自治范围宽于外 部事项的章程自治范围。第二部分是公司章程自治与他治的关系。文章分别从两者的对立 统一性以及该关系的具体表现来论述。 第三章我国公司法中有关章程自治内容的类型化研究 这一章主要从适用所有公司类型的章程自治规范、适用于有限责任公司的章程自治规 范和适用于股份有限公司这三个方面对公司章程自治条款进行了梳理。其中在适用所有公 司类型的章程自治规范这一部分，文章又从股东的自益权和共益权这两个方面进行归纳。 希望为公司制定合法有效又具有自身特色的章程、提高投资者对公司章程重要性的充分认 识、更好地发挥公司章程自治的应有作用有所指导。 第四章对现行公司法有关章程自治规范完善的建议 本文指出现行公司法有关章程的规定存在的不足之处，并对这些不足的完善提出 自己一些浅薄的意见，希望能为立法者进一步完善现行公司法提供些许参考。 本文的创新之处主要表现在以下几点： 第一、本文并没有泛泛而谈公司自治的问题，而是选择公司章程作为切入点。从公司 章程的一般理论入手，分析了章程与自治的关系，自治与他治的关系。从而对章程自治的 界限有了明晰的认识。 第二、本文也没有采取传统的方法仅对公司章程的性质、变更、效力进行探讨。而是 将重点放在对现行公司法中有关章程自治条款的分析上，在肯定新公司法在章程自治 方面进行大刀阔斧的改革所取得的显著成果同时，指出新公司法中存在的不足，并提 出自己的拙见。 第三、本文还对公司章程条款的强制性条款和任意性条款进行区分，改变了以往强制 性条款就是绝对必要记载事项，就是以“必须 、“应当”等词语为标志的错误认识。从而 对章程自治的范围有了更明确的界定标准。 【关键词】：公司章程、章程自治、自治条款 a b s t a c t t h ep r e s e n td i s s e r t a t i o nb e a r su p o nan e wt o p i c - - c o r p o r a t i o nb y l a w sa u t o n o m y t h ei d e ao f “c o r p o r a t i o na u t o n o m y a n d “c o r p o r a t i o nb y l a w sa u t o n o m y t a k et h e c o r ep l a c eo ft h ec o r p o r a t i o nl a w b u td u et ot h ea b s e n c eo ft h ec u l t u r eo ft h e p r i v a t er i g h ti no u rc o u n t r y ，c o r p o r a t i o nb y l a w sa u t o n o m ys e e m so n ek i n d o f e x t r a v a g a n tt h i n gt ob ed i s c u s s e d w i t ht h ed e e p l yo fo p e n l yr e f o r m ，t h en e w c o r p o r a t i o nl a w “c o r p o r a t i o nl a w e x p r e s st h ei d e ao f ac o r p o r a t i o n a u t o n o m y t h ep a p e rw i l ld i s c u s s t h et o p i co fc o r p o r a t i o nb y l a w sa u t o n o m yf r o mf o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e r c o r p o r a t i o nb y l a w sa n dc o r p o r a t i o na u t o n o n m yg e n e r a l t h e o r ya n a l y s i s t h i sc h a p t e ri sm a i n l yp r e p a r ef o ra st h eg e n e r a lp r o g r a m m eo ft h e c o r p o r a t i o n ，b y l a w sa c tw h a t f u n c t i o ni nt h ep r i v a t ea u t o n o m y t h i sc h a p t e r c o n s i s t so ft h r e ep a r t s t h ef i r s tp a r ti st h er e l a t i o nb e t w e e nc o r p o r a t i o nb y l a w a n dc o r p o r a t i o n d i s c u s sf r o mc o r p o r a t i o nb y l a w sc o n c e p ta n dc o r p o r a t i o nb y l a w s q u a l i t y ：t h es e c o n dp a r tt r e a t i s e st h el e g a le f f e c to ft h ec o m p a n ya r t i c l et e r m s ， a n dc l a r i f i e st h ec o n c l u s i o nt h a tt h el a wi st h es t a n d a r df o rc h e c k i n gc o m p a n y a r t i c l e a n di t st e r m s n o wt h a tt h e “c o m p a n yl a w o fo u rc o u n t r yd i dn o t d e f i n i t e l yr e g u l a t e dw h i c ho n e sa r et h eo b li g a t o r yr e g u l a t i o n ，w h i c hl e a d st ot h e r e s u l t t h a ti nt h ep r o c e s so fp r a c t i c e ，t h ec o m p a n ya r t i c l eh a st h e “a r b i t r a r y s t a n d a r d p r o t e c t i o nb yt h e “c o m p a n yl a w i nt h ef o r m ，w h i l eb r e a k st h e o b l i g a t o r ys t a n d a r di ne s s e n c e t h ea r t i c l ea t t e m p t st ou n c o v e rt h em y s t e r i o u s s c r e e no v e rt h eo b lig a t o r ys t a n d a r do ft h e “c o m p a n yl a w t h r o u g ht h ea n a l y s i s t ol e g a lo b l i g a t o r ys t a n d a r da n dm a k e si tf a c et h ep e o p l ew i t hi t sa u t h e n t i c s i t u a t i o n ，i nt h i sc a s ec a np r o v i d et h es p e c i f i e dl a wb o r d e rf o rt h ec o m p a n ya r t i c l e a u t o n o m ys oa st op l a yt h er o l eo fa u t o n o m yb e t t e r t h et h i r dp a r tw et a l ka b o u t t h er e l a t i o nb e t w e e nc o r p o r a t i o nb y l a wa n dc o r p o r a t i o na u t o n o m y t h es e c o n dc h a p t e rl a wli m i t so ft h ea u t o n o m ya n dh e t e r o n o m yo ft h ec o m p a n y i nt h i sc h a p t e rt h e r ea r et w op a r t s t h ef i r s tp a r ti so nt h ef i r s tc h a p t e r o fb a s i s ，t h ea r t i c l e d e f i n e st h ei n t e r n a lf a c t o rf o rc o r p o r a t i o nb y l a w s l i l a u t o n o m y - - t h en a t u r eo fc o r p o r a t i o nb y l a w sa sb e i n gn o r m so fa u t o n o m y ，a n dt h e e x t e r n a lf a c t o r - - t h en a t u r eo fc o r p o r a t i o nl a wa sb e i n gap r i v a t el a w b yd o i n g s o ，at h e o r e t i c a lp l a t f o r mi se s t a b l i s h e df o r t h er e a s o n a b l ee x i s t e n c eo f c o r p o r a t i o nb y l a w sa u t o n o m y b a s e do nt h e s ea n a l y s e s ，t h ed e f i n i n gc r i t e r i o no f c o r p o r a t i o nb y l a w sa u t o n o m yi sa l s op r o p o s e di nd e t a i l s f o re x a m p l e ，t h es c o p e o fc o r p o r a t i o nb y l a w sa u t o n o m yi nt h eo u t e rb u s i n e s so fc o r p o r a t i o nis m o r eli m it e d t h a ni nt h ei n n e rb u s i n e s so fc o r p o r a t i o n t h es e c o n dp a r ti st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ea u t o n o m ya n dh e t e r o n o m yo ft h e c o m p a n ya r t i c l ei n c l u d e s f i r s tw e t a l ka b o u tt h e u n i t yo fo p p o s i t e n e s si n b r i e f ，t h e nt h et h e s i st a l ka b o u tt h eu n i t yo fo p p o s i t e n e s si nd e t a i l t h et h i r dc h a p t e rt h eb y l a w sc o n t e n to fo u rc o u n t r y i nt h isc h a p t e rt h ep a p e rf o r mt h r e ea n g l e st ot e a s et h ec o r p o r a ti o nb y l a w s a u t o n o m yc l a u s e a p p l y i n gf o r a l lk i n d so fc o r p o r a t i o n ，a p p l y i n gf o rli m i t e d l i a b i l i t yc o r p o r a t i o n ，a p p l y i n gf o rj o i n t s t o c kc o m p a n y a n di nt h ep a r to f a p p l y i n gf o ra llk i n d so fc o r p o r a t i o n ，t h ep a p e rf r o ms h a r e h o l d e r so w nr i g h t a n dt o g e t h e rr i g h tt oc l a s s i f y p a p e rw i s ht oi m p r o v ei n v e s t o r su n d e r s t a n d i n g a b o u tt h ei m p o r t a n to fc o r p o r a t i o nb y l a w s t h ef o u r t hc h a p t e rt h es u g g e s tio nf o rp e r f e c tt h ec o r p o r a tio nb yla w sw en o w u s e d i nt h isc h a p t e rp a p e rp o i n to u ts o m es h o r t a g eo fo u rc o r p o r a ti o nb y l a wa n d p u tf o r w a r do p i n i o no np e r f e c tt h ec o r p o r a t i o nb y l a w sw en o wu s e d 。w i s hm yo p i n i o n c a ng i v es o m es u g g e s t i o n sf o rl e g i s l a t e r t h e r ea r et h r e ei n n o v a t i o n so ft h i sp a p e r ： t h ef i r s t ，t h ep a p e rd o n tt a l ki ng e n e r a l i t i e so fc o r p o r a t i o na u t o n o m y i n t h i st h e s i sic h o o s ec o r p o r a t i o nb y l a w sa st h ec u t i np o i n t f r o mt h eg e n e r a lt h e o r y o fc o r p o r a t i o nb y l a w sa n a l y z et h er e l a t i o nb e t w e e nb y l a w sa n da u t o n o m y ，a u t o n o m y a n dl a w s ，s ow ec a nh a v eac l e a ru n d e r s t a n d i n go ft h eli m i to fl a w sa u t o n o m y t h e s e c o n d ，p a p e rd o n t t a k et h et r a d i t i o n a l w a yo n l yt od i s c u s so n c o r p o r a t i o nb y l a w sc h a r a c t e r ，c h a n g i n ga n de f f e c t i v e n e s s i nt h i st h e s i s ，ip u t e m p h a s e so na n a l y z en e wc o r p o r a t i o nb y l a wc l a u s e s ，a f f i r mt h em a r k e d n e s sf r u i t i v o nb y l a w sa u t o n o m yi n n o v a t i o n a tt h es a m et i m e 。ip u tf o r w a r ds o m es h o r t a g ea n d m yo p i n i o n t h e t h i r d ，p a p e rd e v i s e t h ec o m p u l s i v ec l a u s ea n dr a n d o m c l a u s ea b o u t c o r p o r a t i o nb y l a w s c h a n g et h ef a l s eu n d e r s t a n d i n gt h a tc o m p u l s i v ec l a u s ei s a b s o l u t e l yr e c o r d a t i o n ，i s “n e e d ，“m u s t a n ds oo na si t ss y m b 0 1 s ow ec a n h a v eam o r ec l e a rs t a n d a r do nt h er a n g eo fc o r p o r a t i o nb y l a w s k e yw o r d s c o r p o r t a t io nb yla w ，b yla wa u t o n o m y a u t o n o m ycia u s e v 北京工商大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作所 取得的研究成果。除了文中已经注明引用的内容外，论文中不包含其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本声明的法律后果完全由本人承担。 学位论文作者签名： f 虱丞日期：石毋年月艿日 北京工商大学学位论文授权使用声明 本人完全了解北京工商大学有关保留和使用学位论文的规定，即：研究生 在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京工商大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借 阅：学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复 制手段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 学位论文电子版同意提交后，可于d 当争口一年口二年后在学校图 书馆网站上发布，供校内师生浏览。 靴论文作者签名：监导师签名：上崞吼勋船月心日 北京工商人学硕士学位论文 引言 公司作为参与市场经济最为活跃的一种组织形式，统筹其资源为社会提供产品与服 务，对于促进世界各国的经济发展发挥了重要作用。笔者认为，这种提供产品与服务的组 织能否良好的运作、稳定有序的经营，在很大程度上都与公司章程的规定密切相关。公司 的设立者为了维护自己的合法利益，不能将公司章程视为工商部门要求设立公司所必须的 无关痛痒的程序性文件，也不能无视公司自身的实际情况而照抄照搬其他公司的章程。 公司章程作为公司的宪章，是公司设立、运营以及终止的重要的法律文件。如果章程 出了问题，包括但不限于以下两个方面：一方面是公司章程违反了中华人民共和国公司 法( 以下简称公司法) 的强制性规范，而使公司章程某些条款或整个公司章程无效。 如此一来则可能会浪费公司的大量资源，破坏了公司经营秩序，更为严重的是可能使公司 面临巨大的商业风险；另一方面是即使公司章程完全符合公司法的要求，将公司法 章程化，全然不顾公司自身的实际情况，将抽象的法条不加分析辨别地纳入公司章程之中， 也会导致公司的运营死板僵化，扼杀公司的活力。这两方面说到底就是公司章程自治与他 治的关系问题。厘清了二者的关系，制定科学有效适合公司自身发展的章程，不仅使公司 诸多纷繁复杂的法律问题得以避免，而且会最大限度的配置公司的资源，充分调动公司员 工的积极性，提高公司的竞争能力。 公司章程并非是完全自治的文本，必须接受公司法强制性规范的检讨。本文通过 分析公司章程自治与他治的界限及其相互关系问题并结合我国公司法有关章程自治内容 的规定，笔者希望为公司制定合法有效又具有自身特色的章程、提高投资者对公司章程重 要性的充分认识、更好地发挥公司章程自治的应有作用有所指导。同时笔者还就我国有关 公司法律中应明确强制性规范的意义和我国进公司法中有关章程自治的规范进行了探 讨，以期对公司法的逐步完善有所借鉴。 公司章程1 3 治制度研究 第一章公司章程与公司自治的一般理论分析 公司作为以营利为目的的社团法人，是近代以来大陆法系公司法对公司概念的界定。 公司作为私法上的主体，是否当然的适用私法自治? 如果公司适用私法自治，那么公司章 程作为公司设立的必备条件之一，作为公司运营的总纲领，它在私法自治中应起到何作用 呢? 为了弄清楚以上问题，本文首先从公司章程与公司自治的概念和相互关系上入手，以 期对以上问题作出解答。 一、公司章程与公司法的关系 ( 一) 公司章程的概念 公司章程是指公司必备的由公司股东或发起人共同制定并对公司、股东、董事、监事、 高级管理人员具有约束力的调整公司内部关系和经营行为的自治规则，它是以书面性质固 定下来的反映全体股东共同意思表示的基本法律文件。1 公司章程有实质意义上的公司章程 与形式意义上的公司章程之分。实质意义上的公司章程，是指规定公司组织及活动的公司 根本规则本身；形式意义上的公司章程，则指记载上述根本规则的书面文件。另外，相对 于公司成立后依法变更过的公司章程而言，公司设立时的章程称为原始公司章程。 各国关于公司章程形式、内容、性质的规定和理解不尽相同，因而理论界基于不同认 识对公司的定义也不尽相同。这种区别尤其存在于大陆法系和英美法系之间。 在大陆法系国家和地区，公司章程是由一份单一的法律文件构成，如德国、法国、日 本、意大利、葡萄牙、我国以及我国台湾、澳门地区。 在英美法系国家，公司章程则由两个法律文件组成，在英国、新加坡等英联邦国家被 称为公司组织大纲和公司组织章程，在美国被称为公司组织章程和公司章程细则。我们可 以将具有称谓上细微差异的英美法系公司章程两个文件笼统地划分为章程大纲和章程细 则。2 章程大纲，也称公司设立证书，是规定公司对外的公开文件，通常要求记载公司的名 称、注册资本及股份的划分、股东责任、公司的营业期限等。章程大纲由创办人起草，但 需经以后的股东大会和董事会认可，其修订、废除或重新制定，需经股东会议通过。章程 大纲必须在公司登记机关登记备案，供公众查阅。其目的在于使公司的投资者以及与公司 交易的第三人能够了解公司的基本情况。因此，章程大纲又被称为公司的“外在组织章程。 2 北京1 ：商大学硕士学位论文 章程细则，也称公司细则，有的直接将其译为公司章程，是在章程大纲的基础上制定 的，用来调整公司内部事务的内部文件。章程细则规定的是公司实现内部治理的相关内容， 其中包括公司的业务、公司事务处理、公司的权利或权力以及股东( 大) 会、董事会和职 员的权利义务等，如股份的付足、股份的没收、资产增减、职员报酬、财务会计制度、各 类会议召开以及对董事和职员的赔偿等都要在章程细则中作明确规定。只有通过章程细 则，才能解决好公司治理结构中的各类关系。凡是章程大纲中没有规定的，或者章程大纲 虽有规定，但需要重述的都可以在不违背法律和章程大纲规定的前提下，由章程细则予以 规范，从而保证公司的治理结构在公司内部管理上的科学、有序和稳定性。4 章程细则相当 于公司与其成员之间的一种协议。章程细则属于公司的内部文件，仅对公司内部的事务有 约束力，不得对抗善意第三人，因此又称内部章程。章程细则一般由董事会制定、修改或 废除，特殊情况下也可以由股东大会制定、修改或废除。与章程大纲修订的繁琐程序不同， 董事会与股东大会可以随时对章程细则进行修订。这样又保证了公司内部管理上的灵活 性，对于实现公司治理结构的制度创新具有重要作用。章程细则不作为公司注册的文件， 不必提交登记主管机关备案，也不必向公众公布。从法律效力上说，它只是对章程大纲的 补充，因此，在章程细则内容与章程大纲内容发生冲突的情况下，应适用章程大纲，即章 程大纲具有优于章程细则的效力。不过，在英国及我国香港地区，担保有限公司产章程细 则必须与章程大纲一起注册。6 总的来说，在英美法系国家和地区，章程大纲和章程细则合起来相当于大陆法系国家 的公司章程。但英美公司法将公司章程一分为二，由法律赋予这两种文件不同的订立、修 改的主体及程序以及不同的内容、作用与效力，将公司最重要的事项记载在章程大纲中， 而将数量众多的其他事项规定于章程细则中。章程大纲和章程细则虽共同构成公司章程， 但两者具有本质区别。前者规定公司赖以成立的基本条件，这些条件不仅保护股东利益， 而且保护债权人和其他社会公众的利益；后者则仅为规定公司内部关系的内部文件，不涉 及债权人和社会公众的利益。6 相对而言，这种做法较之于大陆法系中笼统的公司章程更为 科学，省却了许多关于公司章程具体内容的效力等级、操作程序之争，并较好地区分了外 部行政监督公司内部治理结构。 ( 二) 有关公司章程的性质学说的概括与评析 对于公司章程的法律性质，在理论上存在不同的看法。日本、韩国及我国台湾地区等 多数大陆法系国家和地区通说认为，公司章程是一种自治法规，有的学者干脆视之为公司 3 公司章程自治制度研究 法的一种渊源；也有学者认为，公司章程是设立中公司机关的发起人所制定的一种社团自 治规章，既非契约，亦非自治法规。英美法系国家学者则多将公司章程视为公司成员之间 以及公司成员与公司之间的契约。德国学者传统上大多认为公司章程是股东之间的“合 同”。当然，此处的合同不同于一般契约意义上所指合同，而是指当事人需求相同的、并 行的意思表示。在我国公司法学界，关于公司章程的性质虽然研究不多，但受上述观点的 影响，也存在公司自治规则说、契约说及公司宪章说等三种主要观点。7 本文认为公司章程 应为自治法说，对此，我们可以从以下几个方面进行分析： l 、公司章程的制定和修改是共同行为。有限责任公司原始章程的制定主体是全体股 东，章程基于全体股东的协商一致的意思表示而产生。股份有限公司的原始章程的制定主 体一般为发起人，其他投资者只能对发起人制定的章程表示接受或者拒绝，只有接受该公 司章程，加入认股人行列才能成为股东。在公司成立后，关于公司章程的修改，公司法规 定了绝对多数股权表决通过原则8 。因此，公司章程的制定与修改都是一种共同行为，即传 统大陆法系法学理论上区别于契约的“合同”，其制定者往往为两个以上的多数主体。 2 、公司章程是体现全体股东共同意志的共同意思表示。首先，虽然公司章程与合同 都属于“合意”，但公司章程是同一内容的多个意思表示的一致，而合同则是相对应的意 思的契合，两者存在明显的意思表示内容与方向上的差异，因此，在性质上，两者分别属 于传统大陆法系法学理论上的“合同 与“契约。其次，公司章程具有明显的涉他性， 虽然根据公司法的规定，章程不仅对公司董事等具有约束力，还有涉及第三人的作用，如 公司债权人有权通过登记机关自行查阅章程，从而把握公司财产状况，资信状况等；合同 则一般仅具有相对性，即便是涉他合同，其所指“他 也往往是特定的第三人，本质上仍 然具有相对性。再次，法律对公司章程的记载事项作明确规定并对其形式或实质的合法性 加以审查，表现出法律的严格监控；合同则纯属双方当事人意思表示的结果，只要不违背 法律的强制性规定与公序良俗，法律一般不予干预，表现出意思自治性。最后，在制定程 序上，公司章程需要遵循严格的法定程序并以书面形式才能制定与修改，还须向公司登记 机关申报才能最终生效；合同的订立则一般无严格的程序与形式要求，符合生效要件即可 生效，一般无须报经有关主管机关备案或审批。因此，无论是在性质、特征、内容、程序 的任何方面，公司章程都与合同相去甚远。将公司章程界定为一种特定的契约，则与其本 质属性相矛盾；而将其界定为德国法上的“公司合同 ，则既不符合我国的法律传统，也 不能与我国的现有法律体系相协调。 3 、公司章程是一种体现私法自治的特殊协议。公司的章程相当于公司与其成员以及 4 北京工商大学硕士学位论文 成员相互之间的一种协议书。公司章程虽然具有公开性与涉他性，但它本质上仍属于公司 的内部文件，仅对公司的内部事务具有约束力。公司章程作为公司安排内部组织关系与活 动的根本准则，在遵循了国家有关法律规定的前提下，更应当充分体现股东及发起人的共 同意志。只要公司章程符合公司法的法定要求，其具体内容则应完全由股东及发起人确定， 法律不必也不应予以干涉。公司作为独立的法律主体，其独立的法律人格有赖于独立的意 思与独立的财产这两大公司法律人格要素的维护与保障。而独立的意思与独立的财产的形 式都需要通过公司章程安排的公司治理结构的有效运行来实现。因此，公司章程的制定与 实施实际上关系到公司法律人格的实现。各国法律除了对公司章程的绝对必要记载事件予 以强制性规定外，对于相对必要记载事项与任意记载事项则主要起着引导作用，可以由公 司自行选择决定其具体内容。对于有限责任公司、无限公司等具有人合性的公司，则赋予 公司以更大的章程自主制定权，将更多内容交由公司章程自行安排。这些立法安排，无不 体现出立法者对公司章程作为一种体现私法自治的特殊协议的认可。m 4 、公司章程不能构成公司法的渊源。公司章程虽然可以称为公司自治规则，但该规 则也仅仅属于具有自我内部约束力，而不能直接约束第三人，因而明显不同于具有普遍约 束力的法律。正是在这个意义上，公司章程只能称为自治规则，而不能称为自治规章，以 免与属于法律渊源的部门规章相混淆。在日本等国，虽然不少学者将公司章程称为公司法 的渊源之一，但这种观点也仅是学理上的认识。在绝大多数西方国家法学理论上，并不像 我国这样，将法严格限定于“由国家制定或认可 的社会规范，而是将其扩展至具有实质 约束力的规则。公司章程固然可以称为规则，因而在西方法学理论中不妨将其称为一种特 殊的法，但在我国则不能。事实上，从效力层次上看，由于公司章程根本不具有普遍约束 力，还无法与处于商法渊源边缘的商事交易习惯与商事判例( 在非判例法国家应称商事裁 判) 相比，因而不能成为公司法渊源。 综上所述，公司章程是在法律规定的范围内由全体股东的意思表示而形成的决议，只 对公司的股东及其有关的内部人员有约束力，而不能对抗第三人，对外一般起着提示交易 者的作用。违反公司章程当然应当承担相应的责任，甚至法律责任。例如，根据公司法 第1 5 0 条规定，董事、监事、经理执行公司职务时违反公司章程的规定，给公司造成损害 的，应当承担赔偿责任；再如，根据 公司法第1 1 3 条第3 款规定，董事会的决议违反公 司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。公司章程也必须 严格遵循公司法的强制性规定，它不能排除强制性规范的限制，不仅在内容上不得与公司 法相抵触，而且在程式规则上也必须服从公司法的强制性规定。公司章程所确立的内部制 5 公司章程自治制度研究 度虽然不是法律，但对于公司本身来说，确实具有约束力，甚至被称为“准法律。因此， 公司章程可以被界定为公司赖以实现公司自治的自治规则。 ( 三) 对公司章程与公司法关系的分析 公司章程是公司法的有机组成部分，这既是公司章程的法定性，也是公司法的要求， 任何一部公司法缺少章程都是不完整的。所谓法定性是指公司章程的制定、内容、效力和 修改均由公司法明确规定。具体来讲，公司章程的法定性表现在制定的法定性、内容的 法定性1 2 、效力的法定性、修改权限和程序的法定性以及公司章程须登记这五个方面。公 司章程与公司法之间的关系主要表现在以下二方面： 1 、二者相互融合 公司章程与公司法是不可分割的，它们具有“相互融合性”，即二者在公司生存与发 展中各自起到了不可替代的作用。一方面公司在市场经济发展中，根据自身特点与市场、 法律要求，制定出适合自身特性并能起到积极促进作用的“公司章程”，并根据情势变化 适时的变更公司章程，实现最大限度的“公司自治”。另一方面，任何公司在其生存发展 期间，必须接受公司法的约束( 规范) ，这是法治社会的要求。公司法是一种法律机制，公 司章程是一种自治机制。它们相互作用，相互促进，不可替代，共同作用于公司的生存与 发展。公司法的规定适用于所有公司。确立的是一般规则。然而每一个公司都是独特的。 表现在资本规模、股权结构、经营范围、所在地区等方面，因而每一个公司都需要适合本 公司特点的具体的自治规则。因此，公司章程的任务是结合本公司在上述方面表现出来的 特点，将公司法中包括强行性规定在内的一般规定予以细化，并在不违反法律、行政法规 的前提下，利用公司法中一些授权性规范，有针对性地做出具体规定，成为本公司组织和 经营活动的自治规则，使公司章程的规定具有可操作性，实现公司章程和公司法的有机耦 合。公司章程的价值在于其内容具体、针对性强、操作性强。如果只是简单照抄照搬公司 法的规定，公司章程就失去了应有的价值和存在的必要性。 从整体上说，公司章程与公司法是相互融合的实现公司自治的根本目的是一致的，它 们共同作用于公司生存与发展壮大。“公司章程与公司法 ，“公司自治与政府规制，“自 治性与强制性，犹如公司生存与发展过程中的“两翼与“两个车轮，如果公司只有公 司章程的自律规则约束，是不可能在现代市场经济竞争中保证公司生存与发展壮大的；如 果公司只有公司法的他律规则的约束，而无公司章程的自律同样也难以使公司生存与发展 6 北京：l ：商人学硕士学位论文 壮大。幅 2 、二者相互矛盾 公司章程是公司自治性规则，以实现公司自治为目的。公司法是国家强制性规范，以 实现国家规制为目的。公司章程与公司法不但是“相互融合”关系，同时也是“相互矛盾” 关系，这两种关系是辩证性的存在，不因一种关系而否定另一种关系的存在，它们并存而 不悖。 公司是有独立意志的社团法人，其在公司章程规则的自律下，实现财富最大化的公司 目标，这是私主体公司的正常利益( 利益目标) 所在。公司应致力于实现股东的权益，特别 是社会公共性的上市公司，要满足投资者( 股东) 投资回报，必须重视公司的业绩。“在现 在公司法的框架里，公司的第一责任是服务于股东的利益，而作为第二位责任才承认对债 权人、员工、顾客以及其他方面的责任。”1 6 但同时，公司又是公共性存在的社团法人，即 公司是社会关系中的一个组织( 有机体) ，其存在和发展必然与社会公众利益紧密相联。任 何公司都不是一个与社会不相联的孤立存在。公司法的基本理念，是将公司塑造为具有法 律人格的商事主体，并以此为基础调整公司、股东、董事、经理和公司与员工等利害相关 者的关系。现代社会日益强调公司的社会责任，即公司在追求利润与实现股东目标的同时， 必须承担其社会性组织体的职责，特别是对利害关系者( 如股东以外的雇员、顾客、债权 人、供应商和公司所在的社区等) 的利益予以考虑。公司应从公司长远利益出发，考虑可 持续发展和社会整体全局利益，以解决营利与公共政策之间存在的矛盾。 公司的这种私益目标与公益目标之间的“矛盾与冲突 ，是公司作为私主体与社会公 共性社团之间必然存在的，这也是最根源与本质性的“矛盾与冲突 。正是因为私主体的 公司要实现私益目标，要求公司自治，而社会公共性的特性，决定公司要实现公益目标， 要求政府规制( 国家强制) ，从而出现了公司自治与政府规制，公司章程与公司法的矛盾和 冲突。这种矛盾和冲突整体上表现为私法自治、市场自由与公法管制、政府干预。这是西 方近代商品经济发展中“市场自由主义和政府干预主义”的论战焦点。具体表现为公司法 中。自由 与“管制 ，“强制性规范”与“任意性规范 的矛盾冲突性。 7 公司章程a 治制度研究 二、公司章程条款法律效力的理论分析 ( 一) 公司章程条款的法律效力 公司章程条款的法律效力，主要是指在公司章程合法有效的基础上公司章程的自治条 款的法律效力。 1 、公司章程条款分类 依照公司章程条款是否为法律明文规定，美国、日本等国的公司法将公司章程条款分 为三个部分来规定。1 7 我国大陆学者多数同意将公司章程条款分为绝对必要记载事项、相 对必要记载事项和任意记载事项。而我国台湾学者郑玉波将其划分为法定记载事项和任意 记载事项，法定记载事项包括绝对必要记载事项和相对必要记载事项。埽本文认为，根据 公司法对公司章程的管制程度，可将公司章程条款分为法定记载事项和意定记载事项， 这里法定记载事项属于绝对必要记载事项，是不容许章程制定者任意取舍，而必须记载于 章程中的条款；而意定记载事项包括相对必要记载事项和任意记载事项，因为相对必要记 载事项是国家对公司章程条款的一种“善意 引导，选择与否，由制定者决定，在本质上 与任意记载事项的法律地位相同，记载则有效力，不记载也不影响章程的效力，本质上属 于意思自治范畴，在功能上也与任意记载事项相同，没有必要单独分类。公司章程是股东 共同制定的有关公司组织与活动的基本规则，它从很大程度上决定了公司的组织原则、业 务范围、经营方式以及公司的发展方向，是规范公司的最基本的文件。同时，也是社会公 众了解公司和国家监督管理公司的基本依据。制定公司章程是设立任何公司都必须进行的 要式法律行为。既为要式法律行为，公司章程的记载事项一般区分为绝对记载事项、相对 记载事项和任意记载事项三类。此种分类标准的厘定多为考虑到法律对记载事项的强行性 要求以及记载事项与公司章程乃至公司设立的关系，但实际上就其强行性而言，公司章程 上的记载事项可简化为两类，即法定记载事项和意定记载事项，前者是指绝对必要记载事 项，后者包括相对记载事项和任意记载事项。 2 、以公司章程条款的分类来确定其效力 对于绝对必要记载的事项，股东发起人有义务必须在章程中一一记载，没有权利作出 自由选择。有学者认为，在公司章程中，绝对必要记载事项若有缺少或者记载不合法，都 s 北京t 商大学硕士学位论文 会导致整个章程无效：相对记载事项，不载明于公司章程，不生效力。如公司章程中记载 的相对记载事项违法，则仅该事项无效，并不导致整个章程无效。倘若公司章程中没有记 载相对记载事项，也不影响整个章程的效力；任意记载事项在公司章程中予以载明，则将 发生效力。如某事项记载违法，则仅该事项无效。如果公司章程中没有任意事项记载，也 不影响整个章程的效力。笔者认为，将绝对必要记载事项等同于强制性规范，将相对记载 事项和任意记载事项等同于任意性规范的观点是错误的。比如关于章程修改的表决事项， 公司法并没有列举为应当载明事项，属于任意记载事项。但是如果将“修改公司章程 由代表二分之一以上表决权股东通过”写进公司章程，那么这一任意记载事项，虽经章程 记载，因违反公司法关于章程修改必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的强制 性规范而无效，根本不发生法律效力。对于绝对记载的事项也是如此。如前所述，公司 法中包含强制性规范和任意性规范。而绝对记载事项不一定都是强制性规范，章程条款 的效力并不以绝对必要记载事项具备与否来确定。如果公司法中的绝对必要记载事项 属于任意性规范，应坚持任意性原则，即只要公司章程符合生效的要件，就是有效的；如 果绝对必要记载事项属于强制性规范，则应坚持强制性，即公司章程违反该规定，即是无 效的或是该条款是无效的，这是应坚持的基本原则。同时，应当对绝对应记载的事项缺少 与记载不合法应作不同的处理，并不必然导致整个章程无效。