（法学专业论文）民事诉讼管辖中“原告就被告”原则探究.pdf

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r i s d i c t i o n ：r e f l e c t i o n o nt h e p r i n c i p l eo f t h ep l a i n t i f f f o rd e f e n d a n t s c o n v e n i e n c e i nt h ec i v i lj u r i s d i c t i o n a b s t r a c t f a i ra n dj u s t i c ei st h em o s tb a s i cv a l u eo fl a w s t h e r e f o r ei th a sb e c o m et h eh i g h e s t g o a lf o rt h ej u r i s p r u d e n c e t op u r s u e t h er e a l i z a t i o no fe n t i t yj u s t i c en e e d sf a i rp r o c e d u r e s t op r o t e c t ，s oj u s t i c eh a sb e c o m et h ee t e r n a lv a l u e so ft h em o d e ms y s t e mo fc i v i lp r o c e d u r e d e t e r m i n i n gt h ed i s t r i b u t i o no f j u s t i c e ，j u r i s d i c t i o ns y s t e m sa s s u m et h ev a l u eo fp r o t e c t i o n o nr i g h t so fa c t i o n ，j u d i c i a lj u s t i c ea n de f f i c i e n c y ，i st h ef i r s tp r o b l e ma tt h eb e g i n n i n go f c i v i la c t i o np r o c e d u r e t h ei m p r o v e m e n to ft h ej u r i s d i c t i o n a ls y s t e mi sap r e r e q u i s i t ef o r t h er e a l i z a t i o no fj u s tc l a i ma n dj u r i s d i c t i o n t h e r ea r eal o to fd e f e c t so fc u r r e n t j u r i s d i c t i o n a ls y s t e mo fc h i n a t o d a y ，t h ee n v i r o n m e n to fl e g a ls y s t e mi sn o ts op l e a s a n t ： l o c a lp r o t e c t i o n i s mi sr a m p a n t ，j u d i c i a r yc a n n o ts t a n di n d e p e n d e n t ，t h eq u a l i t yo fj u d g e s a r eu n e v e n t h e r ea rea l lk i n d so fp r o b l e m s ，s u c ha st h ev a g u es t a n d a r do fj u r i s d i c t i o nb y l e v e l ，t h eu n s c i e n t i f i cl i m i t so ft r a n s f e r e n c et oc o u r t so fl o w e rl e v e l ，t h ep r o v i s i o n so f t e r r i t o r i a lj u r i s d i c t i o ng oa g a i n s tt h er i g h t so fc o n s u m e r s ，t o om a n yl i m i t so na g r e e m e n t j u r i s d i c t i o n ，l a c ko fl e g a lr e d r e s s i n go fj u r i s d i c t i o n a lc i r c u m v e n t i o n a l lt h e s ep r o b l e m s a r eg r o w i n go b v i o u si nl e g a ls y s t e ma n di n c r e a s et h er i s kf o rl i t i g i o u sp a r t i e sa sw e l la s s a b o t a g et h er i g h t so fa c t i o nu n d e r t h ef a i r n e s so fl a w ，w h i c hi sa l s oa g a i n s tt h eg o a lo ff a i r t h e r e f o r er e f o r ma n di m p r o v e m e n ti nj u r i s d i c t i o n a ls y s t e mi sv e r y u r g e n t a n d i m p o r t a n t t l l i sp a p e ri sg o i n gt oe v a l u a t ea n da n a l y z et h ep r i n c i p l eo f t h ep l a i n t i f ff o r d e f e n d a n t sc o n v e n i e n c e o nt h ec u r r e n tg e n e r a lt e r r i t o r i a lj u r i s d i c t i o n f o c u s i n go nt h e p r i c i p l e sc o n f u s i o na n de m b a r r a s s m e n t ，t h ep a p e ri sg o i n gt op r o v ei t sl e g i s l a t i o nv a l u e a n dt h er e a s o no f e x i s t i n g ，m e a n w h i l ep u t sf o r w a r dt h ec o r r e s p o n d i n gr e f o r mp l a n i nh o p e t h es u g g e s t i o nc a nh e l pt op r o m o t eo u rc o u n t r y sj u r i s d i c t i o nl i t i g a t i o nt oam o r es c i e n t i f i c a n ds y s t e m a t i cl e v e l k e yw o r d s ：t h ep r i n c i p l eo f “t h ep l a i n t i f ff o rd e f e n d a n t sc o n v e n i e n c e ”：d i s t r i c t j u r i s d i c t i o n ；p r o t e c t i v ej u r i s d i c t i o n ；c o n s u l t a t i v ej u r i s d i c t i o n w r i t t e n b y ：y i nm i n g s u p e r v i s e db y ：l i x i a o w e i 序言 一、问题的提出 目录 二、“原告就被告 司法实践中面临的问题 ( 一) “胜诉率”的质疑3 ( - - ) “地方保护主义”的诘难4 ( 三) “社会发展”的冲击5 三、“原告就被告 作为管辖原则基础地位的理由 ( 一) 对于“挑战”的针对性回应7 1 “胜诉率- 动态分析的视角7 2 “地方保护主义l 难以摆脱的困境7 3 “社会发展l 一必须应对的冲击8 ( 二) 关于“理由”的多维视角分析8 1 历史性维度的考察一8 2 比较法视野的分析1 0 3 价值论角度的权衡1 1 四、“原告就被告 适用范围和使用方式的完善 ( 一) “原告就被告”的内容范围限缩还是扩张1 3 ( - - ) “原告就被告”的使用方式沿袭还是变革1 5 五、“原告就被告，的变通解决方式 ( 一) a d r 的中国式发展1 7 ( - - ) a d r 如何变通“原告就被告”原则1 8 参考文献 攻读学位期间公开发表的论文 致谢。 民事诉讼管辖中“原告就被告”原则探究序言 序言 民事诉讼管辖制度的完善与否，直接关系到诉讼的顺利进行和案件公正、及时的 处理，影响司法的权威。约翰罗尔斯说：“公正的法治是正义的基本要求，正当的过 程主要是通过程序来实现。”，而正当的过程是从民事诉讼管辖开始的。确切的说，民 事诉讼管辖制度是司法公正的最前沿。我国民事诉讼法制订于9 0 年代，但限于 当时的立法技术和社会环境，管辖制度的创制理念趋于简单，缺乏体系性。由于整个 民事地域管辖制度缺乏一种理论的支撑，使其完善一直处于从司法技术的角度进行修 补。2 0 0 7 年，民事诉讼法得以“小改”，完善了再审、执行两大制度，其中特别规定 了“违反法律规定，管辖错误的”2 可以提起再审，但对诉讼管辖未做任何改动。实际 上民事诉讼法中管辖的相应规定已经不能适应社会发展的需要，造成了司法实践 中管辖混乱、无序的局面，滋生了大量管辖权异议的案件，以致于一个案件还未进入 实体审理，就已经耗费了大量的社会和司法成本。目前相关部门已正式启动民事诉 讼法的修改，在这样的背景下，本文拟就民事诉讼一般地域管辖制度中的核心内容 “原告就被告”原则进行探讨，以求教于专家。 1 ( 荚) 约翰罗尔斯正义论( m ) 北京：中国社会科学i j 版社，1 9 8 8 年，第1 1 2 页。 2 中华人民共和国民事诉讼法第1 7 9 条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： ( 7 ) 违反法律规定，管辖错误的”。 一、问题的提出民事诉讼管辖中“原告就被告”原则探究 一、问题的提出 管辖作为案件审理的“先决问题”，对当事人诉讼成本、法院的审理成本以及执行 的效果都会产生重要的影响。但目前，民事案件管辖的规定中却存在着三个难以回避 的问题：一是当前民事管辖采用的是民事诉讼法辅之以相关司法解释和司法批复 的立法模式，其内容庞杂，体系较为混乱，各种效力层次的法律规定时间跨度长达几 十年，从而给法律的理解和适用都带来了一定的困难，亟待管辖内容的重整；二是目 前的民事管辖其实是处在“有规定而无体系”的阶段，在对整个民事地域管辖的设置上 缺乏全局性的宏观思路，要对民事管辖的内容进行梳理从而建构体系，就需要寻找其 体系建构的“支点”，即整个体系所赖以支撑的原则基础；三是目前民事管辖中的“原 告就被告”原则，在新的历史发展条件下与社会的现实需要存在着一定程度的“错位”， 并且有一些“异议的声音”，从各个不同的角度对该原则提出了挑战，因此建构民事管 辖体系到底是以什么样的原则作为其支点，仍然还是一个“大胆寻找，小心求证”的过 程。 既然民事管辖需要进行体系的建构，并需要相关的原则内容作为其体系的支点， 而“原告就被告”原则在民事管辖体系中又没有不证自明的天然优越性，那么我们就需 要对“原告就被告”的原则进行反思，以此来探讨民事管辖的走向和出路问题，来辨析 “原告就被告”的是与非，进而为建立更为科学的民事管辖体系做重构前的“热身”。 3 唐州：铲垛告就被告”蟓则的完善对策，载人民法院撤2 0 0 4 年1 0 月o il j ；曾斌：民事诉讼地域管辖 制度的修改j 完善，载人民法院报2 0 0 6 年1 2 月2 5i 】；李霞晒、李进：浅淡我国民诉法中管辖制度的缺 陷及改进载南通航运职业技术学院学撇2 0 0 6 年第2 期，第9 1 1 贞。这几篇文章就分别从4 q - j 的角度指 出了“原告就被告”原则所存红的缺陷! j 小足。 2 民事诉讼管辖中“原告就被告”原则探究二、“原告就被告”司法实践中面临的问题 二、“原告就被告”司法实践中面临的问题 “原告就被告”作为当前民事诉讼管辖的基本原则，在社会历史发展的进程中逐渐 显露出了其在具体适用中的机械性和局限性，而正是应对这种现实，从不同角度对该 原则的反思甚至于“发难”也由此展开。这些批评和质疑的声音，既有指向老问题的， 也有针对新情况的，“旧恨新愁”就在历史的结点上交割，概括而言主要是以下三种径 路： ( 一) “胜诉率 的质疑 对于原告就被告原则的质疑，最初是一种民间的自然反应。举一例子，张三系苏 州娄葑镇本地人，李四系黑龙江哈尔滨人，李四向张三借了五万元，到期未还。张三 来法院咨询如何起诉。在被法官告知要去被告住所地李四的家乡哈尔滨当地法院 提起诉讼时，惊呼“什么? 我借钱给他，他不还，竟然还要我去他那儿起诉? 什么法 律，帮着欠钱的逃避债务，我是苏州本地人，为什么不能在我这边法院起诉? ”普通 的当事人在面对诉讼时往往会遭遇管辖的困惑明明是被告理亏，却为何要在被告 所在地法院起诉，而不是原告所在地- 这种困惑在法律的专业视角下往往会以其不 懂法而一笑了之。但是，专业既可以是认识拓深的利器也可以是蒙蔽真理的障碍，当 事人朴素的困惑背后，恰恰反映了目前的管辖原则与民间朴素正义观之间的冲突，并 不是以“不懂法”就能够简单加以概况的。正是以这种民间的声音为基础，有学者就以 胜诉率为切入点，质疑现有管辖原则的合理性，认为“绝大多数案件被告住所地的法 院均有管辖权，而原告住所地法院能管辖的案件十分稀少，明显地漠视了原告的权益。 从审判的实践概率看，原告往往是合法权益的受侵害者，而被告往往是侵害他人合法 权益、不履行法定或约定义务的人，民事案件的判决结果原告胜诉的占绝大多数。这 就要求我们在民事诉讼地域管辖制度的设置上，充分体现保护原告的权益。而现行民 事诉讼地域管辖制度，却恰恰相反，把所有的便利都让给了被告。笔者为了印证这 一观点，从苏州工业园区法院法综系统中随机抽取了2 0 1 1 年5 月1 日至2 0 1 1 年9 月 3 0 日之间5 0 件管辖为被告住所地的已经结案的民间借贷案件，结果有4 9 件案件均 4 曾斌：民事诉讼地域管辖制度的修改与完善，载人民法院报2 0 0 6 年1 2 月z s 目。 3 二、“原告就被告”司法实践中面临的问题 民事诉讼管辖中“原告就被告”原则探究 以原告胜诉告终，只有1 件被驳回诉讼请求，其中3 9 件调解结案、1 1 件判决结案， 胜诉率达到9 8 。这一观点事实上就是民间困惑的一种理论浓缩，从胜诉率的角度以 量化分析的方式直击现行管辖原则的软肋，要坚守“原告就被告”的传统原则，这种质 疑就成为了难以回避的问题。 ( 二) “地方保护主义的诘难 对于原告就被告原则的责难最多的莫过于“地方保护主义”，它与该原则确立和使 用如影随形。地方保护主义是司法权地方化所导致的必然结果。在现行体制下，司法 管辖范围与行政以及立法的管辖范围完全重合。现行宪法规定法院院长以及法官由同 级人大及其常委会产生并对其负责，财政也完全依赖地方权力，导致法院对地方政府 的严重依赖，使得本来是国家设在地方的法院变成了从属和听命于地方的法院，于是 法官也就“各为其主”。，当然，地方保护主义本质上并不是管辖原则本身的问题，而 是经济结构和政治体制双重作用的结果，甚至可以说是我国“基本国情中的消极因 素“。但是，“原告就被告”的管辖原则却在某种程度上给这种狭隘的保护主义留下了 可以发挥功效的缺口，并确实在一些具体的案件中折损了本该归属于原告的合法利 益，这并非空穴来风，在审判实务中有诸多表现，笔者仅以立案阶段举例。立案阶段， 地方保护表现为尽量争夺对本地当事人案件的管辖权，为保护其利益，一是对外地当 事人为原告的案件百般刁难、推诿、故意对管辖的范围进行限缩，不予立案；或在立 案阶段过多的进行实体审查，审核证据的完整性、关联性，无形中提高了案件立案标 准，甚至刻意增加立案程序的复杂性，致使外地原告状告无门。二是明知对外地被告 的案件没有管辖权，千方百计的制造管辖依据，总结一下有以下五种方式：l 、通过 多列被告，以其中方便原告诉讼的被告住所地来确定案件的管辖；2 、通过变更案由， 原告在起诉时就将案件的性质或案出划为对自己有利管辖的一类，以方便自身的诉 讼；3 、在侵权行为提起的诉讼中，任意扩大侵权行为实施地、侵权结果发生地的范 围；4 、为了规避级别管辖，通过改变案件的标的额。开始起诉时故意减少标的额， 5 贺m 方：走向r 对法公正的八个制度爱件，载人民泫院搬2 0 0 0 年6 月1 9l 1 。 6 李浩教授住皋奉国情中的消极圳索。j 民诉泫的修订一文中就将地方保护主义明确列为我冈基本国情中的 消极i 六l 素之一，并认为自必曼拒修民诉法时采取必爱的措施束防止和遏制地方保护主义。参见李浩：婊奉 困情中的消极洲素j 民诉法的修订，载法学评论2 0 0 5 年第5 期，第1 0 9 1 1 5 贞。 4 民事诉讼管辖中“原告就被告”原则探究二、“原告就被告”习法实践中面临的问题 在法院受理后再通过增加诉讼请求的方式增大其标的额，；5 、利用诉前保全制度设 立既定管辖。即进行不必要的诉前保全，因保全而取得案件的审理权。正因为上述如 此它不断饱受各方的责难。那么是否由此就意味着解决地方保护主义可以采用管辖原 则逆换的方式，即将其修正为“被告就原告”就可以药到病除了呢? 如果在地方保护主 义本身没有得以消解的前提下，单纯地修正管辖原则，其结果是否就仅仅是“保护主 义”的对象发生置换呢? 此外，除了“原告就被告”和“被告就原告”之外，是否还有更 为折中和科学的管辖原则可资运用? 如果运用了其他的管辖原则，即使可以消解地方 保护主义，那同时是否还会产生其他的负面效用，从而使这种解决仅仅沦为“拆东墙 补西墙”的权宜之计? 这一连串的问题，使得我们不得不反思，或许地方保护主义本 身就是管辖中的无法回避之痛，是难以通过管辖原则的设计来消解的难题。 ( 三) “社会发展的冲击 制度的最大挑战往往不是老问题而是新情况，在社会发展过程中的所遭受的阵 痛，既激发出自我修正的动力，也有可能使它们在阵痛中遗憾地退出历史的舞台。原 告就被告原则也同样遭受着社会发展所提出的种种挑战，并在这些挑战中限缩着自身 适用的领地范围。这些挑战主要包括：第一，社会人口流动性加速，一些针对外来流 动人口的小额诉讼，适用现有的管辖原则，原告起诉困难，同时也给一部分当事人逃 避法律责任以可趁之机。因为这种案件中，一方面被告的经常居住地往往难以证明， 另一方面如果以户籍所在地起诉由于路途远成本大，加之是小额诉讼，其结果很可能 是“赢了官司输了钱”。举个例子，张三系安徽蒙城县人，李四系黑龙江哈尔滨人，两 人都在苏州工业园区某企业工作，其间，李四向张三借了五万元，到期未还，并辞去 了该份工作，下落不明。张三起诉李四还钱，根本无法证明李四的经常居住地在园区， 而且李四人也找不到。若张三去哈尔滨当地法院诉讼，路费、住宿这些都是诉讼成本， 如果诉状副本无法送达李四，又需要张三再出两笔公告费，而后缺席判决，执行又是 一难题。这种进退两难的情况，在目前人口大流动的背景下也绝非仅仅只是个案；第 二，一些新的案件类型如果对其不进行特别性的立法，只机械地套用现行的管辖原则， 则难以取得较好的社会效果。例如股东代表权诉讼案件如果适用“公司所在地”的专属 7 王喜萍：司法实践中争夺民事诉讼管辖权的表现方式及限制，载北京电力高等专科学校学报2 0 1 0 年第 八期，第2 3 5 页。 5 二、“原告就被告”司法实践中面临的问题民事诉讼管辖中“原告就被告”原则探究 管辖，而不是被告所在地的传统管辖或许更能在原告和被告之间求得利益的中道平 衡，不仅有利于降低案件审理的成本，而且能够提高案件审理的效率。叉如网络侵权 案件，依现有管辖，侵权行为地和被告住所地人民法院可以管辖，在司法实践中，侵 权行为地往往和被告住所地重合，实际还是按照原告就被告原则来管辖。典型的例子 就是网吧利用计算机网络在网吧播放电影作品的著作权侵权案件，原告全国各地作公 证，收集侵权证据完毕后，却不能在原告方所在地诉讼，需再一次的奔赴祖国的大江 南北，进行诉讼，可谓是费时又费力。而在国外针对网络侵权提出的各种管辖方式有 很多都是在修正原告就被告的原则，而甚至于是在运用“被告就原告”的方式，只是这 种运用的条件和限度要求在各国往往会有不同的要求而已s 。因此，社会发展的新情 况正在不断地蚕食着原告就被告所适用的“领地范围”，但由此而产生的问题就是，这 种适用范围的限缩是否会使“原则”降格为“例外”，使其失去原则所具有的普适性? 8 网络侵权案件的管辖，荚囝主要足采用“晟低限度的联系”的方式，即使被告允辖区法院内没有住所，只要 诉讼的法院地和被告之间有小违反公正的最低限度的接触点，该州法院就有管辖权。当然对于如何认定何谓“最 低限度的联系”的标准问题i ：，仍自| 争议，但足这种管辖j 七实就足n ：修正“熔告就被告”的原则，并为“被告 就原告”人开方便之门。具体内容参见罗f 自特l 诬格、克毕斯托大p 博姆著，何乃刚、黄列译：l 大1 特网j 其管 辖权国际原则已经j i j 现但对抗也隐约町见，载环球法律评论2 0 0 1 年第1 期。 6 民事诉讼管辖中“原告就被告”原则探究三、“原告就被告”作为管辖原则基础地位的理由 三、“原告就被告”作为管辖原则基础地位的理由 ( 一) 对于“挑战的针对性回应 原告就被告管辖原则的种种挑战是无法回避的现实，但是这些挑战是否足以动摇 其作为管辖原则的基础地位，则仍然是个有待辨析的问题。正所谓“横看成林侧成 峰”，从不同的角度解读上述各种挑战，对于原告就被告的原则将有更为深入和全面 的认识，也更能准确地做出支持还是反对的立场选择。 1 “胜诉率，_ 一动态分析的视角 在坚持“原告就被告”原则不变的前提下，现有的“胜诉率”分析无疑是有道理的。 但是，这并不意味着就可以将该原则调整为“被告就原告”，因为从动态分析的角度一 旦做出这种调整，由于原告起诉的成本大幅下降甚至于形成原告方的地方保护主义， 那么就会对于诉讼造成一种不良的激励，甚至可能形成滥诉的洪流。在此动态的过程 中，有两个问题就将随之而生：一方面原告方的胜诉率将随着原告方诉讼成本的下降 和诉讼数量的增加而呈反比下降，胜诉率本身的非稳定性直接影响以其作为分析原点 的结论的科学性、合理性；另一方面被告方与原告方之间的利益天平将严重倾斜，原 本是被告方占据的“原告就被告”原则规定的优势被“不打无准备之仗”的原告方攫走， 被告将被不合理地置于“人为刀俎我为鱼肉”的境地，并对原告方形成滥诉的激励。因 此，坚守原告就被告的原则立场，无疑会遭受胜诉率的质疑，但是如果放弃这种立场 则很可能陷入一个更为糟糕的境地，目前的选择或许就是“相对较好的选择”。 2 “地方保护主义，_ 一难以摆脱的困境 地方保护主义本质上是社会结构“自带”的问题，试图通过管辖来予以消解是难以 实现的，而只能是运用更为科学的管辖方式来限制其发挥作用的范围，降低危害性， 仅为“治标”而非“治本”。但如果想以否定“原告就被告”的方式来达到哪怕仅仅是“治 标”的效果，都将进入两难的境地：第一，如果是简单地将管辖原则调整为“被告就原 告”，那么其效果无非就是将地方保护主义的舞台从被告所在地搬迁到原告所在地， 加之原被告在信息上的不对称，其危害性较之先前是有过之而无不及；第二，如果在 7 三、“原告就被告”作为管辖n 贝, f j 基础地位的理由民事诉讼管辖中“原告就被告”原则探究 原告被告分属于不同的市区的情况下，且“按级别管辖属基层人民法院管辖的，赋予 原告选择管辖法院的权利，被告可以提出管辖异议，异议成立的，按原告就被告原则 确定一个中级人民法院管辖”，试图以这种方式来解决地方保护主义问题，则会使中 级人民法院的案件数有较大幅度的上升，弱化基层法院在消解纠纷中的基础性作用， 从而导致各个级别法院的工作量平衡配置被打破，其现实可操作性尚付阙疑。其实立 法者在设置地域管辖制度时，主观上必须认识到所有法院都愿意向当事人提供公正诉 讼的机会。，哒个认识是带有假定性质的，即假定所有的法院主观上都愿意实现案件 的公j 下审理，是整个民事诉讼制度存在的前提之一。一旦对某些法院的公j 下性产生怀 疑，不仅地域管辖制度无法设置，民事诉讼中的其他制度也无法设置。 3 “社会发展l 必须应对的冲击 社会发展确实对“原告就被告”的原则遭成了一定的冲击，但是这种冲击还不是致 命性的，仅仅使其领地“缩编”，还不足以否定它作为原则的普遍性。事实上，“原告 就被告”原则，在长时间的立法修正和司法解释的过程中，就一直在对社会发展做着 适应性的调整，专属管辖、协议管辖以及特殊管辖的存在本身就意味着这一管辖原则 并不是万能的，同样有其不应统摄的范围边界。但是这些限制，还不至于否定其作为 原则的存在，因此当下的社会发展给它提出的种种难题，也仍然可以通过其自身的调 整而加以解决，所不同的这一次社会冲击的“暴风雨比以往来的更猛烈些”而已。 ( 二) 关于“理由”的多维视角分析 原告就被告的原则之所以能够在各种挑战和冲击下，“任凭风吹雨打，我自岿然 不动”，因为它是一个有着深厚理论依托和社会基础的原则，只要这些理论所适应的 “语境”没有发生根本性的变革，其社会基础没有被历史的变革所压垮，那么它就还有 继续存在的生命力。 1 历史性维度的考察 历史性的考察可以分为两个层次：远则追溯至农业社会形态下的管辖方式，近则 回顾现当代管辖原则确立的史实过程。 9 唐明：“垛告就破告”原则的完善对策，载人民法院报2 0 0 4 年1 0 月1 【3 。 1 0 张旦，f ：管辖权异议：i 口l 归熔点j 制度修正，载法学研究2 0 0 6 年第4 期。 1 1 郭翔：论我国民事地域管辖制度的完善，载清华法学2 0 1 1 年第3 期，第7 9 页。 8 民事诉讼管辖中“原告就被告”原则探究三、“原告就被告”作为管辖原则慕础地位的理由 先说“管辖”一词，这是我国固有的词语。管辖作为动词使用，是指管理、统辖， 或者管领、掌管。晋书凉武昭王傅上表：“又敦煌郡大众殷，制御西域，管辖万里， 为军国之本。”- z 但在古代民事诉讼中却未出现“管辖”的字眼，可这不能否认实质意义 上的诉讼管辖制度的存在。在古代律法中，司法管辖多用“掌”、“具控”、“呈诉”等词， 实际就是管辖的意思。如大清律例诉讼越诉规定：“军民人等遇有冤抑之事，应 先赴州县衙门具控。如审断不公，再赴该管上司呈明，若再屈抑，方准来京呈诉。” 在我国的农业社会形态下，地域管辖主要是指行政管辖，但由于行政管辖和司法 管辖不易分割，所以通常情况下两者是一致的。原告就被告原则从汉、唐时代便有记 载，唐六典卷六刑部有所谓“先由本司本贯”受理的案件管辖规定。如果住所 地与居住地不一致的，则由居住地的司法机关管辖。- ，宋朝关于地域管辖的规定是“皆 于事发之所推断”，由案件发生地官府审理。如果原、被告分处不同州县，按照原告 就被告原则。此后元、明、清均沿用宋制，无所更改。对于上述管辖方式我们必须加 以明确的是：第一，无论是所谓的“案件发生地”还是“被告所在地”的管辖，其主要还 是指刑事案件而非民事案件，在我国农业社会形态下，“刑民不分、以刑为主”是整个 法律规定和案件史实的总体特征，是因为在高度集权主义国家的统治者看来，司法的 主要任务是追究各种可能动摇其统治基础、破坏其统治秩序的重大犯罪，而百姓之间 因“户婚田土”发生的争执实属“细故”，无须过多关注。基于这种观念，民事诉讼依附 于刑事诉讼，民事诉讼管辖依附于刑事诉讼管辖。因此它们对于我们理解目前的民事 案件的管辖原则仅具有有限的参考价值；第二，在农业社会中，由于受小农经济方式 的制约，人口流动性低，人员的活动半径小，异地纠纷非常罕见，原告和被告往往都 隶属于同一行政划区，因此无论以“原告就被告”还是“被告就原告”为管辖原则，在现 实适用中的差异并不明显，当然在我国农业社会形态下“原告就被告”的管辖方式还是 得到了更为广泛的认可。 在现当代的几十年间，“原告就被告”原则的确立，与其说是对于古代管辖原则的 继承毋宁是横向法律移植的结果。当然这种移植也是建立在我国特有的国情基础之上 的，其主要理由是“案件由被告所在地人民法院管辖，既有利于被告参加诉讼，便于 人民法院在双方当事人到庭的情况下正确、及时地行使审判权，又有利于人民法院采 1 2 辞源，商务印书馆1 9 8 1 年版，第2 3 6 2 页。 ”张晋藩主编：中图民事诉讼制度史，巴蜀书社1 9 9 9 年版，第2 7 、3 8 页。 庆元条法事类卷七三决遣。 9 三、“原告就被告”作为管辖原则基础地位的理由 民事诉讼管辖中“原告就被告”原则探究 取财产保全和执行措施，同时也可以在一定程度上防止原告滥行诉权，使被告遭受不 应有的损失川，。这一理由在目前的形势背景下并没有大的变动，仍然是“原告就被告” 的重要理论依托。因此，只要上述理由所列举的几个方面没有被新的社会现实所“淹 没”，那么原告就被告就将仍然作为一种原则而被坚持。 2 比较法视野的分析 无论是大陆法系抑或英美法系，在地域管辖中大多采用了“原告就被告”方式，当 然，各个法院在具体运用时，则是方式各异、范围有别。其中美国，“1 8 7 7 年，在著 名的p e r m o y e r 诉n e f f 案中，美国最高法院把被告的居所或住所所在法院的辖区、被 告放弃管辖权异议、被告出现在法院辖区这三种被告和法院的适当联系的情况宣布是 宪法所允许的仅有基础，是宪法性概念正当法律程序因素之一，由此确定了对被告 管辖的依据就是住所或居所即州籍，州籍就是管辖权的基础”1 6 ，但是之后又有“最低 限度的接触”理论对于被告所在地管辖内容进行了突破。“在法国，地域管辖的基本原 则是：由被告所在地法院管辖，换言之，原告应向被告所在地法院起诉，法国1 9 7 6 年法典第4 2 条和第4 3 条分别规定，有地域管辖权的法院为被告居住地法院，有 相反规定者除外：被告居住地是指，如被告是自然人，其住所地为居住地；无住所地 时，其居所地为居住地；如被告是法人，其设立地为居住地。在德国，根据德国 民诉法第1 2 - 3 7 条之规定，被告是自然人的，地域管辖权属于被告的住所地法院，没 有住所地的，由现居住地法院管辖，现居住地不能查明的，由其最后住所地法院管 辖。在日本，把一般地域管辖称之为普通籍的管辖。根据同本新民事诉讼法的第 4 条之规定，诉讼属于被告普通审判籍所在地管辖。而人的普通籍依其住所定，在r 本没有住所或不知其住所，依其居所定。”1 7 a 在俄罗斯，2 0 0 3 年生效的俄罗斯联邦 民事诉讼法典第2 8 条明确规定了地域管辖，它的实质在于：如果被告是公民的， 那么依据被告的住所地确定管辖，如果被告是组织的，应当向该组织所在地的法院提 起诉讼。应当区分两个不同的概念：居住地和生活地，依据俄罗斯民法的有关规 定，生活地是公民的经常居住地和主要财产所在地，当公司的经常居住地和主要财产 所在地很难确定时，可以向公民登记的依据地法院提起诉讼。依据民事诉讼法典 1 5 章武生著：民事诉讼法新论，法律_ f ；皈社2 0 0 2 年版第1 2 5 页。 1 6 常怡主编：比较民事诉讼法，中围政法人学j l ：版l ：2 0 0 2 年版第2 5 9 页。 1 7 常怡主编：比较民事诉讼法，中国政法人学出版社2 0 0 2 年版，第2 6 2 2 6 3 页。 l o 民事诉讼管辖中“原告就被告”原则探究 三、“原告就被告”作为管辖原则基础地位的理由 第 3 1 条的规定，原告在诉讼声明中应当写清被告的生活地。在向法人提起的诉讼中 如果依据法人的章程不能确定法人所在地的，应当依据民法第5 4 条的规定向法 人登记注册地法院提起诉讼。”博 各个国家在管辖原则上的“不约而同”，其原因正如奥特马尧厄尼希教授在其民 事诉讼法一书中所一针见血指出的那样“自然人的普通审判籍存在于被告住所 地，取决于被告这在实践上非常重要。必须在外地起诉的话，是不舒服和昂贵的 ( 代理! ) 。原告可以在起诉前思考一下，是否它能承担这些负担并确实想开始诉讼。 被告不可能思考这些：诉讼未经询问劈头到来”1 9 。当然例举其他国家关于管辖的规定， 并不是简单地认为多数国家和地区在使用的制度原则必然是正确而且适合我们国家 的，而是试图以一种更加宽阔的视野去分析比较其他国家在同一问题上的处理方式。 至少有一点是肯定的，在世界范围内被广泛使用的制度原则，必然有其内在的合理性 和广泛的生命力，如果我们所谓的“特殊国情”不足以对抗这种合理性，那么去顺应历 史潮流改革我国的民事诉讼管辖制度去借鉴和移植这样一种模式就不失为一种明智 的选择。 3 价值论角度的权衡 关于管辖原则的价值论分析，本文将只在“原告就被告”和“被告就原告”两个原则 之间展开，因为如果是选取属人管辖作为原则的话，无非就三个选择，除了前面两者 之外就是“原被告共同所在地法院管辖”，但是第三种选择显然会遭遇到级别管辖的瓶 颈，其不合理性就毋庸展丌分析。所以，价值论的角逐只需要在“原告就被告”和“被 告就原告”之间进行。 对于“原告就被告”的原则而言，一边是“公平”，一边是“效率”，两者正如鱼和熊 掌难以兼得，但是与“被告就原告”相比，它还是较好地在两者之间寻找到了平衡点， 这种对于公平和效率的兼容性就正是其能够胜出的价值论基础。 首先，“公平”在原告被告之间难以求得两全之美，以原告现有的“胜诉率”水平， 采用原告就被告的原则确实存在对原告不公的问题，但前面的论述中已经指出对于 “胜诉率”必须采用动态的视角，如果采用“被告就原告”的管辖原则予以替换，则原告 的胜诉率就不再是一个恒定的数据，以它为分析的原点的结果也将有较大的误差。如 常怡主编：外国民事诉讼法新发展，中困政：f 杰人学j f 版社2 0 0 9 年版，第2 8 9 页。 均【德l 奥特马尧厄尼著，岗翠译：民事诉讼法，法律“j 版社2 0 0 3 年版，第5 2 贞。 l l 三、“原告就被告”作为管辖原则基础地位的理由民事诉讼管辖中“原告就被告”原则探究 若放弃现有原则，以“被告就原告”来确定管辖，则诉讼成本对于原告滥诉的抑制作用 被大幅削弱，被告容易遭遇到难以预期的诉讼。简言之，原告就被告原则，继续“坚 持”则对原告有所不平，一旦“放弃”则被告容易遭遇不测之诉，从而进退两难。 其次，“效率”是支持原告就被告原则的重要砝码，因为采用该原则“便于法院调 查取证，传呼被告，强制执行”2 0 ，虽然对于原告而言，被告所在地与自己住所地的地 理距离，使得其在诉讼中要付出更多的时间、精力和成本，但是从案件自身的审理而 言，则案件了结周期因之缩短，审判效率由此提高。因此，原告诉讼成本的增加并不 是“效率”削减的问题，而是诉讼成本在原被告间的配置问题，其影响的是“公平”而不 是“效率”。 最后，将公平与效率进行综合考察，“原告就被告”原则还是更具有两者的兼容性， 在公平问题上虽然它的优势并不明显，但是在对效率的把握上则明显胜出一筹，也正 是如此才使它才能在价值论的整体角逐中脱颖而出。 加黄川著：民事诉讼管辖研究制度、案例。 - j l - j 题，中国法制j ；版社2 0 0 1 年版，第1 2 5 页。 1 2 民事诉讼管辖中“原告就被告”原则探究四、“原告就被告”适用范嗣和使用方式的完善 四、“原告就被告 适用范围和使用方式的完善 通过上述的分析，对于“原告就被告”原则的态度是明朗的：一方面“原告就被告” 仍应作为一种原则而存在，因为并没有足够的理由去否定它作为原则的合理性，也没 有更为科学的其他原则来替代；另一方面作为原则“原告就被告”在社会发展进程中所 体现出的局限性和不适应性，必须在适用范围以及使用方式上进行“修正”，从而弥合 它与社会现实之间的落差。简言之，对于“原告就被告”的原则我们既要峰持和利用它， 也要在运用中改造它。 ( 一) “原告就被告”的内容范围限缩还是扩张 “原告就被告”作为一种管辖原则，其统摄的疆界是相当广泛的，在民事诉讼领域， 除了专属管辖、协议管辖以及一部分“被告就原告”的限制性规定对其进行约束之外， 它的适用范围几乎是普适性的。但这种“包打天下”的普适性，在给当事人和法院认定 管辖带来便利的同时，也带来了在一部分案件中的不合理现象或者是加大了案件 审理的成本影响“效率”，或者是当事人权利的主张受限带来某种“不公”。针对这一现 象，对于原告就被告的适用范围进行重新界定就显得势所必然。但是，这种适用范围 的明确，其方向并不是“单向度”的，一味地限缩或是扩张都不符合事实求是的精神和 现实情况的需要，而是要对范围进行“调整l 一该扩则扩、当缩则缩以此来寻求 原则范围的合理疆界，力求效率与公正的双赢。 原告就被告原则的范围扩张，主要是将本该属于它范围的内容在“拨乱反正”的基 础上重新纳入其麾下。有学者就指出“民诉法的相关规定，在当今社会背景下，并不 一定给当事人带来便利，相反会增加当事人的经济负担。例如，对被监禁的人提起的 诉讼，由原告住所地或经常居住地的法院管辖。假如被告在省外的监狱服刑，原告要 提起与被告离婚的诉讼，只能由原告的住地法院管辖。按照通行的做法，至少要有一 名法官与一名书记员随同原告一起到监狱里开庭，处理原、被告的离婚纠纷。按照现 行的诉讼费收费办法，法院人员的差旅费应由当事人承担。如果由被告监禁地的法院 来管辖，原告只需一人前往，其支出的费用，相对于原告住所地的法院管辖就要少得 1 3 四、“原告就被告”适用范嗍和使用方式的完善民事诉讼管辖中“原告就被告”原则探究 多。”：- 虽然诉讼费交纳办法已做修改，法院人员的差旅费已不用当事人承担，但从效 率方面，无形的给原告方和法院增设了阻碍。因此我们可以设想，这就是要将现在已 经适用“被告就原告”的一部分内容，仍旧还原为“原告就原告”的管辖，实现降低诉讼 成本和提高诉讼效率的双重效果。而原告就被告原则的范围限缩，则是要将一些已经 不适宜使用该原则的情况予以例外规定，通过其他的管辖方式来合理地解决案件的 “归口”问题。事实上对于原告就被告的原则的范围限制问题，一直都在进行着，从民 事诉讼法自身第二十三条的规定到民事诉讼法若干问题的意见第十条、第十六 条等规定的内容，这些无不都是在运用“被告就原告”的方式来限制其适用的范围，并 以此来追求一个更为