（法学专业论文）唐律中的“故意”与“过失”初探.pdf

唐律中的“故意”与“过失”初探中文提要 唐律中的“故意”与“过失”初探 中文提要 犯罪中的主观方面主要包括故意与过失，而我国古代立法对于对故意与过失的规 定与现代法律是有着很大不同的，自夏代的“灾肆赦，怙终贼刑 至汉代的“春秋决 狱 ，发展到唐朝一代，对犯罪人故意与过失的区分已经演变为一条重要的司法断案 原则，通过对我国唐以前尤其是唐朝的立法中对于故意与过失的规定，可以看出，由 于时代背景和文明的进步，唐律中的故意与过失包含的种类与适用范围与现代法律是 大相径庭的，唐律中的故意与过失包括直接故意、问接故意、临时起意、预谋故意和 疏忽大意的过失、过于自信的过失，而在现代法律中仅指直接故意、间接故意与过于 自信的过失、疏忽大意的过失，而且在有些时候唐律中的各个故意与过失的划分界限 是非常模糊的，不像现代法律那么明显。对于唐律中故意与过失的分析，能够让我国 些司法机关走出断案时随便套用古代法律的规定的误区和更好的适用法律。 关键词：故意；过失；唐律；临时起意；批判与继承 作者：李显 指导教师：艾永明 a b s t r a c t t a n g s ”w i l l f u l ”a n d ”f a u l t ”o f t a n g s w i l l f u l a n d f a u l t a b s t r a c t o f s u b je c t i v ea s p e c t so fc r i m ei n c l u d i n gi n t e n t i o n a la n dn e g l i g e n t ，a n do u ra n c i e n t l e g i s l a t i v ei n t e n ta n dn e g l i g e n c ef o rt h er e q u i r e m e n t so fm o d e ml a wh a sav e r yd i f f e r e n t ， s i n c et h es u m m e rg e n e r a t i o no f ”d i s a s t e rs t a n f o r df o r g i v e nt h et h i e fe v e n t u a l l yp r e s u m e c r i m i n a l t ot h eh a n d y n a s t y s ”a n n a l so f j u ey u ”，t h ed e v e l o p m e n to ft h et a n gd y n a s t y , 、i t hc r i m i n a l n e g l i g e n c eo ft h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nw i l l f u la n dh a se v o l v e di n t oa l l i m p o r t a n tp r i n c i p l eo fj u d i c i a ls e t t l eal a w s u i t ，t h r o u g ht h et a n gd y n a s t yi nc h i n ab e f o r e t h et a n gd y n a s t y , e s p e c i a l l yt h el e g i s l a t i o no ft h ep r o v i s i o n sf o ri n t e n t i o n a la n dn e g l i g e n t ， w ec a ns e e ，d u et ot h eb a c k g r o u n da n dt h ep r o g r e s so fc i v i l i z a t i o n ，t a n g si n t e n t i o n a la n d n e g l i g e n tc o n t a i n st h et y p ea n ds c o p eo fa p p l i c a t i o no fm o d e ml a wi sv e r yd i f f e r e n t ，t h e t a n gd y n a s t yi nt h ei n t e n t i o n a la n dn e g l i g e n c e ，i n c l u d i n gd i r e c ti n t e n t ，i n d i r e c ti n t e n t i o n ， s p u r o ft h e m o m e n t ，p r e m e d i t a t e d i n t e n t i o n a la n d n e g l i g e n t f a u l tt h ef a u l to f o v e r - c o n f i d e n c e ，a n di nm o d e ml a wr e f e r so n l yt od i r e c ti n t e n t ，i n d i r e c ti n t e n t i o na n d o v e r - c o n f i d e n c ef a u l t ，t h ef a u l to fn e g l i g e n c e ，a n di ns o m ec a s e sd e l i b e r a t e l yt a n ga n d n e g l i g e n c ei n t h ec l a s s i f i c a t i o no fe a c hl i n ei sv e r yv a g u e ，u n l i k et h em o d e ml e g a ls o o b v i o u s f o rt h et a n gd y n a s t yi nt h ea n a l y s i so fi n t e n t i o n a la n dn e g l i g e n t ，t ol e to u ts o m e o fo u rj u d i c i a r yw h e nd e c i d e de a s i l ya p p l yt h el a wo ft h ee r r o r so fa n c i e n ta n db e t t e r a p p l i c a b l el a w k e yw o r d s ：i n t e n t i o n a l ；f a u l t ；t a n g ；s p u ro ft h em o m e n t ；c r i t i c i s ma n di n h e r i t a n c e i l w r i t t e n b y ：l ix i a n s u p e r v i s e db y ：a iy o n gm i n g 唐律中的“故意”彳“过失”初探 引言 引言 2 0 0 9 年6 月1 0 同晚，浙江省湖州市南浔区两名协警邱某与蔡某带领刚参加完高 考的两女生陈某与沈某一同出去吃饭，席间，四人喝了很多酒，陈某不胜酒力，待晚 饭结束后已醉的不省人事，为了给她醒酒，蔡某驾驶自己的轿车带大家到一宾馆开房 间，到房间后，邱某与与蔡某趁陈某没有意识无反抗能力之机，先后强行与她发生性 关系，这一事件发生后，南浔区法院根据犯罪事实，考虑到两人属临时性的起意犯罪， 事前并无商谋，且事后主动自首并取得被害人谅解，给予酌情从轻判罚，判决两被告 各三年有期徒刑。此事经过媒体报道之后，引起了网友的广泛质疑，而“临时性强奸 也在短时间内成为网络新名词。 作为一个长期学习中国法制史的人来说，笔者为这样的现象感到悲哀，为中国法 制的现状感到悲哀，诚然，临时起意这一名词早在中国古代社会就已有之，但是随着 时代的变迁，临时起意已经失去它原来所表达的意思，在现代刑法的运用中大致已经 等同于故意犯罪，所以我们必须用现代的观点来了解临时起意更深层的含义。那么“临 时起意 究竟应该做何解释，这一问题一直困扰着法律学者和司法实践者。从本质上 看，临时起意是指行为人产生犯意后立即实施犯罪行为的心理态度，其行为过程没有 犯罪预备阶段，特征在于突然性，行为人没有预谋，可以看出，临时起意是与预谋故 意相对的，这种划分的标准在于犯意产生的时间与行为之间相隔的时间长短，这种区 分对犯罪故意的成立毫无影响，但对于揭示行为人的主观恶性程度，认识犯罪故意的 形成过程，具有一定意义。一般说来，各国刑法大都采用预谋故意从重，突然故意从 轻的量刑原则，临时起意这一用词在现代大多数国家的刑法中早已不复存在，无论是 为了犯罪的预谋故意，还是在犯罪那一临界点的“临时起意”，都是按照故意犯罪来 处理的，因为预谋故意和“临时起意的主观恶性都一样，都是故意实施了危害社会 的行为。笔者认为，对于预谋故意和临时起意的惩罚不能一概从轻或者从重，固然， 预谋故意较临时起意其准备时间长、犯罪目的更容易达到，主观恶性更大，在大多数 情况下应该从重处罚，但在某些场合下，比如两人相约抢银行，得逞后，其中一人见 财忘义，想“黑吃黑”，在得钱以后临时起意杀害了同往者，在这种情况下，不仅不 引言唐律中的“故意”与“过失”初探 、 能对其从轻处罚，反而要从重处理。浙江南浔案亦是如此，两人并不能因为是“临时 起意 而从轻处罚，因为无论是临时起意的强奸还是预谋已久的强奸其主观恶性都较 大，都是对妇女性自主权利的严重侵犯，根据我国刑法第2 3 6 条的规定，虽然对强奸 罪的处罚是三年以上十年以下有期徒刑，但是两人实施轮奸行为，属情节严重，理应 严惩。纵使借鉴中国法制史的在当代社会还有某些利用价值的制度，我们也会发现在 中国古代社会中对于强奸罪的处罚也是很严重的，因为强奸是为古代社会的“礼 所 不容忍的。 总之，由于我国博大精深的法律文化，现阶段我国立法机关在制定法律和司法机 关在审判案件时应当取其精华、去其糟粕，在借鉴时一定要考虑到当时的时代背景与 当下运用时需要考量的因素，不能不分情况的全盘肯定或否定。在所有的误被现代法 律所任意借鉴的法律概念里，故意与过失可谓是蔚为大观，究竟古代法律制度中规定 的故意与过失与现代法律中有无区别，区别究竟在哪里，在对古代法律中的故意与过 失进行借鉴使用时需要注意哪些因素，哪些是需要我们继承的，哪些是我们必须批判 的，在接下来的文章中，笔者将对这一问题作详细说明。与此同时，因为唐律是我国 古代封建法律集大成者，而且在唐律中对于故意与过失的规定也非常详尽，故而笔者 将重点以唐朝的法律唐律疏议为重要切入点，管中窥豹，以希望能为当代司法实 践作出微薄的贡献。 唐律中的“故意”与“过失”初探一、唐朝以前各朝代对“故意”与“过失”的立法 一、唐朝以前各朝代对“故意与“过失 的立法 对于“故意与“过失 的认识与立法，主要经历了萌芽时期、明确化时期、理 论化和成熟化时期。 ( 一) 对犯罪“故意”与“过失”立法的萌芽时期 对犯罪主观方面故意与过失立法的萌芽时期包括夏商周三代，其立法情况大 致如下： l 、夏代的立法 对犯罪的主观方面的描述，最早可以追溯到夏代，尚书舜典中的“灾肆赦， 怙终贼刑”是夏代司法断案的条司法原则，我们可以将其解释为，犯罪人在过失和 不可抗力的情况下可以免于刑事处罚，在故意杀人并且是惯犯时犯罪不可被赦免。从 尚书的规定可以看出，在夏时期我国即有关于“故意”和“过失 的法律规定； 2 、西周的立法 西周时，由于西周统治者推崇“明德慎罚 的法律思想，所以在立法上体现为出 现了对后代影响较大的“三赦”、“三宥”、“三刺”之法。“三赦是指一赦日幼弱， 二赦日老旄，三赦日蠢愚，“三宥 是指一宥日不识，二宥日过失，三宥日遗忘。说 文解字：“忘，不识也 。不识就是不认识，由于丧失记忆而致不认识，相当于现在 我们所说的忘记的意思；遗忘就是对于自己实施犯罪的行为、危害的对象或者造成的 结果，本来有认识，临时忘记了，如果临时并未忘记什么，便是有所认识，自不能减 轻。总而言之，周礼中的“三宥之法表明：对于自己的行为、危害的对象和结 果都有准确认识，便是有意识，应该重罚。如果认识不符合实际，亦即出现了当时不 曾预料的实际，或者事前虽曾正确认识，临时有所忘记，遂至认识不符合实际，都应 减轻处罚。1 在现代法学中，因“过失”而受罚，主要是因为违反了应该注意的义务， 只是因为行为人的疏忽大意或者过于自信而没有履行应该履行的义务，而周礼“三 宥中的“过失 ，则是有所注意但并没有非常注意，而发生犯罪的结果，而且由于 1 蔡枢衡：中国刑法史，广西人民出版社1 9 8 3 年2 月，第1 8 6 页。 3 一、唐朝以前备朝代对“故意”与“过失”的立法唐律中的“故意”与“过失”初探 受到夏代的“灾肆赦，怙终贼刑 的影响，西周时期对于犯罪的故意与过失，惯犯与 偶犯的区分较前时期更为明确。尚书康诰中，“王日：“呜呼! 封，敬明乃罚。 人有小罪，非簪，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非 终，乃惟笞灾，式尔，既道及厥辜，时乃不可杀。答 即过失，“非管”是故意的 意思，尚书中明确规定对于故意犯罪要从重惩罚，而对于疏忽大意之类的过失犯 罪则从轻处理。西周的这些法律规定可以说是开辟了我国古代立法对“故意 与“过 失 进行细致划分的先河。2 ( 二) 对“故意 与“过失 犯罪立法的明确化时期 对故意与过失的认识与立法的明确化时期包括秦、汉、三国两晋南北朝这三个时 期。春秋战国时期的百家争鸣，为先秦时期思想解放和法律的进一步发展起到了非常 重要的作用，到春秋战国后期，法家思想逐步在社会中居于主流地位，对于犯罪的主 体、客体、主观方面的认识也变得明确起来。 l 、秦朝的立法 由于秦王朝奉行法家重刑主义原则，所以构建了严密的刑罚体系，一些法律原则 开始在法律中出现，故意与过失对于判断犯罪人的主观恶性开始变得重要，在秦朝的 法律中体现为凡故意犯罪者从重处罚，过失犯罪者从轻处罚。秦朝官方编写的法律 答问规定，“罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓不直。当论而端弗论，及彳易 其狱，端令不致，论出之，是谓纵囚。 官吏审判案件发生偏差，也同样适用故意与 过失原则，凡因过失错判者，秦称“失刑 ，“失刑”者，处罚从轻，凡因故意错判者， 秦称“不直 或者“纵囚 ，对于这种行为是要严厉惩罚的。法律答问中同时规定， “端”或“端为为故意，以“不端 为非故意，“不端犯罪可以减轻刑罚，墨子号 令：“其端失火以为乱事者，车裂。 毕沅注曰：“言因事端以害人，若今律故犯。 秦律中对于盗钱、盗牛、盗衣逃亡、逃避徭役、杀伤、斗殴等犯罪的处罚是非常严重 的，因为这些犯罪对封建统治的危害极大，所以秦律规定在这些罪名中无论犯罪嫌疑 人主观状态如何都被认定为故意犯罪，一律追究刑事责任。 2 鲁嵩岳：慎刑宪点评，法律 j 版社1 9 9 8 年9 月，第2 8 5 页。 4 唐律中的“故意”与“过失”初探一、唐朝以前备朝代对“故意”与“过失”的口法 2 、汉代的立法 为了使封建司法官吏更准确的运用法律对付社会犯罪，维护封建专制统治，在总 结以往立法经验的基础上，汉朝明确规定了刑罚适用原则，特别是汉武帝时期的董仲 舒为适应封建统治阶级的需要，提出了“德主刑辅的立法指导思想，在著名的“天 人三策”中，提出“罢黜百家，独尊儒术的主张，并系统地阐述了“德主刑辅”、 “礼法并用”的立法指导思想，这一思想由于得到汉武帝的赏识和肯定，成为贯穿两 汉的重要的立法指导思想，推进了法律儒家化的进程，影响了封建后世两千年。 由于汉朝建立时，我国封建社会刚刚起步，所以很多制度是继承秦朝的，只是立 法指导思想已经由秦朝法家推崇的“重刑主义 转为“德主刑辅 和“明德慎罚”， 具体到对于秦朝在故意与过失立法规定的继承上，汉朝前期依然沿用“端 和“不端”， 到后期开始使用“故 、“误 等词语。 汉朝最重要的刑法典是九章律，虽然说九章律已经由于年代久远遗失， 但是根据现存史料考证，“故 、“误 与“过失 已作为刑法用语相对固定下来。比 如，后汉书郭躬传记有一个案例：东汉明帝永平时，“有兄弟共杀人者，而罪未 有所归。帝以兄不训弟，故报兄重而减弟死。中常侍孙章宣诏，误言两报重，尚书奏 章矫制，罪当腰斩。帝复诏躬问之，躬对“章应罚金 。帝日：“章矫诏杀人，何谓罚 金? 躬曰：“法令有故、误。章传令之谬，于事为误，误者，其文则轻。”帝日：“章 与囚同县，疑其故也。”躬日：“刑不可以委屈生意。”帝日：“善”。3 从这个例子 可以看出在汉朝的法律中对于故意与过失的区分是相当重视的，如果“矫诏杀人”则 是故意犯罪，“罪当腰斩 ，如果是“传命之谬”，则是过失犯罪，“罪应罚金”，汉朝 在对故意与过失犯罪上的惩罚是显然不同的。汉朝统治者以“为政以仁 相标榜，强 调贯彻儒家的恤刑思想，儒家所倡导的刑罚原则是以董仲舒的春秋决狱为主要指 导思想的，在春秋决狱中最重要的一个原则是：“春秋之义，原情定罪，赦事诛 意”，“春秋之义，原心定罪”。在定罪量刑方面，犯罪的动机要比犯罪的行为重要。 换句话说，根据其动机的善恶来确定是否有罪和刑罚的轻重。这种原则，与秦朝法家 的刑罚观点相比，显然是大相径庭的。4 对于“原心定罪原则的具体应用，人们最 常举的是太平预览中记载的一案例：“甲之父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙， 3 周密：中国刑法史，群众出版社1 9 8 5 年6 月，第2 0 2 页。 4 西【u 太- - n 著，段秋关译：中国刑法史研究，北京大学出版社1 9 8 5 年4 月，第1 0 3 页。 5 一、唐朝以前各朝代对“故意”与“过失”的立法唐律中的“故意”与“过失”初探 甲即以杖击丙，误伤乙。甲当何论? 或日：欧父，当枭首。论日：臣愚以父子至亲也， 闻其斗莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。春秋之义，许止父病，进药 于其父而卒。君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。 5 在这个案例中，甲 父与人争斗，甲闻之带杖而帮之，不小心将其自己父亲打伤，这是典型的疏忽大意的 过失，不应定为故意的“殴父之罪，董仲舒援引春秋等经典认为儿子听说自己 父亲在和别人打架“莫不有怵怅之心 ，目的是拿着木棍去救他父亲而不是去伤害他 父亲，所以不应治罪，这是一种典型的“原心论罪，体现了汉代司法对犯罪人在故 意与过失下的不同惩罚情况。 、3 、魏晋南北朝时期的立法 魏晋南北朝时期的法律上承秦汉，下启隋唐，魏晋南北朝时期的各朝代在继承秦 汉关于“故意 与“过失 的立法经验的基础上作了进一步的改进，而在犯罪主观方 面的立法集大成者莫过于晋律，张斐、杜预对晋律的注释更是经典，在张斐 为晋律注释时，其写道：“其知而犯之，谓之故。意以为然，谓之失。违终欺上，谓 之谩。背信藏巧，谓之诈。亏礼废节，谓之不敬。两讼相趣，谓之斗。两和相害，谓 之戏。无变斩击，谓之贼。不意误犯，谓之过失。 “知而犯之，谓之故”与“意以为 然，谓之失”，可以说是与广义上的故意与过失相对称的。“两讼争趣”，指双方以言 语相争执，这与唐律中的“相争为斗”相似，“两和相害”，指双方没有发生言语争执 或者并无仇恨而相伤害，这就是唐律中的“戏杀伤”。“无变斩击”，即无缘无故而有 意杀人，这与唐律中的“非因斗争，无事而杀，是名故杀”的“故杀 以及贼盗律 的“贼”是一致的。在张斐对晋律作注释时，其中的“误 、“失 、“故 等用词 对之后的唐律疏议中的故意与过失方面的立法起到了很重要的作用。 5 周密：中国刑法史纲，北京大学 l j 版社1 9 9 8 年l o 月，第1 9 6 页。 6 唐律中的“故意”与“过失”初探二、唐律对于“故意”与“过失”的立法 二、唐律对于“故意 与“过失 的立法 ( 一) 对犯罪“故意与“过失 立法的理论化和成熟化 唐初统治者认为隋朝速亡的原因之一是法纪败坏，具体地表现在立法上随意为 法、任意毁法，在审判上不依科律，任情定罪，在刑罚上，滥施酷刑。有鉴于此，唐 初在立法时提出立法贵在简宽、依律定罪、一断于法、恤刑慎杀和勿施酷刑等。唐高 宗李治时命大臣修律，于永徽二年颁布，名日永徽律，它以武德律、贞观律 为蓝本，并吸收了唐朝前三十多年立法与司法的丰富经验，尽管篇名、总目无改变， 但内容更为完善。为了对律文进行统一解释、阐述、引申，命大臣对律条文逐条逐句 进行注解，叫做“议疏 ，经皇帝批准，于永徽四年颁行，议附于律文之后，与律具 有同等效力，统称为永徽律疏，后世称为唐律疏议，唐律疏议是我国封建 社会法典的集大成者。综观唐律，其关于犯罪主观方面的内容非常丰富，规定了故意 与过失之间的区分标准，注重犯罪目的和动机在认定犯罪中的作用，这与汉朝“原心 定罪”存在定程度上的相似性。与此同时，唐律中关于“故意”与“过失 的区别 与封建社会前期的法律相比是十分清晰的，但在表达形式上却具有多样性，故意除了 有“故 之外，还有“谋”、“知”等形式，在对过失的规定上也是多种形式并存，例 如，“失”、“误、“过失 、以及“不觉等。6 唐一时期，对于故意与过失的立法逐 渐理论化、系统化和成熟化。 ( 二) 唐朝立法中表示“故意”与“过失”的立法用语及其适用范围 如前所述，故意与过失，自夏商西周始便是司法机关审判的一项基本原则，它们 也一直是立法和法律解释学上的重要问题，唐律疏议系统吸收了前人在这方面的 经验和研究成果，在各种具体罪名和刑罚的规定中，对故意与过失做了比较细致的规 定和说明，在除唐律名例律以外的各篇中对于犯罪时是故意还是过失的处罚也 更加细化，为以后历朝各代和周边国家对于此方面的立法提供了宝贵的经验。按照唐 律中犯罪人的主观心理状态和各个词语在具体犯罪中的使用，笔者将唐律中对“故意 6 王立民：唐律初探，北京犬学出版社2 0 0 7 年6 月，第1 1 8 页。 7 二、唐律对于“故意”与“过失”的移法唐律中的“故意”与“过失”初探 的表述归纳为“故”、“谋”，对“过失”这一主观方面归纳为“误 、“失 、“过失 、 “不觉 。 l 、“故”的含义 说文解字中“故，使为之也。史记：“故行为行，谓故，命人行而自身不 行”，“故”，顾名思义就是故而为之、故意的意思，在唐律中，“故 的意思与现代法 律中无异，例如，在唐律疏议中即有“故杀 一词，另外对于破坏堤防、引起水 灾的行为，唐律将其分为“盗决堤防 与“故决堤防”两种，盗决堤防，是指为 了取水供用，擅自决开堤防，虽不为患，亦决杖一百，若因水患造成别人财物损失者， 则以坐赃论罪；因此造成人员伤亡者，减斗杀伤罪一等处刑。故决堤防，是指故意将 堤防决开，目的或因挟嫌报复，或因恐水自损而以邻为壑。凡故决者，即徒三年；造 成财物损失者，准盗论；造成杀伤者，以故杀伤论，在这里，“故 即故意的意思， “故决堤防 相当于现代刑法中的危害公共安全罪。在唐律疏议中，若罪名前无 特别限制性的主观方面的词语，类似于笔者将要论述的“失、“误”等，大多数罪名 都可以理解为故意犯罪，只是立法者为了冗繁重复加以省略了而已，然而唐律中有些 犯罪也以故意为条件，非故意不构成犯罪，如职制律规定：“诸庙享，知有缌麻 以上丧，遣充执事者，笞五十，陪从者，笞三十。主司不知，勿论。 7 此律中“知 与“不知这两种主观心理区分的非常清楚，前者是要处罚的犯罪行为，后者“勿论” 不为犯罪。 2 、“谋”的含义 唐律将反对封建统治视为最严重的十种犯罪行为而单列一类，置于名例律 中，作为刑事镇压的首要目标。唐律疏议名例律十恶条唐律疏议日：“五 刑之中，十恶尤切，亏损名数，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。其数甚恶者，事类 有十，故称“十恶 。“十恶 起源于“重罪十条”，将“重罪十条 首次写进法律的 是北齐律，“十恶包括谋反，“谓谋危社稷”( 指企图以各种手段推翻现行君主政 权) ；谋大逆，“谓谋毁宗庙、山陵及宫阙( 指企图毁坏阜帝的宗庙、皇陵和皇宫及 宫门) ；谋叛，“谓谋背国从伪 ，指企图叛国，投降伪政权，这里的“谋 的含义都 是直接故意，明知法律规定不可为而为之，与现代刑法中的直接故意相似。在某些意 7 刘俊文点校：唐律疏议职制律，第十二条，法律出版社1 9 9 9 年9 月，第2 0 7 页。 8 唐律中的“故意”与“过失”初探二、唐律对于“故意”与“过失”的：抗法 义上，唐律中“谋”和“故的含义是不同的，在这里“谋只是适用于规定“十恶 犯罪的时候出现，而“故的适用范围则更为广泛，笔者将在其后的“六杀”中重点 论述； 3 、“误”的含义 广雅释诂三：“过，误也 ，谬误就是知识不符合实际，周礼地官调人 注：“过，无本意也 。“无本意”就是对于自己实施的犯罪的行为、危害的对象或造 成的结果，实是认识不够。在现代汉语词典里，“误 即是错误的意思，它是指虽然 没有实行能够产生j 下确结果的行为，却采取了导致不正确后果的行为，“误 是应知 而误犯，在其行为之时，本来是应该集中注意力并且能够这样做的，换句话说，“误” 就是因为认识上的错误而导致的方法、手段和行为上的错误，因此，作为一种“过失 的“误 ，是与“故 相对的。8 “误既可以指官吏公务犯罪，也可以是指普通老百 姓犯罪，例如职制律第十二条规定“诸令和御药，误不如本法，及封题误者，医 绞”，9 第十七条“诸监当官司及主食之人，误将杂药至御膳者，绞 ，1 0 又如，杂律 第七条规定，“诸医为人和药，及题疏针刺，误不如本法杀人者，徒二年半”。医者由 于业务方面的原因而发生过失杀人被定罪，这是普通百姓的“误罪 。总之，“误”这 个特定的法律用语，是适用于犯“错误 的场合，它不仅指行动上的失误，还可用来 说明思想、精神方面的疏忽而造成“过失”。 4 、“失的含义 在唐律中，“失罪 主要是用来描述官吏在执行公务方面的过失犯罪，唐律将官 吏的犯罪行为区分为“公罪 和“私罪”，区别依据在于行为的动机和引起犯罪的原 因，所谓“春秋之义，原心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。“公罪 指在公务上有违法行为，而其动机是纯正无私曲的，此时不被认为是犯罪，公罪中的 “失”是“故 的对称用语，如“故出入人罪 、“失出入人罪”，指在审判案件时将 无罪者判为有罪，或将轻罪判为重罪，这些都被称为“入人罪”，相反地，若犯罪嫌 疑人有罪而宣判无罪或者本来起诉时是重罪的宣判为较轻的罪，这则被称为“出人 8 张晋藩、千志刚、林中：中国刑法史新论，人民法院 l 版社1 9 9 2 年3 月，第1 9 3 页。 9 刘俊文点校：唐律疏议职制律，第 二条，法律f j 版社1 9 9 9 年9 月，第2 1 5 页。 o 刘俊文点校：唐律疏议职制律，第十二条，法律i j 版社1 9 9 9 年9 月，第2 1 8 页。 西田太一郎著、段秋关译：中困刑法史研究，北京大学出版社1 9 8 5 年4 月，第1 0 1 页。 9 二、唐律对于“故意”与“过失”的立法唐律中的“故意”与“过失”初探 罪，而官吏在审判这些案件的时候若是在客观上有违法行为或者其动机是纯正为私 人利益的，犯罪罪名则转变为“故出入人罪或者“失出入人罪”，因为官吏在判案 时主观方面的故意或者过失，都会对司法的权威性造成一定的影响，立法需对此种情 况加以规定。“私罪 是私自犯罪，或者在职务上犯错误，动机是阿曲涉私的。此时 纵使其审判程序合法，亦被认为是犯罪，因为其动机是为了一己之利。1 2 例如，唐律名 例律第四十条规定：“应奏之事，有失勘读及省审之官不校正者，减下从一等。”在 贼盗律中还规定了“弃而不失 的“失罪，这些“失罪”罪名大多数是针对官 吏在执行公务方面的犯罪。 5 、“过失”的含义 斗讼律中“诸过失杀伤人者，各依其状，以赎论”的注解是：“谓耳目所不 及，思虑所不到，共举重物力所不制，若乘高履危足跌，及因击禽兽以致杀伤之类皆 是。1 3 根据疏议的注解，我们可以看到，在唐律中，过失的情况包括“耳目所不及、 “思虑所不到、“共举重物力所不制、“乘高履危足跌、“击禽兽以致杀伤”等，“耳 目所不及是指在眼睛既没看见、耳朵也没听见的情况下就发射弓箭或者投扔砖石而 造成人员伤亡，“思虑所不到 是指将砖石投到平常比较偏僻幽静的地方从而造成人 员伤亡，“共举重物力所不制”是指几个人一起举重物而前行，在前行过程中有人因 为力所不支而造成其他人伤亡，“击禽兽以致杀伤”，这种情况可以理解为在猎杀飞禽 走兽的时候而过失杀伤人的情况，这些情况存在一个共同点，那就是这些伤亡事件的 发生均是因为人们在缺乏高度注意或者应当持有的谨慎。在唐律中“过失 一词是以 限制性词语出现的，因为其只用于杀伤人的场合，例如“过失杀伤人、“过失杀人 、 “过失杀伤 等，而对于毁坏器物的过失行为、杀伤牲畜的过失行为以及一些非常特 定情况下的“过失杀伤人唐律中则是用“误”柬表示的。 6 、“不党”的含义 唐律名例律第四十条规定，“余官连通判不知挟私情者，以失论，假有人 犯徒一年，判官曲礼断免，余官不觉，自依失出之法，有私者为首，不觉者为从，仍 为四等科者 ，又比如，“如州上文书向尚书省，有错失，省司不觉者，省司所由 1 2 杨廷福：唐律初探，天津人民出版社1 9 8 2 年5 月，第1 3 2 页。 1 3 刘俊文点校：唐律疏议斗讼律，第二十三条，法律f j j 版社1 9 9 9 年9 月，第4 6 0 页。 l o 唐律中的“故意”与“过失”初探二、唐律对于“故意”与“过失”的立法 之首”，1 4 此律文含义是指，当通判同余官在断案时如果不知道其审判过程中含有私情， 则都以“失罪论处，而如果判官在审判中故意出入人罪，而余下官员“不觉 ，则 依照“失出入人罪 定罪处罚，只是在量刑上有所不同而己，所以在唐律中“不觉” 意为应当知道或察觉而因为自己的疏忽大意而没有发现之意，在现代刑法理论上，这 种情况被称为疏忽大意的过失。 ( 三) “故意”与“过失 在“六杀 中的体现 自李悝法经时起历代都将杀伤人列为危害统治阶级统治的重要犯罪，法经 罩规定：“杀人者诛，籍其家及其妻氏；杀二人者及其母氏。”唐律在前代经验的基础 上加以总结，对杀人罪做了更加详细细致的规定，这就是闻名于后世并为后世所一直 承袭的“六杀 。何谓“六杀? 在斗讼律中，“六杀”包括谋杀，故杀，斗杀， 误杀，过失杀以及戏杀。笔者将对这六种情况进行具体的探究以期发现故意与过失在 “六杀 中的具体表现。 1 、“谋杀 的含义 理所当然的意为预谋杀人，唐律疏议日：“谋杀人者，谓二人以上，若事已彰 露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法。 从唐律疏议中我们可以看出，唐律 中对谋杀的定义一般是指二人或者二人以上事前有所准备、共同谋划的杀人行为，谋 杀一词古来有之，在唐以前即存在，例如汉书梁孝王传载：“羊胜、公孙诡谋 刺袁盎，自杀。 ，晋书刑法志引张斐律表云：“二人对议谓之谋。“谋杀 在唐 律疏议中被列为“六杀 之首，究其原因可能在于预谋杀人这种行为主观恶性较之 其他杀人犯罪更重，这种企图剥夺他人生命的行为对于社会安定和经济发展有着非常 不利的影响，所以封建统治集团必须严厉打击这种行为。1 5 2 、“故杀的含义 它是指故意剥夺他人生命的行为，这一行为古来有之，唐律中规定，故意杀人是 指具有明显的杀人意图，行为人不仅知道其行为可能导致他人死亡，而且还很希望他 人死亡，这与现代刑法直接故意是一致的，唐律斗讼律规定：“以刃及故杀人者， 1 4 刘俊文点校：唐律疏议名例律，第四十条，法律 版社1 9 9 9 年9 月，第1 2 3 页。 话熊先觉：中国司法制度简史，山西人民出版社1 9 8 6 年5 月，第3 9 页。 l l 二、唐律对于“故意”与“过失”的屯法 唐律中的“故意”与“过失”初探 斩；虽因斗而用兵刃杀者，与故杀同。 疏议日：“以刃及故杀者，谓斗而用刃， 即有害心；及非因斗争，无事而杀，是名故杀，各合斩罪。虽因斗而用兵刃杀者，本 虽是斗，乃用兵刃杀人者，与故杀同，亦得斩罪，并同故杀之法。1 6 根据唐律的规定 我们可以得出，唐律中的故意杀人包含两种情形，其一为斗而用刃，这是有害心，其 二是非因争斗，无事而杀。1 7 3 、“斗杀、“戏杀”的含义 将这两者放在一起研究说明是因为两者的共同特点是都没有直接杀人的故意，都 是对被害者的死亡持放任的态度，按照现代法律理论来说，属于我国立法所规定的间 接故意。关于“斗杀”的含义，疏议日：“斗殴者，元无杀心，因相斗殴而杀人者。 为人以兵刃逼己，因用兵刃拒而伤杀逼己之人，虽用兵刃、亦依斗杀之法。 根据唐 律疏议的规定，凡是斗杀者，都不能使用兵刃，如果相争斗的时候使用兵刃，则是 有害人之心，应当按故杀论处，但如果对方先用兵刃来伤害自己，为了自身的安全而 实行防卫，则应当按照斗杀处理。斗杀不需要像故杀和谋杀一样有直接杀人的故意， 只要有“害心即可，这里的“害心”应当理解为一种放任的态度，即明知道行为可 能会造成怎样的结果而放任其发生。根据斗讼律的规定，“斗杀按照唐律中的 “故杀”从轻或者直接按照故杀进行定罪处罚。“戏杀”，疏议日：“戏杀伤人者， 谓以力共戏，因而杀伤人。 斗讼律规定：“诸戏杀伤人者，减斗杀伤二等。虽和， 以刃，若乘高、履危、入水中，以故相杀伤者，唯减一等。其不和同，及于期亲 尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽和并不得为戏，各从斗杀伤法。1 8 从唐律疏 议的立法中我们可以看到，戏杀的双方即加害人与被害人之间原本可能是感情很好 的关系，双方和睦友好，都无怨恨，只是因为以力共戏或者其他原因例如双方虽系嬉 戏，但以金刃或乘高处险，或者临危履冰，或入水中，而造成了死亡的发生，对其规 定为“戏杀 是因为，既然大家都处在危险的活动中，那么就应当相互提醒警戒，如 果没有互相提示风险而导致一方受到伤害致死，则另外一方应负“戏杀的法律责任， 只是对于这种情况，唐律规定可以减轻处罚。另外，需要说明的是，“戏杀 的适用 范围较窄，只能适用于本来感情就很好的人之间，如若戏者双方本来感情不和有矛盾 1 6 刘俊文点校：唐律疏议斗讼律，第二十一条，法律 i j 版社1 9 9 9 年9 月，第4 3 9 页。 1 7 乔伟：唐律研究，山东人民j i 版社1 9 8 5 年4 月，第8 0 页。 1 。刘俊文点校：府律疏议, z 1 4 公律，第三1 七条，法律出版社1 9 9 9 年9 月，第4 5 9 页。 唐律中的“故意”与“过失”初探 二、唐律对于“故意”与“过失”的汪法 或者及于期亲尊长等人之间，如果因为嬉戏而致杀伤者，一般都按照斗杀罪处理而不 再按照戏杀惩罚。 4 、“误杀 、“过失杀 的含义 将这两种杀伤行为放在一起进行分析研究是因为二者均相当于现代刑法中的疏 忽大意或过于自信的过失，所不同的是二者在适用范围与定罪处罚上面存在着明显的 区别，笔者将在下文中详细说明。何谓过失杀? 斗讼律规定：“诸过失杀伤人者， 各依其状，以赎论。 疏议日：“谓耳目所不及，思虑所不到；共举重物，力所不 制；若乘高履危足跌，及因击禽兽以致杀伤之属，皆是。从上面对“过失 的研究 可以发现，唐律中过失是以限制性词语出现的，那就是只适用于杀伤人的场合，“过 失罪 只能用来对杀伤人进行科罪量刑，过失杀人和过失伤害的判刑原则也是大同小 异的，都是主要根据加害人和被害者双方的身份地位。比如部曲奴婢对其主人，子孙 及子孙之妻妾对父母、祖父母，妻对夫，妾对妻，弟妹及兄弟之子孙对兄姊，子孙之 旧妻妾对旧舅姑，己放免的部曲奴婢对旧主人等，如果有杀害行为，即使是出于过失 也要加重处罚，反之，如果是后者对f j 者有杀害行为，在法律上都不认为是犯罪，这 类规定是为了维护封建社会的纲常伦理、维护尊权、为了维护封建统治者的利益而设 立的。“误杀”是指应当知道自己的行为会造成对方死亡而误犯，在其实行杀人行为 时，本来集中注意力并且能够避免的，只是因为疏忽大意而造成了结果的发生，唐律 中对“误”的适用情况相当复杂，大致包括三类，首先是“诸斗殴而误杀旁人者，以 斗杀伤论，至死者减一等 这是打架斗殴时打伤或杀伤旁人，在现代刑法中，这被称 为“打击错误 ，属于同一犯罪构成间的错误，仍需要对其进行故意杀人罪处罚；其 次是杀伤牲畜，厩库律规定：“诸故杀官私牛马，徒一年其误杀伤者不坐，但 偿其值价。”疏议日：“误杀伤者，谓目所不见、心所不意，或非系放畜产之所而 误伤，或欲杀猛兽而杀伤畜产者。1 9 从此处我们发现疏议在此的注解和斗讼律 第三十八条“过失杀伤人”的注解是完全相同的，难道二者之间可以互换么? 答案显 然是否定的，区别是显而易见的，那就是过失杀伤人中的“过失罪 在唐律中只用来 表示杀伤人的场合，而杀伤牲畜、毁坏官私财物、庙器等都是用“误罪 来表示。2 0 再 次，擅兴律规定：“诸役功力有所采取而不用者，计所欠庸，坐赃论减一等。若有 挣刘俊文点校：唐律疏议厩库律，第八条，法律出版社1 9 9 9 年9 月，第3 0 6 页。 2 0 西田太一郎著、段秋关译：中国刑法史研究，北京大学i i 版社1 9 8 5 年4 月，第i 0 1 页。 1 3 二、唐律对于“故意”与“过失”的证法庸律中的“故意”与“过失”初探 所造作，及有所毁坏，备虑不慎而误杀伤人者，徒一年半。工匠主司各以所由为罪。2 1 “备虑不慎 而“误杀伤人，这是典型的唐律中的“过失”，此律条规定的意思是在 许多工匠役夫共同操作施工中发生的过失死亡事故应当怎样处理的问题。总之，“误 这个限制性词语，只用在错误的场合，误与过失并行，与“故都是相对称的，其重 要区别在于，误是关于对象的认识或者不认识，不符合实际，而过失则指关于行为的 认识或不认识，与实际不符。2 2 ( 四) 用现代法律的观点对唐律中的“故意与“过失”进行分类 现代法律中对于犯罪主观方面的分类主要是根据当事人的主观心理状态来区分 的，划分为故意和过失，其中故意又分为直接故意和间接故意，过失分为疏忽大意的 过失和过于自信的过失，为了理解上的方便，笔者故将唐律中的主观方面按照现代法 律的理论加以分类，虽然不能完全解释唐律中的犯罪的“故意 与“过失”，但历史 总归是历史，我们只能一点一点的接近历史，而不能完全还原历史，所以笔者在下文 中将唐律中对犯罪主观方面的立法和司法实践分为直接故意、间接故意、视同故意、 临时起意、预谋故意、特殊的故意犯罪和疏忽大意的过失这七种情况。 1 、直接故意 在唐律中，对于直接故意的表述不是很多，因为根据立法的经验，若是律条里面 没有“故意”或者“过失 等限制性词语，那么此犯罪则没有加重性或者减轻性情节， 在定罪量刑中也不必考虑。与此同时，有些犯罪则是必须以故意为犯罪构成要件，例 如，在长辈对其亲属犯罪时，故意方可定罪，过失则不构成犯罪。但大多数犯罪是省 略了故意这个犯罪构成要件的，例如奸淫犯罪无论是古代的刑事法规范还是礼教都是 不允许的，因为这种犯罪有伤风化，对于封建统治者宣传纲常伦理进行阶级统治是十 分不利的，所以无论故意过失与否，唐律对此种犯罪都是严惩不贷。另外，“十恶 犯罪也是无论犯罪人是故意还是过失都是严惩的，“十恶”犯罪对于封建王权统治的 危害最深，立法规定只要实施了“十恶 中的谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大 不敬、不孝、不睦、不义、内乱行为，在审判时都不会考虑犯罪人当时的主观心理， 而是直接对其进行处罚，当然了，“十恶 之人也是不得享受“八议、“官当 、“请 等封建特权的。 2 刘俊文点校：唐律疏议擅兴律，第二十一条，法律出版社1 9 9 9 年9 月，第3 4 3 页。 2 2 禁枢衡：中国刑法史，广西人民出版社1 9 8 3 年2 月，第1 8 6 页。 1 4 唐律中的“故意”与“过失”初探二、唐律对于“故意”与“过失”的立法 2 、间接故意 虽然在理论和实际运用中，唐律并没有区分直接故意与间接故意，但是封建统治 阶级却在立法时无意的运用了现代刑法中对于故意的分类理论，这大大便利了后人对 其进行理解与研究。例如贼盗律中规定，“脯肉有毒，曾经病人，有余者速焚之， 违者杖九十。若故与人食并出卖，令人病者，徒一年，以故致死者绞。”2 3 这种情况 即是间接故意的情况，发现自己所卖的肉被人吃后已经中毒时，应立即将剩余的肉烧 掉，如果明知道自己所卖的肉有毒而仍然将其出卖，从而致人得病者，可以比照直接 杀人罪处绞罪。明知肉有毒而出卖，由于持过于自信的态度认为人吃后仍然不会有事 而出卖，这是现代刑法上的间接故意心理的表现。间接故意在唐律疏议中多用“有 害心 一词来表达，何谓“有害心 ? 它的含义并不是类似于现代刑法中的“思想犯 ， “有害心大多发生在一些杀伤行为中，在实施杀伤行为时即有害对方之心，本身也 知道自己的行为即将要发生的后果，但是并不采取积极的行为去避免结果的发生而是 放任这一结果的发生，例如在上文我们提到的“斗杀中即是属于这一情况，既然发 生斗殴那么双方在斗殴开始时即有害心，在殴打时行为人都应知道将会发生伤害或死 亡，而且内心都希望或者追求这一结果的发生，这是符合现代刑法理论上的直接故意 含义的。唐律的“有害心”理论对后世法律产生了深远的影响，例如在明律与大 清律中都有“关津留难”之罪，这是个什么罪名呢，它所描述的是撑船的船夫“不 顾风浪，故行开船，至中流停船，勒要船钱 ，如若乘船者不给以致“因而杀伤人， 以故杀论，这一规定与唐律疏议中的规定大致类似，只是多了“中流停船，勒 要钱财 ，清律辑注认为：“事非故杀而得故杀之罪者，以其故冒风浪，停船吓诈， 因故杀人，而有意欲兵矣。 沈家本则认为清律辑注所云“有意欲杀”过于武断， 只能按唐律疏议“有害心进行定罪，因为“此系有心吓诈，重在勒要船钱，初 无杀人之意，而亦有以故杀论者，为其明知风浪之险，而不顾风浪，即有害人之心也。 2 4 3 、视同故意 在“六杀 中，我们可以看出，“故杀”和“谋杀的处罚都比其他杀伤人的情 况处