（诉讼法学专业论文）民事诉讼证明标准研究.pdf

摘要 摘要 证明标准问题是诉讼证明的核心问题，也是诉讼制度及证据制度的一个 重要的理论与实践问题。长期以来，我国民事诉讼主要适用刑事诉讼法 规定的“确实、充分 证明标准，该标准虽然具有其合理性但是在理论和实 践中也存在诸多问题，出现了“客观真实说”和“法律真实说 的争论。本 文阐述了什么是诉讼证明标准，证明标准存在的认识论基础和意义，分析了 相关理论问题，明确界定了民事证明标准，评析两大法系的民事证明标准， 得出启示，分析我国的民事证明标准现状，提出了完善我国民事诉讼证明标 准的建议。 第一章阐述了不同学者对证明标准概念的定义，并对其进行评析，认为 证明标准是在诉讼中要求证据在证明案件事实时须达到的法律规定的程度。 当负有举证责任的一方提供的证据达到了证明标准，就意味着举证方完成了 证明责任，法官就应当认定该事实，作为定案依据；反之，则意味着未完成 证明责任，其主张的事实也就不能成立。此外，还阐述了证明标准的认识论 基础和意义。 第二章论述了证明标准与证明责任、自由心证、诉讼价值的关系，对证 明标准的确立，影响证明标准因素的分析，都有很重要的价值。 第三章对两大法系国家的民事诉讼证明标准进行比较，阐述了两大法系 的民事证明标准内容，并比较二者的异同点，进行原因分析，得出几点启示， 对我国民事证明标准的确立，有很重要的借鉴意义。 第四章分析了我国民事证明标准的理论研究现状、立法现状和实务应用 现状，对“客观真实说 和“法律真实说”两种学说的局限性和合理性进行 比较评析，坚持了“法律真实说理念。 第五章是本文的重点。在前面章节分析的基础上，提出了我国应确立法 律真实理念下的高度盖然性证明标准，但不能划一适用所有的民事诉讼案 件，证明标准应该多元化，对盖然性进行了划分，提出了完善证明标准的配 套措施。 关键词：证明标准自由心证法律真实高度盖然性 l i a b s t r a c t a b s t r a c t t h ep o i n to fc e r t i f i c a t es t a n d a r d ，a st h ec o r eo fa c t i o nc e r t i f i c a t i o n ，i sa l s oo f g r e a ti m p o r t a n c e i nt e r m so fp r o c e e d i n g s s y s t e ma n dp r o o fs y s t e mf r o mt h e p e r s p e c t i v e so fb o t ht h e o r ya n dp r a c t i c e o v e rt h ey e a r s ，c i v i la c t i o ni nc h i n am a i n l y a d o p t st h es t a n d a r do f t r u ea n ds u f f i c i e n t p r e s c r i b e db yc r i m i n a ll a w a l t h o u g h r e a s o n a b l et os o m ee x t e n t ，t h i ss t a n d a r dh a sm e tm a n y p r o b l e m si nt e r m so ft h e o r ya s w e l la sp r a c t i c e ，t h u sad i s p u t eb e t w e e n o b j e c t i v ep r o o f a n d l e g a lt r u t h a f t e ra n e l a b o r a t i o no na c t i o nc e r t i f i c a t es t a n d a r d ，t h ee x i s t i n gb a s i sa n ds i g n i f i c a n c eo f c e r t i f i c a t es t a n d a r da n da l la n a l y s i so fs o m er e l a t e dt h e o r i e s ，t h i st h e s i sm a k e sac l e a r d e f i n i t i o no fa c t i o nc e r t i f i c a t es t a n d a r da n da ne v a l u a t i o no ft h a to ft h et w ol e g a l s y s t e m s i n s p i r e db ya l lt h e s es t u d i e s ，t h ea u t h o ra n a l y s e st h ec u r r e n ts i t u a t i o no fc i v i l c e r t i f i c a t es t a n d a r di nc h i n aa n dp u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n sf o ri m p r o v e m e n t t h i st h e s i sc o n s i s t so ff i v ec h a p t e r s c h a p t e ro n em a k e sa ne l a b o r a t i o no nt h ec o n c e p t so fc e r t i f i c a t es t a n d a r dg i v e n b yd i f f e r e n ts c h o l a r s a n da na n a l y s i so ft h o s ec o n c e p t si sa l s om a d et os a yt h a t c e r t i f i c a t es t a n d a r di st h ee x t e n tt ow h i c hp r o o f sm u s ta c h i e v ei nt h ep r o c e s so f p r o v i n gc a s ef a c t s i ft h ep r o o fg i v e nb yt h es i d ea s s u m i n gt h eb u r d e no fp r o o fr e a c h e s t h es t a n d a r d ，t h e nt h ej u d g es h o u l dd e t e r m i n et h ef a c t sa n dt a k ei ta sad e c i s i o no n a v e r d i c t i ft h es i d ea s s u m i n g t h eb u r d e no fp r o o fd o e s n tf u l f i l lt h ep r o o f t a s k ，t h e nt h e f a c t sc a n n o t h o l d ，e i t h e r b e s i d e s ，t h ee p i s t e m o l o g yb a s i sa n ds i g n i f i c a n c eo f c e r t i f i c a t es t a n d a r da r ea l s od i s c u s s e di nt h i sc h a p t e r c h a p t e rt w oe l a b o r a t e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc e r t i f i c a t es t a n d a r da n db u r d e n o fp r o o f , f r e ec o n v i c t i o na n dv a l u eo fs u i t ，w h i c hi so fg r e a ti m p o r t a n c et ot h e d e f i n i t i o no fc e r t i f i c a t es t a n d a r da sw e l la st h ea n a l y s i so fc e r t i f i c a t es t a n d a r df a c t o r s c h a p t e rt h r e em a k e sac o n t r a s tb e t w e e nc i v i la c t i o nc e r t i f i c a t es t a n d a r d so ft h e t w ol e g a ls y s t e m s ，e l a b o r a t i n gt h e i rd e t a i l e dc o n t e n t s ，s i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e sa n d a n a l y z i n gt h ep o s s i b l er e a s o n s s o m ei n s p i r a t i o n sa n ds u g g e s t i o n s ，i m p o r t a n tf o r d e t e r m i n i n g t h ec i v i lc e r t i f i c a t es t a n d a r di nc h i n a , a r ep u tf o r w a r da sar e s u l t c h a p t e rf o u ra n a l y z e st h ec u r r e n ts i t u a t i o no fc i v i lc e r t i f i c a t es t a n d a r di nc h i n a i nt e r m so ft h e o r e t i c a l s t u d i e s ，l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c a la p p l i c a t i o n s a l s o ，a c o n t r a s t i v ea n a l y s i so f “o b j e c t i v et r u t h a n d l e g a lt r u t h i sm a d et ou p h o l dt h e l e g a l t n l t h ” i i i a b s t r a c t c h a p t e rf i v ei st h ek e yo ft h et h e s i s b a s e do nt h ea n a l y s i si nt h ea b o v ef o u r c h a p t e r s ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h a tc h i n as h o u l de s t a b l i s had i v e r s i f i e dc e r t i f i c a t e s t a n d a r dw i t hh i g hd e g r e eo fp r o b a b i l i t i e si nt h ec o n c e p to f “l e g a lt r o t h ”ad e t a i l e d c l a s s i f i c a t i o no fp r o b a b i l i t i e si sm a d et op u tf o r w a r dc o r r e s p o n d i n gm e a s u r e so f i m p r o v i n gc e r t i f i c a t es t a n d a r d k e yw o r d s ：c e r t i f i c a t es t a n d a r d ；f r e ec o n v i c t i o n ；l e g a lt r u t h ；h i g hd e g r e eo f p r o b a b i l i t i e s i v 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他入已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名c 手瓢名家熟字胁砂妒年卜月哆日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌丕堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌盔堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中 国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信：息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：易夏甄 导师签名( 手写) 冻驴 签字日期砂叩驴年f 7 月沙眵日签字日期：沙乒年f 1 月z p 日 引言 引言 任何民事纠纷的司法解决都必须以发生在当事人之间的、导致他们产生纠纷 的事实的认定和证明为基础。案件事实的证明是所有民事司法工作无法回避的根 本问题，是实现司法正义的一个关键性问题。无法认定案件事实，再完备的法律 都是一纸空谈，无法适用，再睿智英明的法官都无法正确裁断，人对具体案件的 认识是相对有限的，法官无法重现己经发生且没有亲身经历的案情实况、不能断 言一定能确凿无疑地查清过往事实，但是社会的稳定和发展却不允许法官以案情 不明为由拒绝裁判。此时，法官就必须通过辨析各种证据，依靠法律知识和经验， 运用一定的手段和方式来明确和认定案件事实。这些证据需要达到何种程度，才 能具有认定事实的能力，就是民事诉讼理论中的证明标准问题。不管在理论上还 是实践中证明标准都是一个争议颇大的问题，对此领域研究的价值体现了对证据 法内在生命的支撑。在诉讼活动中，诉讼主体收集证据、审查判断证据都和证明 标准的确定有重要关系。民事诉讼的证明标准问题是民事诉讼证明理论的基础和 核心，采用何种证明标准，直接影响到整个民事诉讼机制的功能和运行。 我国的民事司法实务中，屡屡会出现不同的法院或法官就同一类案件事实的 认定存在很大差异，相同的案件会出现不同的裁判结论，这客观上造成法律的公 信力不断下降，司法的权威受到损害，究其原因是在对事实的认定上存有不同的 理解。事实认定是民事诉讼的核心问题，当事人的诉讼，法院的审判，很大程度 上都是围绕着事实认定展开、推进。但关系到事实认定的证明标准究竟是什么， 应该如何把握这个标准，怎样利用证明标准去解决司法实践中遇到的难题。因此， 本文将从证明标准的基本概念谈起，比较评析两大法系国家的证明标准，从中得 出启示，找出影响证明标准的相关因素，分析我国的司法现状，立足我国的国情， 制定相应的配套措施来完善我国的民事诉讼证明标准。 第1 章证明标准概述 第1 章证明标准概述 1 1 证明标准的概念及评析 在西方，证明的概念久已存在，它最初来源于古希腊毕达哥拉斯、欧几里德 等人用于代数学和几何学中的命题验证方法。标准在现代汉语中的含义是：就处 理某事所树立的，对当事人来说都平之如水的准则。“一般意义上的证明是社会 生活中人们根据己知事实推断未知事实的活动，而诉讼意义上的证明，是特定的 机关和诉讼参与人在诉讼过程中，本着查明案件真实情况的目的，依法运用证据 来确定和阐明案件事实情况的活动。” 证明标准的抽象性和具体案件的复杂性和多样性，使得证明标准在理解上存 在较大分歧。如：汉斯普维庭认为：“证明尺度( 有时也称证明标准、证明额度 或证明强度) 则是一把尺子，衡量什么时候证明成功了；证明尺度也决定对某个 具体内容的法官心证，它决定着法官必须凭什么才算得到了心证。”摩菲 ( m u r p h y ) 认为：“证明标准是指证明责任被卸除所要达到的范围和程度，它实际 上是在事实裁判者的大脑中证据所产生的确定性或可能性程度的衡量标尺；也是 负有证明责任的当事人最终获得胜诉或所证明的争议事实获得有利的事实裁判 结果之前，必须通过证据使事实裁判者形成信赖的标准。 锄艾罩欧特认为：证明 标准是“承担举证责任的当事人举证的份量相对于对方当事人举证份量来说，应 当超过多少? ”我国学者对证明标准有很多表述，江伟教授认为：“证明标准指 的是负担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度，它像一只 晴雨表，昭示着当事人的证明责任能否解除。还有学者认为：“证明标准，是 指衡量是否符合法律规定的证明要求的具体尺度，或者说是达到法定证明要求的 具体条件。简言之，就是证明要求的具体化。 证明标准不可能仅仅用语言作出精彩的、明晰的描述，无论所使用的语言多 么具有技术性，所有可能况的只是法官或陪审员必须确信或否认某种事实的真实 性。通过以上表述，我们可以得出这样的结论：证明标准适用于事实认定过程 中，达到证明标准的证据就可以作为定案的依据，与当事人的证明责任息息相关， 刘金友土编：证据法学，中困政法人学f l j 版社，2 0 0 3 年版，第1 6 7 页。 德 汉斯普维庭善，吴越译：现代i j t i l l j j 责任问题，法律f 版社，2 0 0 0 年版，第9 0 9 l 页。 。毕下谦：民事【i e 据法判例实务研究，法律 ；版社，1 9 9 9 年版，第4 1 9 页。 ”转r j l 自何家弘：( ( i i e 据学论坛( 第3 卷) ，中闺榆察：l ；版社，2 0 0 1 年版，第6 2 页。 四江伟主编：证据法学，法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 0 8 页。 刘金友土编：证据理论j 实务，法律h ；版社1 9 9 2 年版，第1 6 0 页。 何家弘、刘品新著：证据法学，法律版社2 0 0 4 年版，第3 4 4 贞。 2 第l 章证明标准概述 但是由法官来把握，是否达到了证明程度，是否完成了证明，要由法官决定。其 实诉讼证明的过程是一个当事人举证、质证，法官审理的过程，需要法官和当事 人共同完成的一个活动，所以，证明标准不仅仅涉及到法官的认定，还需要当事 人的配合。证明标准是考量证据是否充足，是否达到证明程度的一个基准，对当 事人来说，是对主张的事实予以证明所应达到的程度和要求，对法官来说，则是 认定事实的标尺。所以这样定义会更全面，证明标准是指在诉讼中，负有举证责 任的当事人提供的证据，能够作为法官定案的基础，根据法律规定，所达到的最 低程度。它是一种法律上的要求，是证据充分和证据不足的分界线。即当负有举 证责任的一方提供的证据达到了证明标准，就意味着举证方完成了证明责任，法 官就应当认定该事实，作为定案依据；反之，则意味着未完成证明责任，其主张 的事实也就不能成立。 1 2 我国民事诉讼证明标准的认识论基础及意义 1 2 1 认识论基础 虽然说证明标准是一个法律问题而不是一个纯粹认识论的问题，但是证明标 准的确立却是有定的认识论基础的，认识论是证据法学的理论基础之一，认识 活动是判决的基础，构成了诉讼的主要活动。不管是宗教的先验论还是洛克的实 证主义哲学提供给证明标准的认识论基础，都能被英美所接受。我国是马克思主 义辩证唯物主义，辩证唯物主义认为，绝对真理和相对真理是辩证统的，相对 真理是在内容上不完全地、有条件地、近似地反映客观世界的认识。绝对真理是 在内容上完全地、无条件地、绝对地反映客观世界的认识。在一定的历史条件下， 不能达到绝对真理，是说个人因受时空等条件的限制不能完全的穷尽绝对真理， 但能反映客观世界里的绝对真理因素，个人的认识能力或许是有限的、相对的， 但整个人类的认识能力却是无限的、绝对的。所以我们要从有限中求无限，从楣 对中求绝对。 具体到诉讼中，诉讼证明所追求的案件事实的真实与真理是同范畴的东 西，受不同的真理观影响的证明标准也是不同的。受主观真理影响的证据法理论 相应的证明标准就是“内心确信”、“盖然性”。而我国一贯深受客观真理影响， 认为查明案件的客观真实是完全可能的，其相应的证明标准就是客观真实，即案 件事实清楚，证据确实、充分。 当然，诉讼证明的实现不仅仅需要大量的相关客观证据，还需要经验法则的 支持。经验法则来源于生活的积累，是实践中积累的经验和生活常识及一般规则 第1 章证明标准概述 等，经验法则更有利于案件事实的审理，有利于诉讼活动的顺利进行。 1 2 2 证明标准的意义 1 9 9 5 年，被称为“世纪大审判”的美国辛普森案，因其民事诉讼和刑事诉 讼迥然不同的结果而轰动全世界。在先期进行的刑事审判中，因证据未能达到“无 可詈疑”的程度，辛普森被无罪释放。可同样的案情，在随后进行的民事审判中， 法官却认定辛普森在死者生前对死者有暴力倾向，为此判辛普森对被害者的死亡 负责，判处惩罚性赔偿3 5 0 0 万美元。截然不同的两种判决结果，原因就在于美 国的民事诉讼采取了与刑事诉讼不同的证明标准。刑事案件要达到“排除合理怀 疑”的程度，而民事案件只要证明“可能是他干的”或“证明是他干的可能性比 不是他干的可能性更大”就可以认定待证事实的存在。可见证明标准在诉讼中具 有十分重要的作用。 1 2 2 1 理论意义 第一，证明标准影响诉讼正义的实现。公民提起诉讼，旨在利用诉讼程序解 决纠纷，实现正义，当负有举证责任的一方提供的证据达到了证明标准，达到了 法律规定的程度就意味着完成了举证责任，此时法官就应该依法认定案件事实， 作为定案依据，也即达到了证据充足的程度，法官才可以更好的分析案件实际情 况，依法作出合理的判决，反之，如果举证方所提供的证据没有达到法律规定的 程度，没有达到证明标准，就没有完成举证责任，就要承担败诉的风险。划定证 明标准，对当事人来说是证据是否充足的界限，对法官来说是认定案件事实的标 尺。如果没有证明标准，当事人应该提供多少证据，所提供的证据应该达到什么 程度，怎么样才算完成了举证责任，都无法认定，相应的法官应该如何认定事实 评判案件，也无法有效的界定。如果当事人提供的证据数量一定，证明力度一定， 程序上符合法律规定，提供的证据达到了证明程度，举证人就会在诉讼中占据优 势，法官就会依据案件事实依据法律作出公正的实体判决，有了证明标准作为考 量，就会更大程度上达到程序和实体结果的公正，有利于诉讼正义的实现。 第二，证明标准影响了诉讼效率和社会效益。诉讼不是零成本状态下的运行， 国家为此支出司法成本，诉讼各方支出经济成本，如果证明标准过高，就会相应 付出更多成本，人们有时会为了节约成本而远离诉讼，寻求其它解决纠纷的办法， 法官高标准认定事实，就会花较多的在调查取证上，诉讼效率低，长久不能结案， 也会降低公众对诉讼的信心，如果证明标准过低，或许会导致滥诉，或者案件事 实真相无法查明，同样影响到诉讼的社会效益。 4 第1 章证明标准概述 1 2 2 2 实践意义 第一，证明标准的确立，为诉、辩、审三方诉讼当事人的诉讼活动指明了行 动的方向，使其能够积极围绕证明标准预测对方的行动方向及步骤，从而作出自 己相应的应对办法。如：凭借证明标准，当事人知道何时应当举证，何时应当暂 停举证；对方当事人也可知道何时应当提供相反的证据进行反驳，何时可以停止 举证的反驳，而等待对方当事人继续提供证据。“证明标准还具有指引诉讼进程、 推进诉讼的作用。 第二，有利于当事人对是否采取司法救济进行判断。当事人在自己的权利受 到侵犯时，必然对几种存在的权利救济方式进行利益权衡。如果法律没有规定证 明标准，当事人对应如何履行证明责任不明确，无法判断自己将在司法救济过程 中投入多少资源；如果法律规定的证明标准太高，当事人经过分析后发现自己根 本无法通过司法救济来保护自己的权利，就会转向其它救济成本较低的救济方 式。 第三，是法官认定事实的准则。对于当事人的主张，由于法官处于不知情者 的角度，他只有通过双方当事人提交的证据来判定曾经发生的事实。面对纷繁复 杂的证据，法官以法定的证明标准为尺度判断当事人主张的事实已经得到证明还 是仍然处于真伪不明的状念。 第四，是对法官自由裁量权的限制。由于证明标准的存在，当事人能够对自 己主张的事实进行判断，能够在法官徇私枉法时提出异议或者上诉。这样，法官 对于当事人所主张的事实就不能完全依据自己的主观意愿想认定就认定，不想认 定就不认定。 肖建国著：民事b e 据规则与法律适用，人民法院出版社，2 0 0 5 年版，第1 9 5 页。 5 第2 章证明标准确立的相关理论问题 第2 章证明标准确立的相关理论问题 2 1 证明标准与证明责任 2 1 1 证明责任 理论界关于证明责任的定义很多，一般认为，证明责任亦称举证责任，是指 诉讼当事人就诉讼上的特定待证事实，根据证明责任分配规则为了满足法官形成 某种确信心证的需要所应负担的相应责任。本人认为，罗森贝克在他的证明责 任论里对证明责任的定义阐述的很完整，“证明责任一词所表明的意思是：一 方当事人为了避免败诉，通过自己的行为对有争议的事实加以证明的责任。对于 证明责任的另一层含义，即不考虑负有证明责任的当事人的任何证明活动，只考 虑诉讼活动的结果，以及重要事实的不准确性。 有学者对证明责任作出了两种 解释：一是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提 供证据的必要性；二是指在口头辩论结束之后，当事人因主要事实没有得到证明， 法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。一般来说， 证明责任分主观的证明责任和客观的证明责任，主观证明责任是指当事人通过自 己的活动对争议事实进行证明的一种责任，其目的是为了避免败诉；客观证明责 任是指在待证事实真伪不明时，规定由某一方当事人承担不利后果。 2 1 2 证明责任与证明标准的关系 关于两者的关系，德国学者汉斯普维庭教授对此作出了精辟论述：“简言之， 证明责任与证明尺度的关系是：对证明尺度的要求越低，法官按照证明责任规则 判案的数量就越少；反之亦然。( 当然只是在正常情况下才是如此，亲子关系诉 讼则属例外) 二者的区别为，证明尺度仅仅是证明过程和证明评价的一个视角， 而客观证明责任恰恰是以证明落空为前提。”叭依据通说，证明责任属于实体法 领域，而证明尺度毫无疑问地应归入程序法领域”1 1 证明标准是如果达到怎样的 证明点，可以认定实体法要件事实为被证明了的证明标准的问题，而证明责任是 实体法上的要件事实存否不明时，谁应对该要件事实负证明责任。在大陆法系国 家，法官还主张证明责任是其依据证明标准“自由心证用尽 的产物。并且两者 德 罗森贝克著，庄敬华译：( ( i i e u ) j 责任论，中困法制f f j 版社，2 0 0 1 年版，第1 6 - - 1 7 页。 德1 汉斯普维庭著，吴越详：现代证明责任问题，法律出版社，2 0 0 0 年版，第1 0 0 页。 “ 德 汉斯普维庭著，吴越译：现代证明责任问题，法律i j ：版社，2 0 0 0 年版，第1 0 1 页。 6 第2 章证明标准确立的相关理论问题 产生的法律效果也不同，如果当事人提供的证据没达到证明标准，其证据就不能 作为定案依据，但不一定导致不利后果，而如果不履行举证责任就会产生不利的 法律后果。 证明标准以证明责任的存在为前提，两者有着密切联系，我国有学者认为， 证明标准和证明责任是本质上的一物两面的概念，它们是从不同的角度就同一个 诉讼现象进行考察所得出的不同概念。证明标准是在证明责任基础上才产生的概 念，证明责任在诉讼过程中演变到某个特定的时间点或状态点，便呈现出证明标 准的价值，因为有了证明标准，证明责任才富有可操作性。没有真正意义的证明 责任就没有真正意义上的证明标准制度，证明责任之所以有实际意义，是因为在 观念上将有证明标准的概念与之匹配。 2 2 证明标准与自由心证 2 2 1 自由心证的简述 心证，是指法官对案件事实的确信，法官将这种确信以语言、文字的形式表 达出来并作为判决基础，就是认定案件事实的基础。自由，是指法官在形成确信 之前，应不受拘束地评断各种证据，自然地形成心证。“现代自由心证是在批判 传统的自由心证基础上产生的。它包括两方面内容，一方面法官具有自由判断证 据的职权和职责，其他人无权随意干涉；另方面，法官自由裁量证据的行为受 到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据法则。”坦自由心 证要求法官直接面对证据，通过自己在法庭上的所见、所闻自然而然地形成对作 为判决基础的事实的确信。这种确信程度的核心意义在于法官对证据的运用所形 成的主观判断是否令一般人信服。 自由心证制度是作为法定证据制度的直接否定物而产生的，它是指证据的取 舍及其证明力由法官或陪审团根据自己的理性和良心自由判断，形成确信并依此 认定案情的一种证据制度。主要强调证据的证明力在法官良心、理性上形成的内 心确信，前提是要为自由心证设定某种标准。这种标准应当能够最大程度地保证 法官作出正确的判断，反之，容易导致法官的自由裁量权不受限制。自由心证的 主要内容是，对于一切证据证明力的有无与证明力的大小，法律不作任何预先的 规定，而由法官自由判断。我国传统理论认为自由心证主义的哲学基础是唯心主 义，与以唯物主义为哲学基础的“实事求是”原则是根本对立的，因此不承认法 官可以通过自由心证对案件事实作出判断，这是对西方自由心证理论和实践的误 1 2 叶自强著：民事证据研究，法律出版社，1 9 9 9 年舨，第4 5 6 页。 7 第2 章证明标准确立的相关理论问题 解。事实上，法官在特定的条件下必然要对案件进行主观判断，才能得出相应的 结论。过分强调客观真实的做法，实际上使法官独立于自己的判断对象中，这不 仅难于做到，对事实判断本身亦无益。 2 2 。2 自由心证与证明标准的关系 事实认定是诉讼的重心，是一种证据评价的程序，是指基于证据的自由评价， 从而判断和推导出要证事实存否的认识过程。证明标准可以理解为法官就要证事 实存在应获得多大程度的心证时才可以证明，证明标准是可以确定要证事实存在 所进行判断的基准和尺度。证明标准的核心问题是法官心证的标准问题，可见证 明标准与自由心证密切相关。自由心证是对诉讼制度的可靠性和可信赖性的一种 保障方式，而证明标准作为其中的重要环节，它在理论上的发展和具体制度中的 运用是自由心证证据制度发展的必然要求。因此，可以说直到自由心证证据制度 时期，证明标准的重大意义才凸现出来，而证明标准制度的研究和发展是自由心 证证据制度发展的必然要求。 自由心证包含两方面内容：一是对证据证明力的综合评价；二是对证据综合 评价的结果是否形成内心确信，即证明标准问题。大陆法系国家一般都从心证角 度来说明证明标准。只要法官经过综合判断证据的证明力，形成内心确信，就可 以依据这种确信认定事实。法官对证据综合评判的结果，是否形成内心确信，即 是否达到证明标准的要求，直接影响当事人是否承担事实真伪不明时的不利后 果。在英美法系国家，证据证明力主要由陪审团判断，陪审团对证据的判断仍然 采用自由心证，陪审员本着良心，综合评价己经提出的对被告人有利和不利的证 据。当事人的举证是否达到证明标准的要求，仍离不丌事实裁判者( 陪审团或法 官) 的自由心证。 2 3 证明标准与诉讼价值 民事诉讼价值是民事诉讼程序在具体运作过程中所要实现的价值目标和人 们据以评判民事诉讼程序是否正当合理的评估标准。还有学者认为，民事诉讼价 值是民事诉讼对诉讼主体合理需要的积极满足。 民事诉讼价值包括程序价值与实体价值。程序价值是诉讼程序的内在要求， 主要包括程序公正和诉讼效率。从程序公正角度看，诉讼证据制度是一个协调诉 讼主体之间价值平衡的法律规则体系。案件事实的查清，实体正义的实现是制定 这些规则的首要目的但不是唯一目的，还必须考虑法官中立、当事人的平等对抗 和程序安定等方面。所以应该对民事诉讼证明标准在操作中作弹性考虑，而不应 8 第2 章证明标准确立的相关理论问题 一律要求发现事实真相才能裁判，某些情况下达到一定的盖然性即可，诉讼的目 的在于纠纷的解决，只要有效解决了纠纷就达到了目的，有利于实现程序公正。 从诉讼效率的角度看，应当具体问题具体分析，考虑各类案件的具体情况，对于 复杂疑难的案件，对当事人实体权益维护有重大影响的案件，应当在主观认定时 实现严格标准，尽量追求案件事实真相；对于当事人权益争议不大，影响较小， 而又一时难以发现事实真相的案件，则应在一定盖然性状态下及时对事实作出认 定，及时处理，有利于节约诉讼成本，提高诉讼效率。 民事诉讼实体价值主要包括实体公正。实体公正包括事实认定真实和法律适 用正确。实现实体公j 下首先必须正确认定案件事实，在民事诉讼中，发现案件的 事实真相，j 下确认定案件事实应是裁判主体基本价值目标，追求“客观真实”应 是诉讼证明活动永恒的目标。如果实体公正得不到保障，当事人的合法权益得不 到维护，纠纷就难以解决，当事人就会通过其它途径寻求救济，这样就可能会影 响社会安定，损害司法权威，当然充分的判决理由也是达到实体公f 、结果公正 的重要因素。 民事诉讼证明标准的设置应当反映程序价值和实体价值之间的统一性与对 立性。也就是说，我们一方面要坚持追求案件事实认定真实，以充分保障实体正 义的实现，最大限度地维护当事人的合法权益，保证纠纷的顺利解决。另一方面 在诉讼程序有限的时空范围内，在程序价值与实体价值发生冲突时，需要合理权 衡利弊，作出合理取舍，保障纠纷的及时解决，保障诉讼活动的顺利进行，最大 程度上实现程序公正与诉讼效率。 9 第3 章两大法系的民事诉讼证明标准 第3 章两大法系的民事诉讼证明标准 关于民事诉讼证明标准，英美法系和大陆法系各国在学理和司法实践中都承 认适用盖然性的标准，但具体仍有一些差异。但无论如何，两大法系对证据理论 和实践的发展都达到了一定的高度，对此的理解将对我国证据理论和实践的发展 起到极大的借鉴作用。 3 1 英美法系的民事证明标准 3 1 1 盖然性占优势的民事诉讼证明标准 英美法系国家的证明标准理论从怀疑主义、经验主义出发，以形式理性观念 和程序正义理念为基础，不承认因果关系间的逻辑必然性。仅就民事诉讼而言， 英美法系的证明标准可分为普通民事案件的证明标准和特殊案件的证明标准。普 通民事案件的证明标准称之为“盖然性占优势”( p r o o f o n a b a l a n c eo f p r o b a b i l i t i e s 或称“或然性权衡 、“优势证据”) 。目前英美法系公认最清晰的表述是丹宁勋 爵于1 9 4 7 年米勒诉财政大臣案( m i l l e r vm i n i s t e r o f p e n s i o n s ) 中所提出的：“如 果证据的状况以至于法庭能说我们认为其存在的可能与不可能相比更具有可能 性，那么，证明责任将被卸除。但是，如果盖然性是相同的，它就不能如此。 1 3 在英国通常将其简略的表述为“盖然性占优势”( p r e p o n d e r a n c eo f p r o b a b i l i t y ) 。 在美国一般将民事诉讼证明标准表述为“优势证据 ( p r e p o n d e r a n c e o f e v i d e n c e ) ， 指一方提供的证据在证明力上比对方更为优越，而且这种优越的程度必须达到使 陪审团也能确信的状态。 这种证明标准与英美法系的诉讼方式有很大的关系。由于英美法系实行的是 一种彻底的当事人主义，在开庭之前，法官对案情是不了解的( 或至少应假定为 不了解) ，法官以相当消极的方式行使审判权，一般不主动进行调查，收集证据、 询问证人、质证等活动被看作是当事人的事情，案情是在当事人的激烈对抗中显 现出来的。而当事人为了各自的利益，出于趋利避害的考虑，会在诉讼过程中为 事实的发现设置种种障碍，使事实的发现实属不易，所以英美法系各国对各项证 据规则都规定得相当详细，使一方当事人在证据上只要具备微弱的优势就可能获 胜。 1 3 转引自吴杰：民事诉讼证明标准理论研究，法律出版社，2 0 0 7 年版，第5 l 页。 l o 第3 章两大法系的氏事诉讼证明标准 3 1 2 不同的民事诉讼案件采用不同的证明标准 英国对证明标准变动的理论与实践相对较为激进。丹宁勋爵认为盖然性占优 势并非所有的民事诉讼案件的唯一的证明标准，民事诉讼证明标准可以随案件性 质的严重程度而有所改变。“丹宁勋爵在1 9 5 0 年的b a t e rvb a t e r 案中指出民 事案件和刑事案件的证明标准从来没有一个绝对的标准，某一民事案件可以以盖 然性占优获得证明，但是盖然性的范围内可以有不同的盖然性程度，该程度依靠 案件的诉讼标的的不同而应有所不同。 1 4 1 9 5 6 年月宁勋爵在荷内诉纽伯格产品 有限责任公司案中再次指出：“所主张的事实的性质越是严重，证明所要求达到 的盖然性程度越高。”这样，在那些性质严重的案件当中，证明标准可以随案件 中所涉及事实的严重程度以及案件判决结果对当事人影响的严重程度而发生变 化。一个民事案件的法官在对有关欺诈行为作出认定的时候，很自然的他会要求 一个比对过失性行为作出认定更高的证明标准。 在美国，虽然肯定对于不同的民事诉讼案件应当采用不同的证明标准。但是 在理论与实践中相对的更加强调证明标准的稳定性。除了盖然性占优势这一证明 标准之外，美圈承认对某些特定范围的指控和诉讼请求的证明也需达到较高的程 度，但是它们并没有授权法官可以根据不同的案件变更证明标准，而是设定了一 个统一的提高了的证明标准，他们将之表述为“明白且具有说服力 ( c l e a ra n d c o n v i n c i n ge v i d e n c e ) 。这种较高的证明标准主要适用于涉及个人自由的一些案 件，比如说移交精神病院、终止监护权、解除中立、剥夺国籍和驱逐出境的案件， 后来渐渐的在另些民事案件中也开始适用这种较高的证明标准。总的来说，可 适用该标准的案件有以下几类：欺诈和不当影响之诉；确定遗嘱的口头合同 之诉和确定己遗失遗嘱的条款之诉；口头合同的特殊履行之诉：撤销、变更、 修改书面交易合同的程序或基于欺诈、错误和不完整之正式行为之诉：可能涉 及欺诈危险的各类索赔和辩护之诉以及基于政策考虑不应被支持的特殊索赔之 诉。 澳大利亚同样认为在不同的案件中，民事诉讼的证明标准应当有差别。澳大 利亚联邦证据规则用立法的形式对证明标准作了明确规定。澳大利亚联邦1 9 9 5 年证据法第1 4 0 条规定：( 1 ) 在民事诉讼程序中，法官在当事人对事实的证明 达到盖然性占优势的情况下可以对事实作出认定。( 2 ) 法官在估量当事人的证明 是否已经达到证明标准的时候，可以对下列因素加以考虑：a 诉因的性质或者抗 辩理由的性质b 诉讼中的主要事件的性质c 主张的事实的严重程度。恃这种明文 规定的方式在普通法中尚属首例。 1 4 转引白吴杰：民事诉讼证明标准理论研究，法律出版社，2 0 0 7 年版，第5 5 页。 ”肖建国著：民事证据规则与法律适用，人民法院出版社，2 0 0 5 年版，第1 9 6 页。 1 1 第3 章两人法系的民事诉讼证明标准 3 1 3 英美法系国家的民事推定 英美法系国家民事推定的适用方法主要有两种：第一种是法官对陪审团就推 定的程序效力作出详细的指示。这是最主要的方法，有广泛的适用性，麦考密克 对此推定方法是这样理解的：“当一方当事人证明推定基础事实时，其只要履行 了提供证据的责任，对方当事人的指示裁决申请就应被驳回，如果对方当事人没 有提供任何证据，或仅仅针对推定的基础事实而没有针对推定事实提出证据，那 么陪审团就会被指示：如果认定基础事实存在，那么，他们必须认定推定事实。” 1 6 第二种是表见证明方法。表见证明作为一种民事推定的适用方法，主要由法官 而不是由陪审团适用，适用条件是案件无需移交陪审团审理。适用法律推定，转 移说服责任时，如果当事人对事实无异议，并且对方也没有提出相反证据，法官 可以直接对案件作出裁判。英美法系的推定与其法律制度背景密切相关，判例制 度、陪审团等都是其前提和基础。 依此看来，如果当事人双方均对事实无异议，或者一方当事人提出的证据， 没有遭到对方反驳，就由法官个人把握，直接作出裁判，这似乎是证明标准降 低的一种表现，不必然要求当事人提出充足确实的证据。 3 2 大陆法系的民事证明标准 3 2 1 较高程度的盖然性作为民事诉讼证明标准的原则 在德国，著名学者普维庭将5 0 以上的盖然性值粗略地分为三大类：( 1 ) 按照 这种分类，一项事实主张可以是相对可能性很大( 亦即赞成比反对多) 。( 2 ) 一项 事实主张也可以具备非常可能的盖然性( 一个理性的人不再怀疑或者看起来其他 的可能性都被排除了) 。( 3 ) 一项事实主张也可能具备显然的可能性( 主张事实是 如此明显，按照人们的一般常识是不会有疑问的) 。7 他将这三者依次称为：相对 占优的盖然性( 盖然性占优势) ，非常可能的盖然性( 较高程度的盖然性) ，“明显” 的盖然性。普维庭认为较高程度的盖然性是民事诉讼证明标准的原则。 日本学者中岛弘道也把法官的心证强度分为四级，第一级为微弱的心证，第 二级为盖然的心证，第三级为盖然的确实心证，第四级为必然的确实心证。他认 为，微弱的心证是不完全的心证，基于该心证，不能作出肯定待证事实的判断； 盖然的心证为大概的心证，在没有反证的限度内，可以作出事实好像如此的判断； 基于盖然性确实心证，可以推断事实存在；而基于必然的确实心证，则可作出事 ” 美 麦考密克：麦考密克论证据，汤维建等译，中国政法人学出版社，2 0 0 4 年版，第6 6 5 页。 ” 德 汉斯普维庭著，吴越