（诉讼法学专业论文）民事诉讼中的弱势群体保护研究.pdf

摘 要 民事诉讼中弱势群体的保护问题，是人权问题的一个重要内容。随着我国贫 富差距的扩大、社会分层的日益明显以及不同利益集团冲突、矛盾的加剧，弱势 群体正日益受到人们的关注。下岗工人、残疾人、老年人、妇女和儿童以及广大 农民等，都属于这一群体范畴，民工、被雇佣者、消费者等在诉讼中的弱势地位， 让这一队伍有不断扩大的趋势。如何加强对弱势群体的保护，使得社会各阶层或 群体的利益能够和谐而平衡地发展，进而促进整个社会的发展，业已成为一亟待 解决的问题。文章从民事诉讼角度入手，探讨弱势群体保护的问题。上个世纪 70 年代，西方国家开展了一系列“接近正义”的运动，从贫困者到扩散性利益的保 护再到替代性纠纷解决机制的建立，这为我国树立了良好的学习榜样。要切实加 强民事诉讼中弱势群体的保护，就要真正理解平等的含义，在追求实质平等的基 础上，才能有可能实现弱势群体权益的保护。当前我国民事诉讼中弱势群体权利 的保护具备诸多有利条件，但仍然存在很多不足。文章从阐述构建民事诉讼法弱 势群体保护机制的必要性入手，就我国的“以人为本”的现代立法理念、实质正 义的彰显、实质平等的体现三方面进行分析。然后探讨了弱势群体权利保护目前 所面临的问题和法律发展趋势，以期能引起人们对弱势群体权利保护状况的关注 与重视，并努力改善之。最后分析了诉讼模式转变带来的影响，在微观上对民事 诉讼制度提出改善意见，具体包括地域管辖制度、当事人制度、证据制度、程序 设计等，以期从这几方面逐步改善我国的民事诉讼中保护弱势群体的现状。 关键词：弱势群体；以人为本；实质平等；地域管辖；法律援助 i abstract the protection of vulnerable groups in civil proceedings, is an important element of human rights issues. along with the expansion of the gap between the rich and the poor, social stratification visible increase and intensified conflicts between different interest groups, the vulnerable groups are growing concerns. laid-off workers, the disabled, the elderly, women and children and farmers, and so on, all belong to these group areas. workers, employees, consumers and others of vulnerable status in the proceedings who make this team be growing trend. how to strengthen the protection of vulnerable groups, in order to make the interests of the various strata of society develop harmoniously and balanced, and promote the development of society, what has became a pressing issue. the article enters from the civil proceedings angle of view, investigates the questions of the protection of vulnerable groups. the seventies last century, the western countries had launched a series of movements, close to justice, which about the protection from the poor to the diffusible interests and the establishment of alternative dispute resolution mechanisms. it had set a good example for our country. it is practical to strengthen the protection of vulnerable groups in civil proceedings when we truly understand the meaning of equality. only on the basis of pursuing the substantive equality, we are possible to protect the interests of vulnerable groups. at present, we possess many favorable conditions to protect the rights of vulnerable groups in the civil proceedings, but there are still a lot of deficiencies. the article starts from the necessity of establishing systems that protect vulnerable groups rights in the civil procedure law, analyzes three aspects that our people-oriented spirit of modern legislation, showing forth for real justice and expressing of real equality. then it discusses the questions that the protection of vulnerable groups rights have faced at present and the tendency of legal development, what are expected to cause the people close attention to the protective conation of vulnerable groups, so as to improve it hardy. finally the article analyses the affections caused by the lawsuit model transform, and gives the improvement comments to the civil procedure law from microscopic angle which specifically includes the region jurisdiction system, the litigant system, the evidence system, the programming and so on, in order to gradually improve the present condition of protection for the vulnerable groups in the civil proceedings. keywords: the vulnerable groups; people-oriented; real equality; the region jurisdiction; legal aid ii 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。 对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查 阅和借阅。 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 改革开放以来，随着农业社会向工业社会的转型和市场经济体制的建立，中 国在经济上取得了巨大成功的同时，也出现了贫富不均、两极分化的社会不公平 现象，一批数量较大的弱势群体悄然形成。这些人因为年龄、疾病、残疾、教育 水平等等，不具备平等参与社会竞争的能力，甚至连最基本的生存权、健康权、 受教育权等都无法得到保障。2002 年朱镕基总理在全国人大会议报告中明确提出 了弱势群体这一概念，并将保护弱势群体的利益作为政府当年的重要工作，引起 了社会各界的广泛关注。 本文从民事诉讼的角度出发，探讨弱势群体的保护。民事诉讼中的弱势群体 保护作为人权事业的一项重要内容，在维护社会稳定，促进法治进程，建设和谐 社会方面有着重要作用。如何更好地发挥民诉法在既有资源的情况下对弱势群体 的保护作用？如何更好地维护实质平等，缩小与强势群体之间的差异，一直是广 大立法工作者和学者倾心关注的问题。特别是随着体制改革的深化， “体制内”和 “体制外”的弱势群体数量有不断增加的趋势，民事诉讼法对弱势群体的保护力 量越来越微薄。如何通过立法与司法加强对弱势群体的保护，更好地发挥民事诉 讼的倾斜性保护作用就显得分外急迫。平等原则是民事诉讼保护弱势群体的基本 原则，我们对其展开研究也是从这一点出发。追求实质平等，是对弱势群体特别 保护理论上的支持，是弱势群体能得到真正保护的根本出发点。在我国目前当事 人主义全面建立的情况下，对实质平等的追求就成为研究问题的关键所在。 在弱势群体问题日益严重的今天，探讨民事诉讼中的弱势群体保护具有非常 重要的意义：首先体现了我国以人为本的立法观念。以人为本作为新时期的发展 观念，从各方面指导着我国制度的建设，包括经济、政治、文化、法律等等，在 这里探讨民事诉讼中的弱势群体保护，是对这一理念的具体化和深度化理解。民 事诉讼对弱势群体的保护从法律精神和公平理念出发，寻求法律与情理之间的和 谐交融，寻求利益平衡的最佳途径，推动和谐社会的建设。其次，体现了我国可 持续发展的客观要求。可持续发展是一种协调的发展观，它要求保持一个合理的 社会阶层结构，使各阶层之间达成一种适当的平衡。可持续发展是社会的整体发 展，而不是个别强者的发展，研究民事诉讼中弱势群体的保护，正是符合了这一 观念的内涵。可持续发展是目的，加强特殊保护是手段，弱势群体的发展是强势 群体持续发展和社会整体持续发展的必要条件，弱势群体与强势群体是相互依存 的。最后顺应了人权与国际社会的发展潮流。从国际社会发展大趋势看，如何加 强民事诉讼中的弱势群体保护已成为世界潮流。许多国家为此进行了司法改革， 以求从程序意义上实现实质正义，我国在加入 wto 后也面临着同样的情况。人权 2 问题一直是西方国家为难我国的一个攻击点。 “社会条款”与国际贸易挂钩已成为 wto 新一轮谈判中的焦点问题。研究民事诉讼中弱势群体的保护，不仅是世界对 我国入世后的要求，也是我国自我发展的要求，这既是一个机遇，同样也是一个 挑战。 国外在这方面的研究已远远走在我国之前，并通过理论上的讨论推动司法程 序的改革。意大利学者莫诺卡佩莱蒂等人所著的福利国家与接近正义一书， 详细介绍了西方国家从上世纪 70 年代开始的“接近正义”三波运动，从贫穷者的 援助到扩散性利益的保护再到 adr 的建立，让我们系统地了解了西方国家民事诉 讼中弱势群体保护发展的历程。我国目前没有专门关于这方面的的专著，只有个 别学者关于细节方面的论述，如蔡虹、刘加良的弱势群体的民事诉讼法保护 ； 常怡的 “人权”背景下对民诉法修改的几点思考 ；李青青的释明的权利与权 利的释明对构建我国民事诉讼法释明权制度的思考等。我们可以看出，目 前我国并没有建立起一个完整的宏观理论指导体系，有的只是枝叶末节的讨论。 理论支持的缺失，对将来民事诉讼中的弱势群体保护是极为不利的。 本文将“以人为本”的指导理念贯穿全文，介绍了弱势群体与民事诉讼的相 关理论，通过对现行民事诉讼保护机制不足的分析，提出完善的建议。本文的论 述由四大部分构成： （一）民事诉讼中弱势群体保护概述。本章介绍了民事诉讼中 的弱势群体的概念、特征、构成，以及与民事诉讼的关系。 （二）构建民事诉讼弱 势群体保护机制的必要性。这是全文的理论基础部分，从以人为本、实体法要求、 实质平等的体现三方面进行分析，对以后各章起到提纲契领的作用。 （三）民事诉 讼中对弱势群体保护的现状与成因分析。本章由民事诉讼中弱势群体保护的现状 与不足和成因分析两部分构成。通过我国的相关法律规定，指出我国民事诉讼保 护弱势群体的现状， 主要是不足现象， 透过现象， 再分析造成此种现象的原因。（四） 我国民事诉讼中弱势群体保护机制的完善。本章以平等原则为基础，从地域管辖 制度、当事人制度、举证责任制度、诉讼程序设计、诉讼救助制度五个方面着手 完善。 3 第一章 民事诉讼中弱势群体保护概述 1.1 民事诉讼中弱势群体的界定 在讨论民事诉讼中的弱势群体保护之前，首先要先明确弱势群体的概念。国 际社会工作和社会政策研究界从是否丧失具有市场竞争的人力资本，是否难于融 入所处地域社会的社会生活、难于与其他群体共享公平权利，是否远离社会权力 中心和社会对于群体的既定评价等角度来定义，形成一个基本的界定，即认为弱 势群体是由于某些障碍及缺乏经济、政治和社会机会，而在社会上处于不利地位 的人群。主要包括儿童、老年人、残疾人、失业者和贫困者。在有些国家弱势群 体还包括单身母亲、吸毒者、酗酒者、少数民族等。 本文从民事诉讼的角度出发， 将弱势群体界定为：在民事诉讼中，由于诉讼行为能力的固有型或演变型的差距 与不对等而造成对诉讼的不充分应对并因此引发生存和发展困难的涉讼群体。从 以上概念我们可以看出，民事诉讼中的弱势群体是由于客观环境以及自身原因 “弱”在某个或某些方面，使其在民事诉讼中处于权利保护的不能或者不利地位。 这一群体在我国现阶段至少应包括妇女、未成年人、老年人、残疾人、消费者、 劳动者和中小股东、经济困难者等。虽然不能以具体列举的方式穷尽这一群体的 类型，但是我们可以归纳出这一群体所具有的共同特征：(1)诉讼行为能力的劣势 化。通常情形下，妇女、未成年人、老年人、残疾人较于其他人在体力、脑力上； 消费者较于经营者在经济实力和举证能力上；经济困难者较于有一定经济实力者 在负担案件受理费、聘请律师等诉讼费用上等等，都存在着明显的诉讼行为能力 的弱势。(2)诉讼心理素质的脆弱化。由于诉讼行为能力存在的劣势，使得弱势群 体在民事诉讼中的心理压力高于一般诉讼主体，使得弱势群体在民事诉讼中有比 较严重的顾虑感、比较强烈的挫伤情绪和比较普遍的社会支持缺失感，其诉讼心 理素质极易受到触动和影响，难以自我进行有效的调适，进而容易对民事诉讼乃 至司法公正失去信心或信任。 (3)弱势诉讼地位的相对化。弱势群体在民事诉讼中 的弱势会随着时间和空间的改变而发生相应的变化，当前我们对弱势群体的认识 由于主观条件和客观原因的制约是有限的，因此对处于弱势诉讼地位的弱势群体 的判定只能是相对的，而不能是绝对的。从以上三个特征可以看出，民事诉讼中 的弱势群体是一个难以精确测量其外延的模糊概念，需要我们依据问题所处的具 体情形确定其内涵。 薛晓明： 弱势群体概念之辨析 ，载生产力研究2003 年第 6 期。 蔡虹、刘加良： 弱势群体的民事诉讼法保护 ，载山东科技大学学报(社会科学版)2004 年第 3 期。 4 1.2 民事诉讼中弱势群体的构成 目前我国民诉法对弱势群体的具体构成没有明确的法律条文的规定，理论界 对其也没有统一的界定，众说纷纭，这对于弱势群体的保护极为不利。为了加强 民事诉讼中弱势群体的保护，我们应当对其具体范围有清醒的认识和研究，既不 能不当地扩大其范围，以致真正的弱势群体被忽视，也不能人为地缩小弱势群体 的范围，从而不利于科学决策和立法。根据我国的特殊国情，笔者认为目前我国 民事诉讼中的弱势群体大致是由以下两类构成： （一）传统意义上的弱势群体。这一类弱势群体主要包括三方面：一是无依 无靠的鳏、寡、孤、独者、老年人、残疾人和未成年人以及其他因丧失、缺乏劳 动能力而无生活来源者；二是遭受自然灾害难以维持基本生活需要的个人和家庭， 这两类弱势群体弱势的形成往往与自身生理、经历、家庭背景 、文化等因素有很 大关系，通常他们在体力、脑力和经济实力上与正常人群具有明显可判断的差距； 三是消费者、患者、被雇佣者等等。这一类弱势群体是在一定的条件和环境下所 形成的，由于社会地位的不对等、经济实力的差距等因素，他们在与经营者、医 生、雇佣者的诉讼中往往处于弱势地位。这种传统意义上的弱势群体在任何社会 中都是普遍存在的。 （二）新型弱势群体，也称为“改革中的弱势群体” 。这一类弱势群体是我国 进行社会主义改革的产物，是我国所特有的，主要包括下岗职工、失业人员、低 素质人员、非公有制企业中部分妇女、中老年人、城市待业青年、打工者和农村 中贫困农民等。 其弱势地位主要是在市场经济转型的过程中形成的，由于社会主 义改革的不断深化引发的社会转型，使他们失去了发展的机遇和客观条件，在经 济收入、社会地位、权益维护、竞争能力等方面处于困难和不利境地。这一类弱 势群体规模庞大、结构复杂、分布广泛，是社会主义安全、稳定、高速发展的极 大隐患。 上面提到的两类弱势群体并不能包括所有应在民事诉讼中得到保护的弱势群 体，由于自然的、历史的以及立法技术等多种原因，弱势群体的范围也在不断发 生变化。诉讼实践中只要存在实际处于极为不利地位的一方当事人，那就应该受 到特别保护。 1.3 弱势群体与民事诉讼 在现代司法理念中，民事诉讼与弱势群体是一种提供特别保护与被保护的关 系。之所以需要在民事诉讼中特别保护弱势群体，是因为弱势群体由于其自身原 郑杭生等： 转型中的中国社会和中国社会的转型 ，首都师范大学出版社 1996 版，第 320 页。 相从智： 关注改革中的弱势群体 ，载中国网 年 3 月 8 日。 5 因以及客观环境影响，在实现权利方面出现了不能或不充分。民事法律中确定了 公民所应享有的大量的权利，但这些权利只是体现在法律规范和人的头脑思想中 的一种虚拟存在，只是表明这些权利在理论上、观念上为权利的主体所享有。但 是权利的享有是一回事，权利的实现又是一回事，在法治社会中，每个人都可以 平等的享有权利，但是并不是在这个社会中的每一个人都可以实际的实现权利。 即使人们都享有和实现了同样的权利，享有和实现权利的程度也会因人而异。在 这种情况下，民事诉讼如果保持绝对的中立和平等，在客观结果上就会造成实质 上的不平等。弱势群体的文化知识和法律素质普遍不高，司法维权的意识不强， 更谈不上利用诉讼的方法和技巧，民事诉讼的绝对中立很难保证弱势群体充分享 受到司法带来的权益，权利的实现也就成了空谈。虽然“法律面前人人平等”的 原则早已成为现代社会的基本司法原则，但这种平等我们应在人权观念下理解为 人人生而平等，一切人无论其在生理上、心理上、经济实力上、社会地位上有何 差异，都应平等地享有人作为人所应享有的权利，不仅仅在书面意义上，更重要 的是在实际意义中平等地享有权利。这就要求我们重新审视立法的理念和精神， 明确在民事诉讼中确实保障弱势群体权利的重要意义，既要贯彻“法律面前人人 平等”的基本原则，使弱势群体有机会实现其权利保护，又要在此基础上体现出 现代司法价值所趋向的“差别对待” ，使弱势群体有可能实现其权利保护，真正做 到对弱势群体的平等保护。 6 第二章 构建民事诉讼中弱势群体保护机制的必要性 社会弱势群体之所以要得到法律的特别保护，是因为它们相对于其他群体而 言处于一种权能较低的相对不对等状态。在这种不对等状态中，弱势群体往往受 到不公平对待而导致自身权益被违法者不合理侵害，或者非自身原因造成的失去 工作机会而危及生存。一般不具备自我改变的能力和自我发展的潜力，必须诉诸 某种外在的权威对其进行特别的权利保护，补偿他们没有拥有而本应拥有的那部 分资源，或消除歧视，或排除实际行使权利的障碍，即“国家要对国民最低限度 的象人那样的生活实施保障” 。 “法律作为社会关系的调整器，必须担当起保障 人权、维护弱势群体权利的使命。 ”为了实现社会正义，许多国家采取了包括立法、 行政、物质、精神、道义等多种方法保护弱势群体，这是人类文明的重大进步。 弱势群体的民事诉讼保护是指依据民事诉讼参与人所介入的具体民事诉讼法 律关系，判定其所处的弱势群体地位，进而由民事诉讼法以此为基点所进行的倾 向性和例外性保护。弱势群体的民事诉讼保护不是对程序正义的摈弃，也不是对 实体正义的单纯逐猎，而是反映了现代民事诉讼法的社会化趋势和人文关怀。 我 们可以从以下三个方面阐述构建民事诉讼中对弱势群体保护机制的必要性： 2.1 是以人为本的立法理念的体现 人类政治文明从人治走向法治，并不仅仅表现为法律在量上的增加和法律功 能的扩展，不仅仅体现在全社会对法律权威的崇尚，最根本的变化是法律价值的 转换和创新，是法律对人的主体性，对人的人格尊严和自由权利的的确认和保障。 一旦将法治文明转换成历史维度和文化维度，可以发现，法治的根基和魂魄在于 人文价值荷载及相应的人文信仰。现代法治文明的精神指向归根到底在于其坚持 以人为本的基本精神。以人为本是法治全部特点的灵魂。离开了以人为本，其他 的法的价值就失去了存在的意义。离开了以人为本，依法治国就可能偏离法治的 方向。 以人为本是制度文明最基本的要求，法律人性化逐渐成为各国司法实践的一 种导向。在一个法治的社会里，应用理性公正、人性化的态度，冷静而敏锐地去 处理社会共同面临的法律争议，充分地尊重和保障人的尊严和生命，从而最终达 到实质意义上的公平与正义，这就是以人为本的立法理念。依据这一理念，法律 制度的构建应要体现对人的终极关怀；法律应当承载自由人性的需求，在研究人 日大须贺明： 生存权论 ，林浩译，法律出版社 2001 年版，第 8 页。 蔡虹、刘加良： 弱势群体的民事诉讼法保护 ，载山东科技大学学报(社会科学版)2004 年第 3 期。 7 性的基础上，抽象出一般人的共同特征，以此关注人的需求与境遇。此外，在维 护法律普遍性的前提下，注重个人以及特定社会群体的利益，来实现形式正义与 实质正义的平衡。具体到司法领域，则要求司法制度的设计与改革举措应当从民 本立场出发，尊重公民的人格与自由选择，维护公民的程序主体性地位，对于特 定的弱势群体，还要进行倾斜性保护，使其获得实质的正义。 在法律发展中，坚持以人为本，是以所有人为本，对于任何人作为人所应享 有的尊严、自由和权利都要予以平等保护。随着西方各国诉讼模式由纠问主义向 辩论主义转型以及对正当程序的重视，以人为本的理念在民事诉讼中不断得到确 认与张扬。尤其是 20 世纪 70 年代由西方各国掀起的接近正义的三次浪潮运动， 通过不断创立具有实际效果的各种法律制度，做出了许多计划和尝试，为将司法 制度变为对弱势群体者来说更为容易接近和利用，使以人为本的理念得到进一步 深化。 保障弱势群体权利是构建社会主义和谐社会的内在要求，关注弱势群体的权 利保障是当代世界人权的发展趋势。从法理上讲，对弱势群体的权利保护与现代 社会对“人的尊严和自由”的价值追求相一致，因此“它高于国家社会对于诸如 社会稳定和经济发展，人民生活水平提高等一般利益的追求” 。我国目前正处于 特殊的历史时期，一方面，经济体制处于从计划经济向市场经济的转轨过程中， 原有机制失效，新的机制尚未形成，造成新增弱势群体，如效益不好或破产的国 有企业的下岗失业人员，另一方面，旧机制中的不合理的制度依然禁锢着原有的 弱势群体，并加剧其弱势程度，如农村劳动者仍然与城市居民有较大的差距。规 则上的不统一导致的不公平是人们所不能接受的。也可以说，我们还远远没有完 成进步社会“从身份到契约”的运动 。 保护弱势群体是人权运动的重要内容。以人权来考察现行法律权利的质与量， 才能看出一国现行法对社会弱势群体权利的保护状况并对其进行评判，才能找到 与理想保护模式的差距和努力的方向，进而在法律上完善对社会弱势群体的权利 保护。2004 年 3 月 14 日，我国第十届全国人民代表大会第二次会议通过第四次宪 法修正案，首次将“人权”概念引入宪法规范，从而确立了人权原则在我国法律 体系和国家发展战略中的突出地位。这一原则的确立表明我国立法者对于未来我 国法律的制定和修改都将逐步融入尊重和保障人权的理念，特别是对于入世以来， 国际社会一直对我国颇有微词的弱势群体的人权状况将是一个极大的改善。它意 味着国家对人权共同标准的认可，并将其作为“可以实现的理想” 。它要求摒弃一 切同尊重和保障人权的宪法规定不一致的法律、法规和做法。任何权力机构都不 廖永安： 民事诉讼法修订要以人为本 ，载光明日报2005 年 6 月 3 日。 周勇： 少数人权利的法理民族、宗教和语言上的少数人群体及其成员权利的国际司法保护 ，社会科 学文献出版社 2002 年版，第 36 页。 覃有土、韩桂君： 略论对弱势群体的法律保护 ，载法学评论2004 年第 1 期。 8 能以任何理由漠视、甚至侵害公民的合法权利，任何侵权的行为都要受到法律的 追究。它要求国家必须平等地尊重和保障人权，在制定政策时，要把不同利益、 不同群体的个人都作为平等的人来看待，要改革和完善权利制度，平等地分配利 益和机会。它要求把保护弱者，诸如处在社会边缘的弱势群体如失业下岗人员、 失地农民、妇女、儿童、老人、残疾人等的权利作为国家的人权政策。它要求把 法律中的平等保护规定变成新的和有效的具体机制，制定特殊措施向弱势群体倾 斜，不断扩大我国公民权利的范围和种类，及时把我国社会变革和发展中出现的 新的权利要求纳入法律的规范等。 宪法作为我国的根本大法，它的立法理念必然指导着我国现行法律的制定和 修改。民事诉讼担负着将实体法上的权利演化为实质平等的重任，与人民群众尊 严、自由和权利的实现息息相关，它的制定与修改必须坚持宪法规定的以人为本 的立法理念。 2003 年我国第一部民事诉讼法学者修改建议稿草稿问世， 同年 12 月， 民事诉讼法的修订被正式纳入十届全国人大常委会的立法规划，我国民事诉讼法 的修改由此拉开了帷幕。经过几年的专家探讨论证，几易其稿，由雏形不断走向 成熟。总体上看，此次民事诉讼法的修改十分重视对弱势群体的保护，更新了指 导理念，加强了当事人主体地位，加强了当事人诉权保护，新增了诉讼费用制度， 完善了法律援助与公益诉讼制度，建立了小额诉讼程序等，彰显了于法律刚性中 所包含的对人性关怀的确定性和坚毅性，呈现出人性化的一面，充分体现了“以 人为本”的思想。 2.2 实践实体法对弱势群体保护的必然要求 从法律自身的角度来看，保护弱势群体的本质，就是体现法律的公平和平等 原则，也是对法律正义本质的具体实行。正义是现代法治的重要价值，正义的一 个重要内容就是如何处理好弱势群体的权利保护。社会中每个人的天赋、能力、 性格等造成的综合能力是有差别的，仅有形式上的正义，可能会造成结果上的极 不平等，这不是有理性的人类所应追求发展的目的。因此，要求我们在形式平等 的基础之上，对弱势群体实行有差别的倾斜保护，以矫正形式正义的不足，体现 法律对实质正义的追求。 民法由近代发展到现代，其理论基础和价值取向发生了重大变化，主要体现 为从形式正义向实质正义的转变、从过错责任向公平责任的转变和从个人权利向 社会责任的转变。 但这种理念转变是在承认人的法律地位平等的基础上对现代社 会新出现的问题的法律调整。这种种新制度、新原则在现代民法中发挥作用的同 时，人的利益也得到了关怀，人开始摆脱形式正义保护的不足，在现代民法的保 参见中国人权研究会理事 中央党校人权研究中心教授张晓玲于 2004 年 3 月 15 日在人权入宪座谈会上的 发言人权入宪的重大意义。 梁慧星： 从近代民法到现代民法 民商法论丛（第 7 卷） ，法律出版社 1997 版，第 228 页- 254 页。 9 障下开始逐渐享受实质正义。可以说，民法从近代发展到现在，是在坚持近代民 法私法本质的同时，着重发展了对人的关怀。对此，梁慧星先生有精辟分析。他 认为，近代民法(即 19 世纪的定型化民法)的一整套概念、原则、制度和思想体系 是建立在民事主体的平等性和市场交易的互换性基础之上的；近代民法的理念是 追求形式正义，并以形式正义来确立近代民法的模式，如规定抽象的人格、私权 绝对、私法自治和自己责任。在价值取向上，近代民法着重于法的安定性，要求 对同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。现代民法是指近 代民法在 20 世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法 的原理、原则进行修正、发展的结果。 现代民法已经丧失了近代民法的平等性和 互换性，出现了严重的两极分化和对立，此即强势群体与弱势群体的对立。由此 导致民法的理念由形式正义转向实质正义，并以实质正义确定现代民法模式。 从近代财产法中心观发展到现代人法中心观，正是现代民法各个原则、制度 对人的关怀的体现。但这种关怀在民法中并不是以具体人格代替抽象人格实现的。 抽象、平等的人格是人文关怀的基础和核心。民事主体权利能力平等、法律地位 无差别仍是现代民法的基础。在这样的背景下，民事诉讼法的社会化也在悄然进 行，深深的影响和修正着民事诉讼法的价值定位。其中一个重要的表现就是通过 加强对弱势群体的保护来实现实体正义，使实体正义和程序正义的关系实现纠偏 和复位。民事诉讼法的价值本位既是民事诉讼立法确认和保护的权利、利益在主 体归属上的倾斜重心所在，也是民事诉讼法在设置权利、义务、责任时的本位指 向，是民事诉讼立法的社会背景、指导思想和宗旨的集中体现。 在民事法律上对社会弱势群体的保护是以权利的方式进行的一种特别保护或 倾斜性保护。体现为两种方式，一是赋予其强势群体所不享有的专有权利；二是 提供优惠措施保护某些自由权和社会权的行使。 无论采取那种方式都意味着对造 成社会弱势群体存在的社会差别进行强制性的再分配，使所有的人在“社会性资 源”的拥有上大体平等，消除社会弱势群体存在的客观社会基础。民事法律以规 则为基本要素，以权利义务的双向规定为调整机制，有明确的权利主体和义务主 体，任何义务主体不履行义务都要负法律责任，民事法律通过权利的保护具有普 遍性和持久性以及人人适用的平等性，以保障每一个个体的自由和尊严为依归。 中国政府一贯重视弱势群体权利保护工作，先后通过了一系列的法律法规， 逐步把弱势群体权利保护工作纳入法制轨道。同世界其他国家一样，中国在国家 的根本大法宪法和刑法、民法等相关法律中都做出了对弱势群体权利予以特别保 护的法律规定，另外还制定了专门法，使法律保护措施更有效、更便于操作施行。 日北川善太郎： 关于最近之未来的法律模型 ， 转自梁慧星： 民商法论丛 （第 6 卷） ， 法律出版社 1997 年版。 吴宁： 社会弱势群体保护的权利视角及其理论基础以平等理论透视 ，载法制与社会发展2004 年第 3 期。 10 但是一部好的静态的法律要变成活的法律，就要看是否能通过程序的操作得以实 现。实体权利如果没有实现的程序等于一纸空文。法的本质不仅要从实体上理解 更要从程序上理解。司法公正乃是实体公正与程序公正的有机结合和高度统一， 程序正义理应是司法公正的题中应有之义，没有正当程序也就不可能有真正的司 法公正。 因此， 对任何问题的解决， 立法不是最终目的， 更重要的是法的实施。 “人 们将仅有实体法的权利宣告而没有设定相应程序的法条或法律称为软法 ，无保 障的权利不是权利，而这种保障必须通过一定的法律程序才能实现。 ” 保护弱势群体是个系统工程，能否实施以及实施的程度关系到社会公平与正 义的实现问题。在一定意义上，对弱势群体的保护并不仅仅需要冷冰冰的法条， 还需要一套相应的机构、制度设置与之相配套，这才能真正实现法律保护效力。 没有实体规定，导致法律漏洞，使程序保护缺乏实体法律依据。但若仅有实体规 定而没有程序保障，弱势群体的实体权益将无异于画饼充饥，所有立法活动的价 值将无法实现。 因此，在不断呼吁新的立法的同时，更要顾及法的实施状况。一 个良好的法律实现机制可以弥补立法的不足，健全法律实现机制是保护弱势群体 的迫切需要。在民事诉讼的视野内，弱势群体的保护问题应体现在对程序正义的 底线坚持上和对实体正义最可能的努力追求上，进而构成弱势群体民事诉讼法保 护的理念基础。所谓对程序正义的底线坚持是指弱势群体的民事诉讼法保护至少 要符合法官中立、当事人诉讼权利平等、程序具有公开性、程序具有参与性和可 预测性等基本要求。所谓对实体正义最可能的努力追求是指弱势群体的民事诉讼 法保护在坚持程序正义的底线的前提下，必须最大可能的争取实现实体正义，并 将其定格在价值体系中的首要位置或优先位置，因为只有对弱势群体的权利予以 切实的救济和保护，才能够从最本质意义上实现社会发展以人为本的基础理念， 才能够从最实效的层面上为社会的正常运转提供必要条件。民事诉讼应考虑当事 人各方经济实力并由此制约的诉讼能力的差别，法律援助制度、法官释明权、法 官职权强化等就是对程序自由主义限制的体现。比如证据开示，它也体现了程序 自由与不自由、形式平等与实质正义的衡平。现代诉讼法原理认为，一切有关诉 讼的事实必须展示于法庭，追求“客观真实” ，保障当事人真正平等和对等地接近 实质性正义。 2.3 是现代社会平等原则的真实体现 从 20 世纪下半期以来，当代人权理论出现了从自由权为中心向平等权为中心 的转变。人权的主体是普遍的，人权所要求的平等是一种彻底的纯粹的平等，是 王彬： 程序正义视野下的受刑人权利保护 ，载北大法律信息网 年 12 月 4 号。 覃有土、韩桂君： 略论对弱势群体的法律保护 ，载法学评论2004 年第 1 期。 徐昕： 程序自由主义及其局限以民事诉讼为考察中心 ，载开放时代2003 年第 3 期。 11 排除了一切个性差别的平等，这里的人是一种抽象的人， “是指一切人，是指摒弃 了阶级、种族、肤色、语言、宗教、财产状况、受教育程度以至国籍等各方面的 差别，仅具人的生理特性的人，换言之，是生物学上和社会学上不带阶级性的人” 。 平等的经典定义是由亚里士多德做出的，他认为“平等就是相类似的事物受 到相类似的对待；与此同时，不相同的事物根据他们的不同而予以不同的对待。 ” 平等不仅仅是一项原则，也是一项权利，一直以来是人们所追求的理想，自资产 阶级民主革命以来， “法律面前人人平等”已经为大多数国家所采纳，成为现代法 治国家一项重要的原则。这种平等实际上是将人格抽象化了的一种“权利平等” ， 也就是我们平常所说的“形式上的平等”或法律上的平等。形式平等要求，凡被 法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待。用法律确定的方式来处 理社会现实中的冲突，为所有人创造公平的机会。形式平等理论对社会弱势群体 的权利保护来说就是为“不歧视”原则提供一种理论证明，不歧视原则是对弱势 群体权利保护的首要前提，已成为现代国家所共同遵循的一项基本原则，是人权 运动所取得的第一个伟大胜利。对弱势群体的保护首先就是在法律上确认平等的 权利，这种平等的权利不以“人”任何自然的或社会的差别而有所不同，只要他 （她）是一个生物学意义上的“人” ，他（她）就应该享有这些权利。但这种形式 平等只是机会的平等，并不是人类追求平等的终点， “任何社会规则，起点的公平 决不意味着终点的公平，程序的公平决不意味着实体的公平” 。 事实上形式平等 会由于人们先天存在的天赋、生理等不同以及后天生存环境等差别，常常导致诸 多实质的不平等结果，弱势群体的实质性权利受到侵害。过去，我们片面强调形 式上的平等，使强势者与弱势者的不平等的起点被忽视，造成了诸如贫困、失业、 垄断、两极分化等严重的社会问题。这种形式主义的平等观带来的掩盖弱势与强 势者的状况，随着社会的发展已受到了严厉的批评。正是在这个意义上，拉德布 鲁赫指出， “给实力不平等的两个人以平等的机会本身就是不平等。形式的平等发 展下去只会造成结果的严重不平等，随着问题的严重化，时代呼唤实质的平等以 在某种程度上对形式平等的原则加以修正” 。 弱势群体的倾斜性保护正是纠正近代片面强调形式平等原则的结果，承认由 “身份”差异带来的不平等的情况下，采取特殊的措施对弱势者给予特别的保护。 对弱势群体的倾斜性保护实际上也是实质正义和平等理念的要求。 “所谓实质上的 平等原理，主要指的是为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的事 实上的不平等，依据各个人的不同属性采取分别不同的方式，对作为各个人的人 徐炳： 人权理论的产生和历史发展 ，载法学研究1989 年第 3 期。 周勇： 少数人权利的法理 ，社会科学文献出版社 2002 年版，第 19 页。 付敬东： “以人为本”思想的实质分析 ，载学习时报2006 年 4 月 5 号。 德 拉德布鲁赫： 法学导论 ，米健、朱林译，中国政法大学出版社 1997 年版，第 66 页。 12 格发展所必须的前提条件进行实质意义上的平等保障。 ” 由此可见，实质平等是 另一种意义上的“不平等” ，但不同于历史上前资本主义社会存在的身份不平等， 它不是我们革除的对象而是我们追求的结果。从不平等（基于身份）到抽象平等 再到实质平等（基于身份的另一种“不平等”即公平） ，历史经过了一个“否定之 否定”的循环，在更加人道的基础上达到了更高的道德认识水平。因此，弱势群 体的类人权是一种特殊意义上的“特权” ， “对这些人权利的特殊保护，并不意味 着人们在权利享受方面的不平等，而是标志着人权保障的全面化，标志着对所有 人的人格尊严的尊重” 。 “实质平等”理论以一种“纠枉过正”的方式更加彻底地实现了对人的尊严 的维护。经过几千年的历史变迁，人们终于在道德上认识到“实质平等”应当被 作为一项不证自明的道义原则，每个人都应当被作为一个理想人格主体看待， “被 视为一个健康的完美的理想的人，当任何一个人不能达到这个标准时，他不再被 视为劣等人受到歧视、排挤甚至消灭，而是作为社会弱者得到更好的照顾和保护； 当其行使人权遇到障碍时，不是剥夺其权利，而是尽最大努力来消除障碍使其能 够运用其最大能力来行使权利。 ”在承认差别的前提下，承认由“身份”差异带来 的不平等的情况下，采取特殊的措施对弱势者给予特别的保护，是十分必要、完 全正确的。正如李强教授所指出的： “自格林的新自由主义理论开始关注平等问题 以来，自由主义的主流已逐步接受了这样一个观点，即一定程度的社会正义是必 要的。对社会中遭遇不幸的那部分人毫无体恤，这不仅违背自由主义的人道主义 特征，而且也会导致社会冲突与不稳定。 ” 平等理论从形式平等发展到了更彻底的实质平等，相应地人权也由第一代人 权过渡到第二代人权即从自由权过渡到社会权阶段，对社会弱势群体的保护也从 不歧视原则发展到特别保护原则。我国把保护弱势群体作为国家的人权政策，促 进实质平等。我国宪法第 45、48、49 等条明确规定了弱势群体享有与其他人 相等的待遇，表明国家尊重和保障人权的责任成为基本的宪法原则，这为法律保 障弱势群体提供了宪法依据。正如世界人权宣言所宣布的： “人人生而自由， 在尊严和权利上，一律平等” 。 平等不仅体现着人与人之间在这个社会上的人格 尊严，更重要的是它体现着人与人之间的社会地位不被排挤歧视。反映在民事诉 讼中，就是对程序中形式平等但实质性不平等进行补救。2005 年司法部与最高人 民法院、最高人民检察院、公安部等部门共同研究制定了关于刑事诉讼法律援 助工作的规定和关于民事诉讼法律援助工作的规定 ，表明我国立法者对实现 实质平等，保护弱势群体更迈进了一步。 林来梵： 从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言 ，法律出版社 2001 年版，第 107 页。 常健： 人权的理想悖论现实 ，四川人民出版社 1992 年版，第 103-104 页。 李强： 自由主义 ，中国社会科学出版社 1998 年版，第 202 页。 世界人权宣言第一条规定。 13 第三章 我国民事诉讼中对弱势群体 保护的现状与成因分析 3.1 我国民事诉讼中对弱势群体保护的现状与不足 我国现行民事诉讼法对弱势群体保护在总则中做了原则性规定，民 诉法第 8 条规定： “民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件， 应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。 ”这一条 文为弱势群体平等地参与诉讼、实施诉讼行为提供了法律保证，是弱势群体进行 诉讼的必要前提要件。民诉法第 11 条规