（金融学专业论文）雇主转承责任的法经济学分析——以最小化侵权社会总成本为目标.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 雇主转承责任制度是雇主代替受雇主指挥和影响的雇员承担侵害责任的法 律制度安排。随着我国经济的快速发展，雇员执行职务时导致他人损害的纠纷也 不断增多。但是我国有关转承责任的法律制度却较为简单，难以适应日益复杂的 雇佣关系的要求 国外对转承责任的研究虽然取得了丰富进展，但是还没有建立起一个以最小 化侵权社会总成本为目标的系统分析框架，也没有对转承责任制度面临反作用效 应困境和可置信问题给予足够关注。国内对转承责任的研究较少，即使有也是从 法学角度进行的，法经济学研究完全没有。 鉴于此，本文从法经济学的角度，系统阐述了在不同条件下不同的雇主转承 责任规则对于最小化侵权社会总成本这一核心目标的满足性 本文主要结构如下：导言部分阐述了选题意义、研究主题方法等内容第一 章介绍了转承责任的概念、特征! 类型和经济目标 第二章综述了转承责任制度经济分析的研究进展。指出现有研究分析了转承 责任规则的优势和不足，并给出了一些完善转承责任制度的基本思路 第三章对比分析了严格转承责任规则和个人责任规则。首先具体分解了转承 责任制度的经济目标：然后，基于交易成本、偿付能力和监控能力三个因素及其 组合，对两种责任规则进行了对比分析，指出相对于个人责任规则严格转承责任 规则更加有效。 第四章对比分析严格转承责任规则和疏忽转承责任规则。由于反作用效应和 可置信问题，严格转承责任规则不能有效引导雇主实施预防性措施和侦查措施； 疏忽转承责任规则虽然能够引导最优侦查，但不能保证其他经济目标的实现。 第五章针对反作用效应和可置信问题，设计了两种更优的规则安排惩罚 固定的严格责任规则和混合责任规则。前者通过固定雇主的责任，后者通过增加 对消极侦查的惩罚，来克服反作用效应。 第六章提出了完善我国雇主转承责任法律制度一些建议。强调要根据我国雇 佣关系的特点来细化我国的转承责任制度。经营性雇佣关系以严格转承责任规则 为基础规范，事务性雇佣关系以疏忽转承责任规则为基础规范。 创新所在，一是弥补了国内关于转承责任法经济学分析的研究空白；二是以 v 山东大学硕士学位论文 最小化侵权社会总成本为基本线索，较为系统地分析了各个转承责任规则的选择 适用问题；三是指出在我国以严格转承责任规则为基本规则规范经营性雇佣关 系，以疏忽转承责任规则为基本规则规范事务性雇佣关系。 关键词：雇主转承责任最小化社会成本责任规则用工关系 v i 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t e m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t yi s & l e g a lr e g i m e i nw h i c he m p l o y e rt a k e s r e s p o n s i b i l i t yf o rh i se m p l o y e e s l i a b i l i t yo ft o r t , a n dt h et o r th a p p e n sd u r i n gt h ew o r k g ow i t ht h eq u i c kd e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m yo fo u rc j 3 u n t r y , e m p l o y m e n t r e l a t i o n s h i pb e c o m e sav e r yp o p u l a rs o c i a lr e l a t i o n s h i pi nm o d e r ns o c i e t y ，f r o mw h i c h d i s p u t e so f t e nh a p p e n b u tt h el e g a lr e g i m eo fe m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t yi no u r c o u n t r yi ss os i m p l et h a ti tc a n ts a t i s f yt h ed e m a n di nt o d a y ss o c i e t y t h er e s e a r c h e so fe m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t ya b r o a da c h i e v eac e r t a i nl e v e l ，b u t i td o e s n te s t a b l i s haa n a l y z i n gs y s t e mw h i c hi sb a s e do nt h ea i mo fm i n i m i z i n gs o c i a l c o s t so ft o r t a n di ta l s od o e s n tp a ya t t e n t i o nt ot h ep e r v e r s ee f f e c to fv i c a r i o u s l i a b i l i t y t h er e s e a r c ho fe m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t yi n s i d ec h i n a i st o os p a r s e ，a n d o n l yaf e w a r ef r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl a w ，n o tl a wa n de c o n o m i c s t h e r e f o r e ，t h i sp a p e ra n a l y z e st h el i a b i l i t yp r i n c i p l e so fe m p l o y e rv i c a r i o u s l i a b i l i t yi nd i f f e r e n tc o n d i t i o n s ，a n dt h ew o r k i n gm e c h a n i s mo ft h ep r i n c i p l e s ，a tt h e a i mo fm i n i m i z i n gs o c i a lc o s t so ft o r t t h ew h o l ep a p e ra r r a n g e m e n t sa r ea sf o l l o w s ： t h ei n t r o d u c t i o np a r ti n t r o d u c e st h ev a l u eo ft h i sp a p e r , t h em e t h o d so fr e s e a r c h a n dt h ea r r a n g e m e n to ft h ep a p e r c h a p t e ro n ei sa b o u tt h ec o n c e p t ，t h ec h a r a c t e r i s t i c s ，t h et y p e so ft h ev i c a r i o u s l i a b i l i t y ，a n dt h ee c o n o m i co b j c c t i v co f t h i sp a p e r c h a p t e rt w oi sas u m m e r yo ft h ee c o n o m i c a la n a l y s i so fv i c a r i o u sl i a b i l i t y i t a n a l y z e st h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fr e s e a r c hf o rv i c a r i o u sl i a b i l i t y ，g i v e s s o m eb a s i cm e t h o d sf o rp e r f e c t i n gt h er e s e a r c h c h a p t e rt h e r ea n a l y z e s t h ec h o i c e 。b e t w e e ns t r i c tv i c a r i o u sl i a b i l i t ya n d c m p l o y c cl i a b i l i t y i tb e g i n sw i t hd e c o m p o s i n gt h ea i mo fm i n i m i z i n gt o t a ls o c i a l c o s t si n t of o u rs p e c i f i ca i m s ：m i n i m i z i n gt h ec o s to fp r e v e n t i o n ，o p t i m i z i n g c o m p e n s a t i o n ，m i n i m i z i n gc o s to fa d m i n i s t r a t i o na n do p t i m i z i n ga c t i v i t yl e v e l t h e n ， a n a l y z et h ee l e m e n t sw h i c he f f e c tt h ee f f i c i e n c yo ft h et w op r i n c i p l e s ，a n dh o w d o t h e s ee l e m e n t se f f e c t f i n a l l y ，i tc o n c l u d e st h a tt h es t r i c tv i c a r i o u sl i a b i l i t yi sb e t t e r v n 山东大学硕十学位论文 t h a nt h e e m p l o y c el i a b i l i t y c h a p t e rf o u ra n a l y z e s t h ec h o i c eb e t w e e ns t r i c tv i c a r i o u sl i a b i l i t ya n d n e g i i g e n c e b a s e dv i c a r i o u sl i a b i l i t y t h i sp a r tc o m p a r e st h es u p e r i o r i t yo ft h et w o p r i n c i p l e sb a s e do nt h ea i mo fm i n i m i z i n gc o s to fp r e v e n t i o n s t h e r ea r et w o m e t h o d s o fi n d u c i n go p t i m a lp r e v e n t i o n ：p r e v e n t i v em e a s u r e sa n dp o l i c i n gm e 麴t s u r e s t h e s t r i c tp r i n c i p l ec a n ti n d u c ei m p l e m e n t i n gp o l i c i n gm o s 略u r e s ，b e c a u s eo ft h ep r o b l e m o fp e r v e rs ce f f e c t a n dt h en e g l i g e n c ep r i n c i p l ef a i l s a l lt h em i n i m i z m ga n d o p t i m i z i n ga i m s ，e x c e p tt h ee f f e c to fi n d u c i n go p t i m a lp o l i c i n g c h a p t e rf i v ei n t r o d u c e sar e g i m eo fm i x e dl i a b i l i t yf o ro v e r c o m i n gt h ep e r v e r s e e f f e c ta n dc r e d i t a b i l i t yp r o b l e m i ta n a l y z e st h em e c h a n i s mo fd o i n gt h i s t h e r ea g o t w ot y p e so fm i x e dr e g i m e ：s a n c t i o n f i 】【e ds t r i c tv i c a r i o u sl i a b i l i t ya n dc o m p o s i t e l i a b i l i t y ，a n dt h e yt a k ee f f e c ti nd i f f e r e n tw a y s c o m p o s i t el i a b i l i t yr e g i m e i sa p e r f e c t r e g i m eb u tf o ri t se x p e n s i v ea d m i n i s t e r i n gc o s t s c h a p t e rs i xi n t r o d u c e s s o m et h i n k i n ga b o u te m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t yi n c h i n a t h r o u g ha n a l y z i n gt h ec h a r a c t e r i s t i c so fe m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p si nc h i n a , i t c o n c l u d e dt h a t ：d i f f e r e n tp r i n c i p l e ss h o u l db eu s e di nd i f f e r e n tt y p e so fe m p l o y m e n t t h ep r o f i ta i m e de m p l o y m e n ts h o u l dc h o o s es t r i c tv i c a r i o u sl i a b i l i t y ，a n dn o n - p r o f i t a i m e de m p l o y m e n ts h o u l du s en e g l i g e n c e - b a s e dv i c a r i o u sl i a b i l i t y t h ei n n o v a t i o n so ft h i sp a p e rl i ei n ：f i r s t ，i tc o m p l e m e n t st h eb l a n ko fr e s e a r c h f o re m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t yi nt h ep e r s p e c t i v eo fl a wa n de c o n o m i c si no u r c o u n t r y s e c o n d ，i ta n a l y z e st h ev a l i d i t yo fa l lk i n d so fe m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t y , b a s e da tt h ea i mo fm i n i m i z i n gt o t a ls o c i a lc o s t so ft o r t t h i r d ，t h ep a p e rb r i n g s f o r w a r dt h a ti no u rc o u n t r y ，t h ep r o f i t i n ga i m e de m p l o y m e ms h o u l dc h o o s es t r i c t 。v i c a r i o u sl i a b i l i t y , a n dn o n p r o f i t i n ga i m e de m p l o y m e n ts h o u l du s en e g l i g e n c e - b a s e d v i c a r i o u sl i a b i l i t y k e yw o r d s ：e m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t y ；m i n i m i z e s o c i a lc o s t s ；l i a b i l i t y p f i n d p l e ；e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明 的法律责任由本人承担。 论文作者签名：塑堕! 塑ee l 期： 汐喀5 ，口 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子版，允 许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：出蜱导师签 山东大学硕士学位论文 导言 一、选题意义和研究思路 雇主转承责任制度是雇主代替受雇主指挥和影响的雇员承担侵害责任的法 律制度安排。随着我国经济的快速发展，雇佣劳动关系中雇员在执行职务时致人 损害的纠纷在不断增多。然而，我国法律仅仅在2 0 0 4 年以司法解释的形式首次 规定了我国的雇主转承责任制度。该司法解释虽然明确了雇主承担雇员侵权责任 的条件以及法律后果，但是与丰富的社会生活相对照，过于简单和笼统，从而导 致了实际判罚中的不一致性，造成了执法紊乱。因此，如何完善我国雇主转承责 任制度，使得责任能够在雇员和雇主之间进行有效分配就成为一个十分重要的问 题。 在理论研究方面，我国学者对于转承责任的研究相对还很少既有的理论研 究虽有所开展，但也仅仅是从法学的角度进行，法经济学研究方面还是空白相 比之下，国外的相关研究已经取得了丰富的进展，但是还没有建立起一个系统的、 以最小化侵权社会总成本为目标的分析框架，也没有对所提出的转承责任制度困 境给予足够的关注。 所以本文选择从法经济学角度对转承责任制度进行系统研究，以丰富我国的 转承责任研究，并提出完善中国转承责任制度的政策建议 本文研究的核心问题是分析当雇佣关系中的雇员对第三人造成了侵权时，应。 该选择怎样的规则以实现侵权社会总成本最小化的目标。 基本研究思路是：首先对转承责任的基本概念、制度特征进行介绍，然后对 既有研究进展进行综述和评述。接着，以侵权社会总成本最小化为标准，层层推 进，逐一分析转承责任规则与个人责任规则、严格转承责任规则与疏忽转承责任 规则、惩罚固定的严格责任规则和混合责任规则对于实现最小化社会总成本的满 足性。最后根据理论分析给出完善中国转承责任制度的政策建议。 主要研究方法是：( 1 ) 文献研究法，即对现有研究文献进行系统综述和评析， 以形成研究基础；( 2 ) 因素分析法，即对影响规则选择的各个因素及其组合逐一 分析。 二、论文的主要结构 本文主要结构如下：导论部分阐述了选题意义、研究主题、研究方法和论文 山东大学硕士学位论文 i 薯皇皇量皇曼量皇置皇量奠黑寰曼曼曼量皇曼量昌量詈鼍皇量量量曼皇曼曼曼曼曼皇曼鲁鲁舅罾量曼量量罾曼量曼量量量量置量量 安排； 第一章介绍了转承责任的概念、特征、类型和经济目标。 第二章综述了转承责任制度经济分析的研究进展。指出现有研究分析了转承 责任规则的优势和不足，并给出了一些完善转承责任制度的基本思路。 第三章对比分析了严格转承责任规则和个人责任规则。首先将转承责任制度 的经济目标侵权社会总成本最小化，具体分解为最小化预防成本目标、最优 补偿目标、最小化管理成本目标、雇主最优行为水平目标。然后，基于交易成本、 偿付能力和监控能力三个因素，对两种责任规则实现上述的有效性进行了分析。 得出搿相对于个人责任规则来说，严格转承责任规则更加有效 的结论。 第四章对比分析了严格转承责任规则和疏忽转承责任规则。由于反作用效应 和可置信问题，严格转承责任规则无法促进最优预防的实现，不能有效引导雇主 实施预防性措施和侦查措施：疏忽转承责任规则虽然能够引导最优侦查，但不能 保证最优预防性措施的实施，也不能满足其他的经济目标 第五章针对反作用效应和可置信问题，设计了两种更优的规则安排惩罚 固定的严格责任规则和混合责任规则。前者通过固定雇主的责任，后者通过增加 对消极侦查的惩罚，来克服反作用效应。二者相比，前者还不能完全克服可置信 问题，但后者需要付出较高的管理成本，因此各有优劣势。 第六章提出了完善我国雇主转承责任法律制度一些建议。强调要根据我国雇 佣关系的特点来细化我国的转承责任制度。经营性雇佣关系以严格转承责任规则 为基础规范，事务性雇佣关系以疏忽转承责任规则为基础规范。 最后对全文进行了总结，说明了创新所在和未来研究方向。 2 山东大学硕十学位论文 第一章转承责任的基本概念和制度安排 第一节转承责任的相关概念 一、转承责任的概念 转承责任规则，是一方当事人即合法委托人，代替另一方有过错行为当 事人行为受委托人指挥和影响的代理人承担责任的归责原则。传统的转 承责任规则是严格的间接责任原则，美国1 9 5 8 年的代理法重述( 二) 强调， 根据“归责于上 的立法思想，委托人对于其代理人的侵权和其他不法行为承担 责任。转承责任规则一般适用于民事侵权中，委托人为代理人的过错承担转承民 事责任，不过在美国，委托人也承担转承刑事责任 需要明确的是，转承责任下的委托一代理关系是法律概念，与经济学中的定 义不完全相同美国代理法重述( 第二版) 把代理关系定义为“一方参与人 同意另一方代表自己或者在其控制下进行行为的、基于信任的一种关系一被代 表或者控制者即委托人，行为者即代理人1 二、转承责任的特征 转承责任不同于一般的侵权责任，它具有以下两个特征： 1 、义务主体的分离性 在一般侵权行为责任中，责任人与侵害人往往是同一主体，而转承责任则不 同，责任人并无直接伤害他人的故意或者过失和事实，致害的直接原因是责任人 以外的致害入或致害物2 ，即在转承责任中，作为义务主体的责任人与一般意义 上的侵权行为人相分离。这是转承责任的产生基础。 2 、法律关系的特殊性 在转承责任中，责任人与侵害人之间表现为具有雇佣、监护、代理等身份关 系；责任人与致害物件之间，表现为所有、占有、管理等物权关系。例如在雇主 转承责任中，雇主为其雇员承担转承责任，要符合“雇佣范围法则。也就是说， 雇主为雇员在“雇主授权的时间和空间范围内，为了雇主的利益而实施的行为 1r e s t a t e m e n t ( s e c o n d ) o f a g e n c y0 9 5 8 ) ，a m e r i c a nl a w i n s t i t u t e 2 陈曦：简析雇佣人的转承责任，前沿。2 0 0 3 年第二期，第8 5 页 3 山东大学硕十学位论文 所造成的侵权承担转承责任( s y k e s ，1 9 8 8 ) 。 正是基于责任人与直接致害人或致害物之间存在这种特定的法律关系，责任 人才成为赔偿义务的主体。受害人直接向责任人请求赔偿，而不是向行为人请求 赔偿 三、转承责任的类型 转承责任按照委托代理关系的不同种类可以分为不同的类型，包括雇主与雇 员关系中的转承责任、雇主与独立合同工的关系中的转承责任、父母和子女关系 中的转承责任等。本文主要是针对第一种雇主与雇员关系中的转承责任来展开分 析。 根据责任人承担责任的条件不同，转承责任可以分为严格转承责任和疏忽转 承责任两种情况。疏忽转承责任中的“疏忽 ，是针对责任人来说的，也就是说 如果是由于责任人的间接过错，导致了侵权的发生，这样在责任人有间接过错的 情况下承担转承责任，这就是疏忽转承责任。相对应的，若不论责任人有无间接 过错，都要为侵害人的侵权行为承担责任，就是严格转承责任。这里的间接过错， 主要是指责任人对其应尽的义务疏于履行，具体的内容在后面的章节中会详细阐 述。 第二节转承责任制度安排的目标 转承责任制度是侵权制度体系中一部分，具有与侵权法相同的经济目标。侵 权是一种非自愿的权利流转，是当事人( 受害人) 被迫就权利的“使用 与他人 ( 侵害人) 进行“交易 的行为3 。而针对侵权行为应运而生的侵权法，侵权法 的核心问题是制定一套制度规则体系来规范和约束非自愿交易( 也即侵权行为) 。 其目标是实现侵权社会总成本的最小化。 这个目标的最初阐述是由卡拉布雷塞在他1 9 7 2 年的经典著作事故的成本 里提出的，也是法经济学界已广为接受的侵权法的规范性效率目标。相应的，转 承责任制度安排的目标，也是最小化侵权的社会总成本，这也是本文对转承责任 制度具体安排进行分析的依据和出发点。 3r o b e r tc o o t f r 和t h o m a s u l e a ：法和经济学，上海财经大学出版社。2 0 0 2 年版，第3 0 9 页 4 山东大学硕士学位论文 第三节转承责任的发展历程 转承责任的思想在古代法中并不罕见。在当时，主人不仅仅要为他们的仆入 和奴隶的侵权行为负责，还要为他们的妻子和所拥有的物体所造成的他人损害负 责。随后，早期普通法的发展轨迹是逐渐脱离了此种严格责任。到1 6 世纪，转 承责任制度已经发展为，除非该侵权行为是主人命令的结果，否则主人对仆人的 侵权行为不承担任何责任。随着工业化和商业化的发展，前述“命令 规则在 1 7 0 0 年以后很快不能够适应社会生活的复杂情况。于是，法院开始采用类似于 早期转承责任的规则。起初，法院采取的是默示授权理论，例如在雇主和雇员关 系中，法院认为可以从雇员的职务本身推断出雇主的命令。( w k e e t o n ，1 9 8 4 ) 后来，法院放弃默示授权理论，直接认为雇主承担责任的依据在于雇佣关系，雇 佣关系本身就足够说明雇主要承担责任 一般认为，雇主转承责任仅由雇佣关系产生的原则在r e e d i ev t h e l o n d o n & n o r t hw e s t e r nr a i l w a yc o m p a n y 案件中得到了确立( l o n n e y ，m a r ka n d o l i p h m t ，k e n ，2 0 0 3 ) 在该案中，法官认为，雇佣方对雇员进行了挑选，那么 让雇佣方承担那些缺乏技能或者粗心的雇员在执行职务过程中给他人所造成的 责任，就是合理的。这被认为是雇主转承责任制度现代观点的起源，雇佣关系成 为了确立雇主承担责任的依据，曾经是雇主责任奠基石的“默示授权 也让位于 现代的“雇佣过程”。 在普通法体系的美国、英国等国家，转承责任已经得到广泛的采用。美国法 学会2 0 0 1 年公布的第三次代理法重述第2 号草案讨论稿第2 0 4 条规定了雇 主转承责任制的基本原则；2 0 0 4 年公布的第三次代理法重述第5 号草案讨 论稿第7 0 7 条规定了确定雇员职务执行范围的具体规则。 并且，转承责任作为美国公司责任体系中一个重要规则，没有民事责任和刑 事责任的区分。当公司的代理人在他们职责范围内触犯刑法，如同公司要替代雇 员承担民事侵权责任一样，公司也要承担刑事责任，将被刑事起诉。这样做的主 要根据是：刑事惩罚公司的主要目的，不是常规意义上所强调的阻止犯罪，而是 激励公司监督雇员，进而预防犯罪( f i s c h e l 、s y k e s ，1 9 9 6 ) 。不过多数国家没 有采用刑事转承责任制度，更有大量研究质疑刑事转承责任的有效性。 5 山东大学硕士学位论文 第二章转承责任的经济分析进展 第一节转承责任的标准模式：严格转承责任规则 转承责任的现代研究，是由k o r n h a u s e r ( 1 9 8 2 ) 和s y k e s ( 1 9 8 1 ，1 9 8 4 ) ，借助经 济学中的委托一代理模型发展起来的。问题的提出是这样的：按照科斯定理 ( c e a s e ，1 9 6 0 ) ，在交易成本为零的理想状态下，不论委托人承担转承责任还是 代理人承担个人责任会产生同样的效率结果和引导相等的预防水平。因此对责任 的分配就失去了意义。但实际上这种理想状态很难达到。所以，由雇主承担责任 的转承责任规则和由雇员承担责任的个人责任规则的效率结果是不同的 ( k o r n h a u s e r ，1 9 8 2 ) 那么，哪些因素影响着这两个规则的效率结果呢? 一、影响严格转承责任有效性的因素 k o m h a u s e r ( 1 9 8 2 ) 、s y k e s ( 1 9 8 4 ) 和s h a v e l l ( 1 9 8 7 ) 等指出：影响这两种规则效 率结果的重要因素主要有两个：( 1 ) 代理人是否有足够的资产来偿付在个人责任 规则下的判罚结果；( 2 ) 委托人对代理人的监督控制能力，以及交易成本( 主要 指委托一代理契约的协商和执行成本) 的高低 1 、代理人的偿付能力 k o r n h a u s e r ( 1 9 8 2 ) 、s y k e s ( 1 9 8 4 ) 和s h a v e l l ( 1 9 8 7 ) 都认为：当其他条件不变且 代理人无力承担判罚时，侵权判罚结果超出代理人的资产越多，转承责任规则产 生的社会福利也就会越大，转承责任规则越有效。反之，当委托人和代理人都有 偿付能力，而且他们之间的协商成本很小的时候，转承责任就没有太大的优势。 所以，当委托人能负担预期的侵权责任而代理人不能时，就应该适用转承责任规 则。 此时，转承责任规则的优势体现为：( 1 ) 激励委托人更好的对代理人进行监 督、控制，提高其预防水平，从而降低社会整体的侵害水平。在代理人个人责任 规则下，由于代理人无力偿付责任的，那么代理人就没有激励去付出成本来预防 侵权行为的发生( s y k e s ，1 9 8 1 ；s h a v e l l ，1 9 8 7 ) 。并且个人责任规则下委托人不承 担责任也就没有激励去督促代理人加强预防，尤其是在侵权结果不影响代理人对 公司产出贡献水平的情况下。所以当代理人没有能力偿付判罚时，个人责任规则 6 山东大学硕士学位论文 下公司和个人的预防都是不足的，小于社会最优的预防水平。而在转承责任规则 下，代理人的行为关系到委托人的利益，委托人须为代理人的侵害行为承担责任， 因此有激励通过培训、健全内部安全测试等手段监督、控制和督促代理人减少风 险行为。 ( 2 ) 当代理人无力偿付判决时，转承责任可以激励委托人将侵权成本内在 化，不得不将预期要承担的责任内部化，从而保证委托人行为水平的有效性。在 其他因素相同的情况下。如果公司作为委托人，它就会把公司雇员可能产生的侵 权社会成本纳入了其私人生产决策函数中，选择和形成合理的生产规模( s h a v e l l ， 1 9 8 0 ：s y k e s ，1 9 8 7 ) 。即使公司委托人不能完全控制代理人的预防水平，转承责 任规则至少会确保公司面临着全部的预期事故成本，所以依然会从整体上降低风 险行为水平并且公司也可以要求他们的代理人也对潜在的危害承担责任，进一 步提高代理人的预防投入( p o l i n s k y 和s h a v e l l ，1 9 9 3 ) 2 、委托人对代理人的监控能力 正如s h a v e l l ( 1 9 8 7 ) 强调的那样，委托人和代理人之间存在监控关系也支 持采用转承责任规则委托人监督、控制代理人风险行为的能力越大，损失发生 机率就越小，社会要求的最优预防水平实现的可能性就越大，转承责任规则就越 有效。并且在转承责任规则下，雇主会制定惩罚或者奖励机制，以便在侵权发生 前预防和侵权发生后惩罚其雇员，有过错的雇员面临着失去工作和失去有限资产 的风险，从而主动减少侵权行为。 ( 1 ) 一般情况下，委托人比代理人拥有更多的关于事故风险的信息，所以 可以通过改造工作场所、制定工作细则和操作手册等方式来减少这些事故的发 生： ( 2 ) 相对于法院来说，委托人( 尤其是公司) 可以更好的监督和控制代理 人，因此把转承责任施加给可以更好地控制和减少风险行为的委托人是恰当的； 。( 3 ) 委托人作为责任对象更具有吸引力。一是公司作为委托人，一个外部 的原告要确定公司内部是哪个雇员造成了侵权可能需要很高的成本。让公司承担 责任，公司就能够比较容易的确定有过错的雇员。或者，即使不能，公司也可以 通过各种方式( 如培训计划或者录像监督等) 来减少侵权成本( k o m h a u s e r ， 1 9 8 2 ) ：二是把责任直接赋予委托人，可以减少风险分担成本( k r a m e r 和s y k e s ， 7 山东大学硕士学位论文 1 9 8 7 ；c h a p m a n ，1 9 9 6 ) 。如果公司和雇员都购买了保险，在没有有效证据证明 个人责任保险人比公司责任保险人能够更好的分离风险和监督被保险人行为的 情况下，公司承担转承责任比个人责任优越( s t e v e ne c r o l e y ，1 9 9 6 ) 。 最后，c r o l e y ( 1 9 9 6 ) 认为，即使在“有限理性一这一更加现实的假设下， 转承责任规则也相对更有效。因为转承责任机制限制了公司更确切的说，限 制了公司内雇员的行为，使他们更加理性。 3 、转承责任能够避免过度预防 前述实施转承责任规则否定个人责任规则的一个理由是代理人偿付能 力有限，当其无力偿付时就疏于预防。但c h a p m a n ( 1 9 9 6 ) 指出，本来就面临无 力偿付判罚风险的代理人，在个人责任规则下，为了保护仅有的资产，应该是倾 向于增加预防，而不是减少或者不预防。个人责任规则引起的是过度预防而不是 预防不足，但这同样是使得预防成本偏离了社会成本最小化的目标。所以，个人 责任规则无效的原因不在于预防过度。将责任从代理人转移给委托人实施转承责 任规则，可以使得代理人不用实施过高的预防水平，因而避免了过度预防问题。 为了引导最优的预防水平，c h a p m a n ( 1 9 9 6 ) 还提出了一个双轨体制，即雇主转 承责任加特定情况下雇员免责的规则，此规则在确保了雇主责任的同时，给与雇 员合理的激励去采取最优的预防 二、严格转承责任规则的不足 虽然转承责任规则具有一些优势，但也存在一些不足。从前面阐述可以看出， 当代理人无力承担惩罚的情况时，转承责任规则具有明显优势。因此当委托人不 具有财产优势时转承责任规则的有效性将降低。s h a v e h ( 1 9 8 7 ) 指出，除了在传 统假设下大公司及其雇员之间资产有较大差距之外，其它情况下委托人与代理人 的资产可能不存在较大差距。从激励和风险分担的角度讲，有充足资产的代理人， 最好是自己承担全部的侵权责任。而且，当委托人不能够监督代理人行为时，转 承责任规则的实施也不能减少事故成本，反而会降低代理人的预防水平、降低安 全性( s y k e s ，1 9 8 4 ) 。 即使针对最适用转承责任规则的公司一雇员情况，在一些情况下其合理性也 有争议。a r l e n 和c a m e y ( 1 9 9 2 ) 指出，当负责监督公司运作的高层管理者以 个人的身份作出不正当行为时，例如故意向资本市场散播虚假信息，转承责任的 8 山东大学硕士学位论文 阻止作用微乎其微，特别是当处于公司即将破产的最后时刻。而且，没有确切证 据可以证明转承责任能使管理者互相监督。 a r l e n ( 1 9 9 4 ) 还强调：公司为代理人的故意过错行为承担转承责任，会产 生消极的激励，也会增加执行成本。在不当行为很难观察的情况下，公司会希望 有相对优势的外部力量来监督。然而在转承责任体制下，如果可以获得的信息会 被用于增加公司责任的话，公司就不会进行最优监督，或者根本不会监督。原因 很明显：加强监督提高了公司阻止或预防不正当行为的能力，从而降低了公司的 预期责任成本；但是只要观察到有不正当行为发生，公司就要为此承担责任。这 样一来，加强的外部监督也同时提高了公司的预期责任水平由此形成了“潜在 的反作用效应一，也即转承责任反而使委托人不愿意监督代理人而侵权在没有 委托人监督的情况下是很难被发现的，这样转承责任规则的有效性就降低了 a r l e n 和k r a a k m a n ( 1 9 9 7 ) 迸一步提出：在潜在的反作用效应影响下，用严 格转承责任去引导公司监督和调查不正当行为时，还可能会出现一个可置信性问 题。即在公司提出了惩罚安排时，狡猾的代理人也会预期到真正实施这些惩 罚措施对公司也是不利的，因此就会认为这些威胁是不可置信的，结果是白白增 加了公司的成本却没有任何效果。a r l e n 和k r a a k m a n ( 1 9 9 7 ) 认为：一个以过错 为基础的归责原则，则可以确保可置信的执行威胁，能够克服转承责任下的“潜 在反作用效应 。 最后，很多学者都认同，不管转承责任原则具有什么样优越性，由于它牵扯 到侵权当事人之外的转承责任承担者，这明显地增加了责任追究的执行成本。 第二节完善转承责任的对策建议 针对转承责任规则存在的不足，学者们进一步深入分析了转承责任规则的逻 辑并提出了众多完善对策。 一、预防不足的对策 p o l i n s k y 和s h a v e l l ( 1 9 9 3 ) 认为严格转承责任规则的对于代理人的威慑力是 不够的，从而会出现预防不足问题。他们在社会侵权损害很大的情况下，公司或 许不能给与雇员以足够严厉的制裁，以引导其雇员采取最优的注意水平。所以他 9 山东大学硕十学位论文 们建议：在这种情况下，公司仍然要承担民事责任，但对雇员不仅要进行民事惩 罚，而且要对他们进行刑事制裁如罚金和关押，这样才能实现合理预防。p o l i n s k y 和s h a v e l l ( 1 9 9 3 ) 认为，追究代理人刑事责任并不是因为他们理应受此惩罚， 而是因为他们有限的资产使得他们可能不能完全承担民事责任或诉讼成本。当 然，雇员要承担刑事责任，公司必须付给雇员一定的报酬以补偿这更高的责任成 本，而且公司自身的转承责任也应该相应的减少。因为此时如果不相应减少公司 责任，总的责任成本就会高于社会侵权成本，就会造成过度预防。 p o l i n s k y 和s h a v e l l ( 1 9 9 3 ) 指出另一种规则也能解决预防不足的问题，即公 司为与生产过程相关联的损害承担严格责任，雇员在有过错时也要承担一定的责 任。也就是说，他们建议在对委托人实施严格责任的同时，对代理人实行过错责 任原则。因为当代理人由于有限的财产而不能完全偿付判罚时，过错责任规则比 严格责任规则在预防方面提供了更强的激励。 其他支持雇员过错责任规则的观点还包括：它节约了昂贵的刑事惩罚( 例如 监禁) 成本，它还潜在的限制了风险规避代理人的风险分担成本。需要注意的是， 这里的“过错责任原则 不同于转承责任分类中的雇主疏忽责任，它是针对雇员 来说的，强调雇员在侵权行为中是否存在故意或者过失 二、委托人之外的归责对象 传统转承责任规则下，是合法的“委托人 为其代理人的侵权承担责任。但 是在委托人之外的其他主体也可能处在更好的防范安全或者阻止过错的位置上， 例如公司的高级管理者和律师、会计师、承保人这些能为公共欺诈提供保障的人。 此时，由有能力阻止侵权行为的第三人承担责任的规则，而不是适用转承责任规 则也是一个较好的选择。 ，l 、公司内部管理者 在些情况下，需要公司的管理者替代公司承担损害责任。当公司陷入破产 境地时，k r a a k m a n ( 1 9 8 4 ) 提出此时管理者应为公司侵权承担个人责任，这可 以有效保护受害者避免由于公司资产不足( 而不是代理人资产不足) 而不能得到 补偿。而且管理者作为公司风险信息的最佳获得者和风险状况的专业判断者，施 加责任可以促使他们采取有效阻止侵权风险的措施，控制公司的风险行为，减少 侵权行为的发生。不过，k r a a k m a n 也指出，管理者作为归责对象，只是公司转 1 0 山东大学硕士学位论文 承责任的一个从属形式只是在公司转承责任不能发挥作用时采用。 2 、公司外部的归责对象：搿守门者一 在一些情况下，法律把责任扩展到公司外部的有能力阻止损害发生的参与人 身上，例如由律师、会计师、承保人等被称作“守门者 的参与人来承担，k r a a k m a n 把这种情况称为“守门者责任糟所谓“守门者责任一，即施加于某些个体的责任， 因为这些个体有能力通过撤销与侵权人的合作来阻止过失行为。例如k r a a k m a n ( 1 9 8 6 ) 指出在合同关系中，私人搿守门员一的主要策略是威胁不提供货物、服 务或者设备等来抑制对方当事人参与有风险的行为。如果“守门员 没有这样做 就应当对形成的侵害承担责任 守门员责任是否能阻止不正当行为，其决定因素和一个有效的转承责任规则 要求的因素是一致的，例如与潜在的侵权者相比，守门者的资产和专业技能的大 小。同时“守门一的效益很大程度还取决于