建设工程施工合同示范文本与FIDIC施工合同条件的比较研究.doc

建设工程施工合同(示范文本)与FIDIC合同的比较建筑工程的合同涉及面广, 不确定因素多, 构成和加剧了合同实施过程中双方的风险。所以, 建筑合同的双方当事人就需要一个内容全面、过程详尽、文字严谨、权责分明、便于操作、适用及完备的合同条款, 促使双方按约定完全履行合同义务。我国建设工程施工合同( 示范文本) 与FIDIC合同条件就起到了这样的作用。我国建设工程施工合同( 示范文本) 订立于1991 年, 最新修订于1999 年, 我国的大多数工程均采用此合同范本。而FIDIC施工合同条件是国际工程承包合同的标准文本, 已有40 多的历史, 已经发展成熟, 对我国土木工程施工合同的制定有很大的借鉴作用。1 建筑工程合同应用的现状1.1 FIDIC合同条件的产生和发展FIDIC 是国际咨询师联合会( Federation International Des Ingenieurs Conseils) 的简称。该联合会是被世界银行和其他国际金融组织认可的国际咨询服务机构。总部设在瑞士洛桑。由于国际工程建设的飞速发展, 在客观上, 国际工程界需要一种标准的合同文本, 而标准合同文本在工程的费用、进度、质量、当事人的权利义务方面都可以有明确详细的规定。FIDIC合同条件正是应这一要求而产生的。为了适应国际工程业和国际经济的不断发展, FIDIC对其合同条件进行了多次修改和调整。而1999 年新出版的标准合同条件是FIDIC经过多年的调查研究和准备后才出台的。1999 年新版FIDIC施工合同详细地规定了在合同履行过程中遇到诸如问题时, 合同双方的权利、义务以及工程师处理问题的职责和权限。1.2 我国建设工程施工合同的产生和发展在七八十年代, 我国几乎所有工程的全部过程都由政府直接进行管理, 1991 年后, 出台了一系列与工程建设相关的法律、法规。1999 年底, 建设工程施工合同. ( GF- 91- 0201) 部分内容和结构又作了较大幅度的修改和调整, 新版本基本适用于各类公用建筑、民用建筑、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装。这也是我国最新的示范文本 。2 我国建设工程施工合同( 示范文本) 与FIDIC施工合同条件的区别2.1 作用的范围与效力FIDIC 合同条件是国际土木工程施工的通则, 一般的国际项目合同均可以以它为依据。但是, FIDIC 合同条件本身并不具法律约束力,仅具有合同效力。我国建设工程施工合同( 示范文本) 适用于国内大、中、小型工程。它是针对我国土木工程施工特点制订, 它尚处于发展时期, 有待进一步完善, 尤其缺乏与我国现行监理制有效结合。但是它与我国法律、法规紧密结合, 将有关法律、法规部分规则融于合同条款之中。2.2 工程师的地位与作用建设工程施工合同文本中将监理单位委派的总监理工程师和发包人指定的履行本合同的代表均称为工程师。FIDIC 合同条件下“工程师”的概念是指与业主签订委托协议, 对某一工程项目实施全方位的监督、管理和协调工作的工程师。依照我国的现有法规与FIDIC 合同条件相比, 我国工程师权力不足。由于工程师在合同管理中应具有的权力是出于合同管理的必然要求, 当合同中不能详细罗列工程师的各项权力时, 则有必要对工程师的权力作出概括性规定, 否则, 工程师的一些合理权力就不具备合法基础。FIDIC 合同条件规定, 工程师可以行使合同中规定的或合同中必然隐含权力, 就使得工程师的一些未能明确规定的合理权力具有了合法基础, 而我国的法规及建设施工合同文本对此没有规定。2.3工程分包建设工程施工合同第38 条与FIDIC4.4、4.5 款均对工程分包作了规定, 通过比较得出:业主控制分包是两者一致的约定, 两者均约定承包商不得肢解分包, 不得自行分包, 如承包商违反该义务则业主可以解除合同。建设工程施工合同中还规定承包人不得将其承包的全部工程转包给别人, 但FIDIC 对此持的态度为发包方认可即可。2.4 质量与检查FIDIC 合同条件中的施工质量控制是以工程师起主导作用, 体现的是投资人的意志, 工程质量是否满足要求的依据是由工程师根据业主意图编制的, 针对其单一工程的技术规范说明书, 它可以和质量标准不一致, 更多地体现投资人的个性要求; 而国内建筑行业还处于计划经济与市场经济的转型期, 不得不辅以计划经济的行政手段。工程施工质量控制还是承包单位起着主导作用, 更多地需要其自律和国家及行业管理。2.5工程价款支付与结算表 一：关于工程预付款的对比分析合同条件与比较内容我国建设工程施工合同(示范文本)FIDIC合同预付款在何处约定专用条款约定投标书附件规定是否必须先提交履约保函是是否必须先提交预付款保函是工程师是否开具预付款证书承包商提交的履约保函和预付款保函获认可后工程师开具预付款证书业主何时支付预付款专用条款约定不迟于约定的开工日期7天业主收到工程师开具的预付款证书后28天内业主何时收回全部预付款整个工程移交证书颁发后或承包商不能偿付债务、宣告破产、停业清理、解体及合同终止时业主不支付预付款承包商拥有的权利约定预付日7天后不支付,承包人向发包人发出要求通知;收到通知后仍未支付,承包人可在发出通知7天后停工业主收到工程师预付款证书后28天内未支付,承包商可以提前28天通知业主和工程师,减缓速度或暂停施工;还有权提前14天发出通知,终止合同业主承担违约责任从应付日起支付应付款的贷款利息并承担违约责任按技标书附件中规定的利率,从应付日起支付全部未付款额的利息注 : “一”表示合同条款中没有具体规定, 后续表格同样如此。表二：关于工程进度款的对比分析合同条件与比较内容我国建设工程施工合同(示范文本)FIDIC合同是否必须提交履约保函何种方式 支付进度款专用条款约定按月支付工程师是否开具支付证书类似的是工程师确认计量结果承包商每个月未提交月报表,工程师收到后28天内开具支付证书有无最小限额的规定一若月支付净额小于投标书附件规定的最小限额,工程师不必开具付款证书业主何时支付进度款工程师确认计量结果后14天内收到工程师支付证书后28天内业主不支付进度款承包商拥有的权利计量结果确认后14天内不支付,承包人向发包人发出要求通知:收到通知后仍不支付,又未达成延期付款协议,承包人可以停工业主收到工程师支付证书后28天内未支付,承包商可以提前28天通知业主和工程师,减缓速度或暂停施工;还有权提前14天发出通知,终止合同是否可签订延期付款协议是一业主承担违约责任从计量结果确认后第15天起支付应付款的利息并承担违约责任按投标书附件中规定的利率,从应付日起支付全部未付款额的利息注 : 在不同的合同条件中，接受业主委托负责工程建设项目管理的专业人士可能是工程师(如FIDIC, 也可能是建筑师, 还可能是项目经理。尽管他们的工作方式各具特色, 但他们的工作性质却大同小异, 他们都是作为业主的委托人和代表, 进行合同管理、质量控制、造价控制和进度控制。表三：关于竣工结算款的对比分析合同条件与比较内容我国建设工程 施工合同 ( 示范文本 ) FIDIC 合同竣工验收 有何规定工程具备竣工验收条件，承包人向发包人提交竣工资料和竣工验收报告；发包人收到后28天内组织验收，验收后14天内认可或提出修改，承包人按要求修改全部工程基本完工并通过竣工检验后，承包商发出通知书，并提交在缺陷责任期及时完成剩余工作的书面保证；通知书发出后21天内，工程师颁发移交证书何时提交竣工决算报告竣工验收报告经发包人认可后 28 天内提交工程师颁发移交证书后84 天内 , 承包商提交竣工报表是否有缺陷 责任期颁发移交证书后进入缺陷责任期 , 缺陷责任期满后 28 天内工程师颁发缺陷责任证书工程师是否开具最终支付证书类似的是发包人收到竣工结算报告后28天内核实确认颁发缺陷责任证书56天内,承包商提交最终报表和结清单,工程师收到后28天内发出最终支付证书业主何时支付结算款发包人收到竣工结算报告后28天内核实后支付结算款业主收到最终支付证书56天内最终付款承包商何时移交工程受到结算款后14天内工程移交证书开具后,即可移交工程业主承担违约责任收到竣工结算报告后28天内不支付,第29天起支付拖欠款利息按投标书附件中规定的利率,从应付日起支付全部未付款额的利息业主不支付结算款承包商拥有的权利发包人收到竣工结算报告后28天内不支付,承包人可以催告;56天内仍不支付,承包人可与发包人协议将工程折价,也可以申请法院将工程拍卖,承包人优先受偿业主收到最终支付证书56天后再超过28天不支付,承包商有权追究业主违约责任表四：关于保留金的对比分析合同条件与比较内容我国工程建设施工合同(示范文本)FIDIC合同是否预扣保留金专用条款约定投标书附件中规定何时退还保留金没有具体规定,只规定质量保修书包括质量保修金的支付方法工程师颁发整个工程移交证书时,退还一半保留金;缺陷责任期满时,再退还另一半保留金2.5 争议的解决在FIDIC 合同条件下, 涉及工程量、支付、索赔处理等方面, 由工程师根据合同规定, 在与双方磋商后予以决定。如果承包商不同意工程师的决定, 在新版FIDIC 合同条件中引入了争端裁决委员会(DAB) 。DAB 进行的实际上是一种履行过程中的动态解决方法, 大量的争议被消化在工程师决定和友好协商阶段。而我国的争端解决方式单一, 仲裁程序规定缺乏灵活性, 我国仲裁实行一裁终局制, 同时又缺乏与司法监督之间的良性机制。若付诸于诉讼则耗时过长, 成本太大,现实中更倾向于采用非正式手段解决争端。2.6变更与索赔（索赔事件的比较）工程变更引起的索赔大约占了索赔报告的一半, 是引起索赔的主要原因。首先比较在FIDIC 施工合同条件下的索赔事件和我国建设工程施工合同范文本中的索赔事件。建设工程施工合同( 示范文本) 中对承包商提出的索赔事件规定: ( 1) 业主没有按合同规定交付设计资料、图纸而致使工程延期; ( 2) 业主没有按合同规定的日期交付施工场地、道路和水电等, 导致延误工期; ( 3) 工程地质与合同规定不符, 出现异常情况; ( 4) 业主或监理工程师发布指令改变原合同规定的施工顺序, 打乱施工部署; ( 5) 工程变更; ( 6) 附加工程; ( 7) 由于设计变更和错误, 业主的错误指令导致工程的修改、报废、返工、窝工等; ( 8) 由于非承包商的原因, 业主或监理工程师指令暂停施工; ( 9) 由于业主或监理工程师的特殊要求, 造成工程损坏或费用增加; ( 10) 业主拖延合同责任范围内的工作, 造成工程停工; ( 11) 业主未按合同规定的时间和数量支付工程款; ( 12) 物价上涨, 造成材料、设备价格以及工人工资大幅度上涨; ( 13) 国家法令和计划修改; ( 14) 在保修期间, 由于业主使用不当或其他非承包商施工质量原因造成损坏, 业主要求承包商修理; ( 15) 业主在验收前或交付使用前, 使用已完或未完工程造成损坏。在FIDIC施工合同条件下, 索赔事件是指那些合同规定一旦发生时承包商可以向业主提出索赔的事实。在FIDIC施工合同条件下的索赔事件可以分为8 大类: ( 1) 业主违约; ( 2) 指定分包商违约; ( 3) 合同含混或错误; ( 4) 不利自然条件或客观障碍; ( 5) 监理工程师现场指令; ( 6) 合同变更; ( 7) 国家法律、法令变化; ( 8) 其他原因。通过比较, 可以看到尽管在文字表述和合同结构方面有所区别, 但国际工程市场上通行并较有权威的FIDIC条款与国内建设工程施工合同( 示范文本) 对索赔都有较详尽且可操作的规定, 这种规定都尽可能涵盖了不同背景下工程项目进行中可能出现及发生的索赔事