（民商法学专业论文）业主权利运行机制研究.pdf

摘要 随着住宅商品化的进一步深入，业主一词已从日常用语逐渐演变为法律用语，对 业主概念本身进行界定并研究其权利的运行机制显得尤为重要。业主权利与传统意义上 的所有权完全不同，其享有和实现与其他业主紧密相关。在我国业主是通过业主自治的 方式实现业主权利的。业主权利的理论基础是建筑物区分所有权理论，建筑物区分所有 权理论经历了一元论、二元论和三元论的发展过程，每一种理论都有其存在的时代背景， 但在目前三元论显示出了强大的生命力，因为成员权对区分所有制度意义重大，并不能 简单地被专有权与共有权所吸收。成员权反映了区分所有权这种新型物权的重要特征， 融合人格法与财产法的因素，是业主权利自治不可或缺的内容。 住宅小区内除了建筑物区分所有权人外还存在大量的其他的权利义务承担者，因而 对业主的概念应作扩大解释，将更多的利害关系人纳入法律的保护范围。非房屋所有权 人的专有部分所有权人应具备业主资格，已签订买卖合同、尚未登记但已合法占有专有 部分的人应为业主，而己签订房屋买卖合同、办理预告登记但未占有专有部分的人与小 区内部业主的关系及组织运作并无关联，不应具备业主资格，对于承租人、典权人、借 用人等均无取得所有权之目的，只是一时占有、使用专有部分的人，均不能以业主对待， 因为若将暂住者纳入业主范围，很可能会引发小区内短期利益与长期利益的冲突，导致 长期利益受到损害。建设单位应具有业主资格，享有平等待遇。业主团体在我国是实质 存在而形式缺失的概念，是业主大会和业主委员会的上位概念，其形成是自然而然的， 业主权利的行使主体应为业主团体，因为无论是业主大会还是业主委员会都无法代表单 个业主参与交易。应赋予业主团体以法人人格，这不仅有现实的社会需求，有利于交易 安全，同时业主团体也具备成为法人的条件。 业主对专有部分的权利包括占有、使用、收益和处分等权能，但处分需区别对待， 区分所有权人可以自由处分专有部分，但其他权利主体的处分权能应受到严格的限制。 业主基于所有权或者控占的事实对第三人的妨害行为行使物上请求权。业主对共有部分 应合理使用并尽适当注意义务，对共有部分一般享有使用、共同受益权和特定事项的知 情同意权。成员权在我国立法上虽未得到承认，但是在制度设计上却绕不开成员权，其 本质属于社员权，是一种资格。成员权使业主对专有部分和共有部分的利用更加有序与 合理，是业主权利不可缺少的部分。成员权主要包括表决权、召开业主大会的请求权、 选举与被选举权、制定管理规约权以及监督权等。业主通过业主自治来行使物权法 赋予的权利，其运行机制为在业主团体之下设业主大会为决策机构，业主委员会为执行 机构，监督委员会履行监督职能，目前在我国立法还不承认业主团体的情况下可赋予业 主委员会以当事人地位是很有必要的。 管理规约具有较为复杂的属性，将管理规约的法律性质归为一种自治规范较为合 适，即对业主来说其是一种客观化的自治规则，类似于公司的章程和国家的宪法，是业 主自治的最高规范。管理规约的效力一般指对内效力，在特殊的情况下管理规约也可能 拥有对外效力。管理规约作为业主在住宅区内的最高行为规范对业主权利的限制主要是 基于维护一种共同的生活关系，业主需遵守规约，对共有和专有部分的使用需尽合理注 意，需承担因共有所产生的费用，并需尽适当的容忍义务。 对一项权利的确认是对其保护的前提，而对权利的保护则是确认该项权利的目的所 在，业主的权利与每个人的生活息息相关，为其建立完备的救济机制十分必要。我国的 立法处处体现了对业主自治的尊重，因而对业主权利的救济途径主要通过内部救济，这 不仅有利于节省司法资源也更具效率，当纠纷通过内部救济无法解决时法律也赋予了外 部解决的空间。 关键词：业主，业主团体，业主权利，管理规约，权利救济 a b s t r a c t w i t ht h ef u r t h e rd e e p e n i n go fh o u s i n gc o m m e r c i a l i z a t i o n ，t h eo w n e i sw o r df r o me v e r y d a yl a n g u a g e e v o l v e da s al e g a lt e r m ，s oi ti sv e r yi m p o r t a n tt od e f i n et h e c o n c e p ta n di t sr u n n i n gm e c h a n i s m c l o s e l y r e l a t e dt ot h er e a l i z a t i o no ft h er i g h t so ft h eo w r l e t sa n do t h e ro w n e r s ，i ti s v e r yd i f f e r e n tf r o mt h e t r a d i t i o n a lo w n e r s h i p i ti so w n e r st h r o u g hs e l f - g o v e r n m e n tf o rt h er i g h to fp r o p e r t yo w n e r si no u rc o u n t r y t h e o r e t i c a lb a s i so fo w n e r s r i g h t si ss h a r e do w n e r s h i pt h e o r y , w h i c hh a sg o n et h r o u g hal o n gp e r i o do f d e v e l o p m e n t m e m b e r s r i g h t sa r es oi m p o r t a n tt h a ti tc a r ln o tb en o ts i m p l ya b s o r b e db yt h er i g h to ft h e e x c l u s i v er i 曲ta n dc o - o w n e r s h i p m e m b e r s r i g h t si n t e g r a t i o no ft h ef a c t o r so ft h ep e r s o n a l i t yo fl a wa n d p r o p e r t yl a w , i sa ni n d i s p e n s a b l ee l e m e n to fo w n e r s r i g h t sa n da u t o n o m y i na d d i t i o nt ot h ec o n d o m i n i u mo w n e r sw i t h i nt h er e s i d e n t i a ld i s t r i c to t h e rr i g h t sa n do b l i g a t i o n so f s t a k e h o l d e r s ，s ot h ec o n c e p to fo w n e r ss h o u l db em o r eb r o a d l yi n t e r p r e t e d ，t h em o r es t a k e h o l d e r si n t ot h e s c o p eo fp r o t e c t i o no ft h el a w n o n p r o p r i e t a r yp a r t so ft h eh o u s eo w n e rs h o u l dh a v eao w n e r sa r eo w n e r q u a l i f i e d h a ss i g n e das a l ea n dp u r c h a s ec o n t r a c t st h a th a v en o tb e e nr e g i s t e r e db u tt h ep e r s o nw h oh a s l a w f u le x c l u s i v ep o s s e s s i o np a r ts h o u l db et h eo w n e r s s i g n i n gr e a le s t a t ec o n t r a c t s ，a d v a n c er e d s t r a t i o n b u td on o th a v ep r o p r i e t a r yp a r t so ft h eo p e r a t i o nw i t ht h ei n t e r n a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eo w n e r sa n dt h e c o m m u n i t yo r g a n i z a t i o na n di s n o ta s s o c i a t e d ，s h o u l dn o th a v eo w n e rq u a l i f i c a t i o n s f o rt h et e n a n t ， m o r t g a g ep e o p l e ，b o r r o w e rs h a l ln o tt a k eo w n e r s h i po ft h eo b j e c t i v e s ，s u c ha s ，t h ep e r s o nw o u l do n l yh a v e t ou s ep r o p r i e t a r yp a r t s ，a n dt h eo w n e r sc o u l dn o tb et r e a t e d ，b e c a u s ei ft h er e f u g ei n t oo w n e r s ，w a sl i k e l y t oc a u s ec o n f l i c tb e t w e e ns h o r t - t e r ma n dl o n g - t e r mi n t e r e s t si nt h ec o m m u n i t y , l e a d i n gt ol o n g - t e r m i n t e r e s t sa r ed a m a g e d c o n s t r u c t i o nu n i ts h o u l dh a v et h eo w n e rq u a l i f i c a t i o n ，e q u a lt r e a t m e n t o w n e r s g r o u p si no u rc o u n t r yi sar e a le x i s t e n c ei nt h ef o r mm i s s i n gt h ec o n c e p to ft h eu p p e rc o n c e p to fm e e t i n go f o w n e r sa n dt h eo w n e r s c o m m i t t e e ，f o r m e db yt h en a t u r a lo w n e r st h er i g h tt oe x e r c i s et h em a i ng r o u pf o r t h eo w n e t s ，b e c a u s ew h e t h e ri t i st h em e e t i n go fo w n e r so ro w n e r s c o m m i t t e ec a nn o tr e p r e s e n ts i n g l e i n d u s t r yi si n v o l v e di nt h et r a n s a c t i o n o w n e r sg r o u p ss h o u l db eg i v e nt ot h el e g a lp e r s o n a l i t y , w h i c hi sn o t o n l yt h e r e a l i s t i cn e e d so ft h ec o m m u n i t y , t r a n s a c t i o ns e c u r i t y , o w n e r sg r o u p sh a v eb e c o m el e ：g a l c o n d i t i o n s i i i i n c l u d i n gt h eo w n e r so ft h ep r o p r i e t a r yp a r to ft h er i g h tt op o s s e s s i o n ，u s e ，b e n e f i t sa n dp e n a l t i e so f p o w e r , b u tt h ep u n i s h m e n tn e e d st ob et r e a t e dd i f f e r e n t l y , t h ed i s t i n c t i o nb e t w e e no w n e r s h i pc a i lf r e e l y d i s p o s eo ft h ep r o p r i e t a r yp a r t s ，b u to t h e rd i s p o s i t i o no ft h es u b j e c to fr i g h t si ss e v e r e l yr e s t r i c t e d o w n e r s b a s e do no w n e r s h i po rc o n t r o la c c o u n t sf o rt h ef a c tt h a tt h en u i s a n c eo ft h et h i r dp e r s o nt oe x e r c i s et h e c l a i mi nt h em a t t e r t h eo w n e r so ft h ec o m m o np a r t ss h o u l db er e a s o n a b l ea n dt om a k ea p p r o p r i a t ed u t yo f c a r e ，s h a r e dp a r to ft h eg e n e r a lr i g h tt ou s ec o m m o nb e n e f i c i a li n t e r e s ta n ds p e c i f i cm a t t e r so fi n f o r m e d c o n s e n tr i g h t s m e m b e r s r i g h t si nc h i n a sl e g i s l a t i o nh a v en o ty e tb e e nr e c o g n i z e d ，b u tt h ed e s i g no ft h e s y s t e m ，b u tn o to p e na r o u n dt h em e m b e r so ft h ef i g h tt oi t se s s e n c eb e l o n g st ot h em e m b e r st h er i g h tt oa q u a l i f i c a t i o n m e m b e r s r i g h t sm a k eo w n e r sm o r eo r d e r l ya n d r a t i o n a lu s eo fp r o p r i e t a r yp a r t sa n dc o m m o n p a r t s ，a ni n d i s p e n s a b l ep a r to ft h eo w n e r sf i g h t s m e m b e r s r i g h t si n c l u d i n gt h er i g h tt ov o t e ，h o l d i n gt h e c l a i mo ft h eo w n e r s m e e t i n g s ，e l e c t i o n sa n ds t a n df o re l e c t i o n ，t h ed e v e l o p m e n to ft h es t a t u t eo ft h er i g h t a n dt os u p e r v i s e o w n e r so fa u t o n o m yb yt h eo w n e r st oe x e r c i s et h er i g h t sc o n f e r r e db yt h ep r o p e r t yl a w a n di t so p e r a t i n gm e c h a n i s mi su n d e rt h eo w n e r s m e e t i n go ft h eo w n e r so f g r o u p so fd e c i s i o n m a k i n gb o d y , t h eo w n e r s c o m m i t t e ea st h ee x e c u t i n ga g e n c y , t h eo v e r s i g h tc o m m i t t e et oc a r r yo u ts u p e r v i s o r yf u n c t i o n s ， i nt h el e g i s l a t i o nd on o tr e c o g n i z et h eo w n e r sg r o u p sc a s ec a l lb eg i v e nt ot h eo w n e r s c o m m i t t e et h es t a t u s o ft h ep a r t i e si sn e c e s s a r y m a n a g e m e n ts t a t u t eh a sm o r ec o m p l e xp r o p e r t i e s ，t h el e g a ln a t u r eo ft h em a n a g e m e n to ft h es t a t u t e o fn a t u r a l i z a t i o na sas e l f - s p e c i f i c a t i o ni sm o r ea p p r o p r i a t et h a tt h eo w n e r si sa no b j e c t i v eo f s e l f - g o v e r n m e n tr u l e s ，s i m i l a rt ot h ec o m p a n y sa r t i c l e so fa s s o c i a t i o na n dt h es t a t ec o n s t i t u t i o n ，t h eo w n e r s a u t o n o m yo ft h eh i g h e s ts p e c i f i c a t i o n t h ee f f e c t i v e n e s so fm a n a g e m e n tr u l e sg e n e r a l l yr e f e r s t ot h e i n t e r n a le f f e c t i v e n e s so fm a n a g e m e n tr u l e si ne x c e p t i o n a lc i r c u m s t a n c e s ，m a ya l s oh a v ee x t e r n a le f f e c t m a n a g e m e n ts t a t u t ea sl a n d l o r do w n e r st h er i g h tt o l i m i tt h em a x i m u mb e h a v i o ri nt h er e s i d e n t i a la r e a s p e c i f i c a t i o ni sb a s e do nm a i n t a i n i n g ac o m n l o nl i f eo ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eo w n e r sn e e dt oc o m p l y w i t ht h es t a t u t e ，t h eo w n e r s h i pa n de x c l u s i v eu s eo fp a r to ft h en e e dt ou s er e a s o n a b l ec a r e ，s h o u l db e a rd u e t oat o t a lo ft h ec o s t si n c u r r e d ，a n dt h en e e dt om a k ea p p r o p r i a t et o l e r a n c eo b l i g a t i o n s c o n f i r m a t i o no far i g h ti st h ep r e m i s ef o ri t sp r o t e c t i o n ，p r o t e c t i o no fr i g h t si st h ep u r p o s eo f c o n f i r m i n gt h er i g h t s ，t h er i g h t so ft h eo w n e r si sc l o s e l yr e l a t e dt ot h el i f eo fe v e r y o n ei sn e c e s s a r yt o e s t a b l i s hac o m p l e t er e l i e fm e c h a n i s m c h i n a sl e g i s l a t i o ni sr e f l e c t e di ne v e r yr e s p e c tf o rt h ea u t o n o m yo f i v t h eo w n e r s ，a n dt h u st h er e l i e fo ft h eo w n e r so ft h er i g h t so fw a yt h r o u g ht h ei n t e r n a lr e l i e f , w h i c hn o to n l y s a v ej u d i c i a lr e s o u r c e sm o r ee f f i c i e n t l y , w h e nd i s p u t e sc a nn o tb es o l v e dt h r o u g hi n t e m a lr e l i e fl a wa l s o g i v e st h ee x t e r n a ls o l u t i o ns p a c e k e yw o r d s ：o w e n e r , t h eo w n e ：r s g r o u p s ，t h er i g h t so ft h eo w n e r s ，m a n a g e m e n tp r o t o c o l s ，t h er i g h t t or e l i e f v 引言 己i m = l b n 丁l j 随着经济的发展和社会的进步，人们扮演越来越多的社会角色，业主是众多角色的 一种。土地的稀缺和人口的密集使得目前的住房大都以区分所有的形式存在，购买一套 住房便可以获得业主资格。区分所有意味着除对专有部分享有专有权外还要与其他业主 共享共有部分，也因此形成一种复杂的共同关系，将小区内的业主紧密地结合在一起。 在权利社会，如何实现自己的权利是人们普遍关心的问题，而如何实现自己作为业主所 享有的权利以及权利受到侵害时如何获得救济对于业主来说则是最重要的问题。 我国学者对于区分所有权理论曾经有过激烈的讨论，如王利明、梁慧星、陈华彬、 高富平等均在其相关著作中参与了二元和三元论之争，我国物权法有意回避了一些 关键性的问题，从而造成了理论和实务界困惑，从而使得继续研究权利的运行机制变得 尤为重要。从权利的界定到权利主体的界定这是事关权利行使的关键问题，三元论因何 更有生命力? 业主的范围的扩张有无一个合适的范围限制? 业主权利的行使主体是 谁? 行使权利的方式? 业主权利的限制? 权利受到侵害后如何救济? 这些都是研究权 利运行机制所需要回答的问题。 本文通过运用比较分析、案例分析以及综合分析的方法对大量的文献和理论进行研 究，并结合现行立法以期对业主权利运行机制进行较为全面和准确的论述，以更好地实 现对业主权利的保护。对业主的界定应在物权法及其司法解释的基础上作进一步的 扩大解释，将更多地权利义务承担者纳入法律的保护范围内。业主权利的行使的真正主 体是业主团体，而非业主委员会，因为业主委员会作为业主大会的常设机构本身并不能 代表单个业主的个人意志，其所能代表的是全体业主的共同意志。管理规约是对业主权 利的制约，是业主自治的最高行为规范，其本身性质具有复杂性，相较而言更具有规范 性质。对于业主权利的救济有内部救济和外部救济两种，通常情况下应寻求内部救济， 这是业主自治的应有之义。 一、业主权利一般问题 一、业主权利一般问题 ( 一) 业主权利的涵义界定 1 业主权利的界定 “业主”一词在我国由来已久，最早可以追溯到春秋时期，大抵是指财产或产业的 所有人。目前含义的“业主”引自香港，原本是日常生活概念而非法律术语，大陆法 系并无此概念，相应地德国使用“住宅所有权人”表述，台湾和日本称“区分所有权人”。 然而目前“业主”现已被我国立法所采纳，上升为法律术语被广泛使用，物业管理条 例第二章第六条规定，房屋的所有权人为业主。我国物权法第六章的章名即为“业 主的建筑物区分所有权”，“业主”一词在多个条款中出现。 在我国物权法和物业管理条例中业主的涵义大抵相同，( 物权法中“业 主”指区分所有权人，物业管理条例指房屋所有权人) 。2 0 0 9 年出台的关于审理 建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释( 以下称，解释) 第一条 第二款规定：“基于和建设单位之商品房买卖合同，已经合法占有专有部分，但是还未 办理登记的人，可以被认定为物权法第6 章所称的业主。”这是对业主一词的扩大解释， 是对以往法制的真正突破。对于业主内涵与外延的界定国内学者也多有论述，争论的焦 点在于如何对业主进行合理的扩大解释，观点多有不同。 作者认为在目前的小区区划内，存在大量的除了建筑物区分所有人之外的权利义务 承担者，对于业主一词需要做合理的扩大解释以保障这些主体有效参与社区自治，在此 基础上可把业主界定为包括建筑区分所有权人和其他业主自治权利的主体，对于其他业 主自治权利主体的范围将在后文详述。 法是以权利义务为机制调整人的行为和社会关系的。 业主的权利是我国法律规范 所确定的业主对区分所有建筑物所享有的对专有部分的专有权和对共有部分的共有权 以及成员权在内的复合权利。业主的权利是通过业主自治的方式来实现的。 。辞海【m 】上海：上海辞书出版社，1 9 9 9 ：2 0 1 3 售张文显 - - ( m i 北京：高等教育出版社，2 0 0 7 ：2 3 业主权利运行机制研究 业主权利与业主自治 “自治”一词源于希腊语，意指自我治理或自我做主的状态，业主自治是相对于 政府管理而言，计划经济时代我国的房屋及其管理都是公有化，在我国随着社会主义市 场经济的深化，国家对房地产市场的放开使得住宅私有化，完全商品化的房产和物业随 即产生了业主个人对物业的管理维护即出现了业主自治，我国物业管理条例明确规 定了业主自治，物权法对此也进行了确认。在现代的住宅小区的物业大都是区分所 有的形式，业主购买一套物业即加入一个团体，所享有权利和承担的义务与传统的财产 法不同，不仅有财产的属性，还有人法上的属性。在一个小区中业主除自由享有物业产 权的占有、使用、收益和处分权能还需要承担基本的容忍义务和遵守该社区团体管理规 约的义务，同时对共有部分和专有部分的使用也以不影响他人物业使用为限。 我国的业主自治某种意义上是业主依据法律的规定自主占有、使用、收益、处分和 管理其房屋的一系列行为和活动，是私法自治在物权法领域的表现，是实现业主权利的 基础和原则。其核心是业主共同意志的形成，在现代住宅区中业主的物业的专有部分紧 密地结合在同一建筑物上，每个业主的专有部分都无法离开该结合部分而独自实现其功 能，因此每个业主都不能以个人的意志单独实现对物业的管理、控占和处分，必须与住 宅区划内其他产权人民主协商来实现。 我国现行法律规定了一系列的制度来实现业主自治，物权法和物业管理条例 以法律的形式规定了业主共同意志的形成机关为业主大会，业主共同意志的执行机关为 业主委员会，同时规定了业主大会和业主委员的形成方式，管理规约的内容和产生办法， 作为私法自治在物权领域的最集中体现业主自治成为物权法中区分所有权的两大支 柱之一，物权法用多个条文予以规定也显示出对业主自治的充分尊重，业主自治也 成为物业管理条例修改与制定的指导性原则，物业管理中两会的组织运作以及管理 规约的制定等，都体现出了业主高度自治的精神。业主自治是实现业主权利的方式，业 主通过私法自决的形式实现自己对物业的管理和维护，自治是物业小区内的最高原则， 彰显的是社区事务的自主处理方式，是我国目前积极提倡和推进的。 3 业主权利与物业管理 ( i ) 物业管理 物业管理是由我国香港地区传入内地，其最早产生于1 9 世纪中期的英国。那时英 4 一、业主权利一般问题 国正处于城市化的进程中，伴随着大量村民转化为市民，为城市的住房带来巨大的压力， 房屋的紧缺促使开发商大量修建简易房屋出租，一时间出现了房屋管理混乱，引发各种 社会问题，于是现代物业管理模式应运而生。商家制定了一套合理高效的管理办法用于 物业出租，使居住环境得到了极大的改善，从此，这种管理模式不断改进，并最终演变 为今天的专业化的物业管理模式。改革开放以后，我国从广东开始，吸收学习香港物业 管理方面的成功经验，1 9 8 1 年我国的首个物业管理公司在深圳成立，我国进入了专业 化的物业管理时代。目前我国物业管理有业主自主管理与委托管理两种模式。委托管理 又称狭义的物业管理，是由业主聘请物业公司，签订物业服务合同，对住房及相关设施 和区域进行管理、维护及保证社区安全的活动。广义上的物业管理除此之外还包括业主 自主管理方式。业主自主管理方式即业主自行对所有物业进行管理维护，在我国一些人 数比较少的住宅区仍然存在这种管理方式。 ( 2 ) 业主权利与物业管理的关系 正如前文所述业主自治是业主权利实现的原则和基础，而物业管理是具体的对物业 养护的模式，是实现业主权利具体的操作方式。与业主自治的宗旨一样物业管理的目 的也是保护和实现业主的权利，物业服务企业与业主签订物业服务合同之后，负责对住 宅区划内的物业的维护和管理，对环境卫生的维持，同时物业服务企业也负责保障住宅 区内的治安维持，以上种种都是业主权利实现的具体方式。 ( 二) 业主权利基础一建筑物区分所有权 1 有关建筑物区分所有权性质的各种学说 建筑物区分所有权，德国法称之为住宅所有权，法国法称之为住宅分层所有权， 瑞士法称之为楼层所有权，英美法称之为公寓所有权，是一种较为复杂的房屋所有权 形态，其性质存在多种学说。最主要的有四种：一元论说、二元论说、新一元论说和 三元论说。 其中一元论把建筑物区分所有权片面地界定为对建筑物专有部分所享有的专有权 或对共有部分所享有的共有权；二元论说和三元论说存在共同的基础。它们均承认建筑 物区分所有权由专有部分所有权与共有部分持份权( 按份共有) 构成的权利，只是三元 张朝帅业主自治法律问题研究【d 】河北：河北经贸大学，2 0 0 8 喜陈华彬建筑物区分所有权【m 】北京：中国法制出版社，2 0 1 1 ：6 0 6 7 业主权利运行机制研究 说增加了参与共用物或楼房整体使用管理的成员权( 共同管理权) 。 建筑物区分所有权的专有部分是指建筑物中区分为相对独立的为某个所有权人独 自享有的部分。就该特定部分而言，所有权人享有完全的所有权，可排除一切他人自主 地支配该部分。 对于建筑物区分所有权的共用部分通常是指是区分建筑中联结各专有部分的部分 如承重墙、楼板是最常见的，还有一些如过道、楼层电梯等也属共用部分，是业主实现 专有部分效用不可或缺的部分。我国物权法对共用部分的范围有所界定，而学者们 对此也多有论述，值得一提的是区分建筑物的建筑用地也属于共用部分，只不过业主对 此共有的是土地的使用权而非所有权，因为在我国城市土地的所有权归国家。有学者认 为，基于专有部分与共用部分不可分离，区分所有权人对共有部分的共同所有关系将他 们当然结成一个团体，成员权即由此而产生，并成为人们对共有物使用和管理的权源， 使业主行使权利变得有序、合理。 有持三元论的学者认为，建筑物区分所有权是权利人集专有权、共有权和成员权为 一体的复合物权，但权利本身有主次之分。专有权在此复合物权中占据主导的地位，共 有权和成员权处从属地位，权利人是为了实现专有权的效用而获得其他两项权利。 目前三元论己成学界通说，但是有学者认为从财产法( 或物权权利) 上讲，区分所 有权包含两部分内容：即对专有部分的所有权和共有部分的共有权。成员权是取得专有 权和共有权的一个当然结果，圆由于其基础是各区分所有权人的共有权，若无共有权则无 成员权。与共有人要管理共有物一样，各区分所有权人也要对共有部分进行管理。 笔 者并不认同此种观点： 首先，在区分所有建筑物上，基于共同利益区分所有权人形成一种团体关系，由该 共同体来实现对物业的自治管理，这种自治的后果直接影响区分所有权人专有权和共有 权的行使和实现，因此这种成员权与传统民法的共有权派生出来的对共有物的管理权有 本质的区别，有团体法的特征，这种特殊性足以使其与传统共有区分开来，从而使建筑 物区分所有权成为一种特殊的物权形式。 其次，成员权是由全体区分所有权人所享有的专有部分所有权或者是以各个业主享 有的单独所有权为基础的。成员权是一种资格，在性质上属于一种社员权，相当于加入 。高富平物权法专论( m 】北京：北京大学出版社2 0 0 7 ：3 6 7 。王利明物权法论【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 ：4 0 0 高富平物权法专论【m 1 北京：北京大学出版社，2 0 0 7 ：3 7 3 6 一、业主权利一般问题 某组织而取得的资格，任何人取得了专有部分的所有权，自然取得团体成员权。成员权 是一种权利也是一种义务。一般而言，成员权包含以下几个方面：( 1 ) 表决权。即召开 业主大会会议进行决议。( 2 ) 制定管理规约的权利。又称住户规约，即区分所有权人自 治的最高文件。( 3 ) 选举团体组织中管理者的权利。( 4 ) 请求就重要事情召开会议的权 利。凡是关系到区分所有权人的重大利益的事宜，例如公共财产的修缮、维护、处分、 公共停车场的使用等等，如果在管理规约中没有做出规定，区分所有权人都有权发出动 议，请求召开会议。( 5 ) 决定物业管理公司的权利。由上述成员权的内容可以看出，其 大部分内容都是与共用部分相关的，因此也有学者据此反对将成员权视为区分所有权之 权利构成因素。笔者认为，成员权对区分所有制度意义重大，并不能如此简单地被专 有权与共有权所吸收。成员权反映了区分所有权这种新型物权的重要特征：融合人格法 了与财产法的因素，是业主权利自治的不可或缺的内容。其行使方式与对共有物的管理 方式也完全不同：其最高自治性文件保障了区分所有权人对专有部分的排他使用和对共 有部分的协商使用规则( 区分所有权人会议多数权及议事规则精细设计与计算早己超出 了一般共有的规则) 。同时成员权也保障了区分所有权人可通过民主表决的方式制定与 调整社区的管理规范，成员权也是维护区分所有权人共同体关系的重要保障，使共同体 对外可以享有一定的权利并承担一定的责任甚至在一些国家和地区的立法上被赋予法 人人资格。 而物权法7 0 条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所 有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”显然我国物权法 采取的是二元论。有学者认为从纯财产权利( 或物权权利) 上讲，建筑物区分所有权包 括对自用部分的所有权和共用部分的共有权两部分，成员权只是取得这两种权利的一个 自然结果。物权法如是规定符合我国目前不承认业主团体的实际情况，然而这便使 物权法和物业管理条例都明确规定的业主自治失去了理论上的依托。与此同时， 我国社会生活中的业主自治进程并未因为理论上的缺失而停滞，日渐完善的实践操作所 带来的是对立法的强烈呼吁，在现实的法律框架内对业主团体和成员权进行规定是使实 践与立法协调的必然之路。 。王利明物权法论【m 1 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ：3 8 6 业主权利运行机制研究 2 业主权利以建筑物区分所有权为基础 由从前文分析我们不难得出，业主权利的基础是建筑物区分所有权制度，主要表现 在以下诸方面： ( 1 ) 建筑物区分所有权赋予业主自主管理权 作为物业所有人业主对区分所有建筑物的专有部分享有专有权，对共有部分享有共 有权。所有权所指的是人对物的全面支配关系，这一支配过程本身就蕴含管理的含义， 这里的管理表现为主体对物的维护、利用和处分，以获取物的价值的过程。因此，对业 主来说业主自治权是最基本的权利，建筑物区分所有权是其产生的根本依据。 管理规约是业主实现自治的最高行为规范，无论对业主还是业主大会和业主委员会 的行为具有普遍的拘束力。管理规约所表达的是业主的团体意志。业主行使权利的直接 依据即为管理规约和其他法律规范。 ( 2 ) 建筑物区分所有权是业主成立自治性管理团体组织的基础 我国的物权法第六章以业主的建筑物区分所有权为名依法条的形式明确了业主 权利的界限、权利的内容以及行使权利的方式，将复杂的人居关系纳入法律的规制当中， 是业主权利问题的基本法。 二、业主权利的主体与行使权利的主体 二、业主权利的主体与行使权利的主体 ( 一) 业主权利的主体 我国民法目前规定的权利主体有三类：自然人、法人和其他组织。至于究竟有哪些 主体是业主自治中权利义务的承担者，学者们看法多有不同。如前文所述其争论的关键 在于对业主进行扩张解释应该把握一个怎样的度，把一部分纳入业主范围而另外些却被 排除在外的依据是什么。 1 建筑物区分所有权人 在我国的物权法和物业管理条例中“业主均指建筑物区分所有权人，物 权法第六章章名“业主的建筑物区分所有权”，即指明了此义。物业管理条例第6 条 第1 款规定：“房屋的所有权人为业主。”建筑物区分所有权人是最广泛的一类主体， 我们日常生活中所指的业主大多是这一类主体。其享有最完全的业主自治的权利，参与 业主自治。然而在建筑区划中，现实存在着除所有权人以外的其他权利、义务承担者。 这些主体虽非区分所有权人，但也应当享有一定的权利并负担一定的义务，对其采取无 视态度显然不利于居住者共同体的维持、发展及主体利益之保护。于是，将实际享有权 利、承担义务的非区分所有权人合理纳入“业主”范畴，将“业主”一词在我国法律体 系中的内涵和外延合理地廓清，进而发展出妥当的法解释，就是民法学者必须完成的任 务。 2 其他业主权利主体 ( 1 ) 非房屋所有权人的专有部分所有权人应当具有业主资格 我国物业管理条例第六条第一款对业主的界定与物权法的界定略有不同， 前者指“房屋的所有权人”，而后者称“业主的建筑物区分所有权”，这很耐人寻味，也 暴露出两者实则存在差别。 理论上，房屋所有权仅是传统所有权的一种类型，而区分所有权包括对自有部分的 专有权、共用部分的共有权与成员权，显然，区分所有权的外延明显大于房屋所有权。 例如，在车位紧张的小区，车主往往会在相邻车位较为富余的小区购买车位，那么该车 9 业主权利运行机制研究 主是否能成为该车位所在小区的业主呢? 如果按照物业管理条例的规定，业主只能 限于房屋的产权人，该车主则不能具备业主的资格。如此一来，则若该车位所在小区的 开业主大会决议作出损害该车主的利益时，该车主则无法有效维护自己的权利，这显然 是不公平的，也不是我国立法者所愿意看到的局面。 是否赋予该车主业主资格，对于这个问题，学者们也进行了激烈的争论。王利明教 授的观点是应当认可这类主体的业主地位，但对于其所享有的业主权利应当进行必要的 限制，比如限制其表决权，他只能对和车库的维护报关事项发表意见，而对小区内的其 他事关共有部分的事项不能进行表决学理上，专有部分需以构造和利用的独立性为成 立要件，满足这一要求的当然不限于房屋。如果车位与车库在结构上能够明确与其他车 库车位区分，并且可以独立满足需要，当然满足成为一个独立的专有部分的所有要件。 那么，该车库与车位即可以成为物权法所指的区分所有权，该所有人即可以成为业 主。 王利明教授对此的论述作者颇为赞同，但他只提到“车库”，而没有言及“车位”。 一般来说“车库 是一个封闭的构造，“车位 则是开放性的，二者在构造上有明显的 差异。即有人对于车位是否能成为一个独立的专有部分心存疑虑。其实无论是车库抑或 车位，