合同法担保法溷淆点.doc

1、在反担保人中，反担保人与第一个担保中的债权人之间无法律利害关系，故债权人无权向反担保人主张权利。如：设甲欠乙的债，丙作为保证人为乙提供保证。而后丁作为反担保人为丙提供保证。后甲不能还债，丙并不能承担保证责任，问：乙可否要求丁承担还款责任?答案是否定的。2、各个担保合同均有其无效的个性理由(在各制度中均有论述)，但也有共性的理由。下面是共性理由(情形)：(1)主体：国家机关、公益法人违法提供的担保(担保法解释第3条)。(2)标的：以法律、法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保(担保法解释第5条)。(3)特别情形：违反公司法第60条第3款董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。 (担保法解释第4条董事、经理违反中华人民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。)。(4)对外担保：参见担保法解释第6条所列的五种情形：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。3、无效担保合同的责任：依担保法第5条第2款，担保合同无效，担保人当然不再承担担保合同所载明的担保责任。但有关过错当事人要根据相应过错承担民事责任，此种责任，乃属合同法第56条所规定的缔约过失责任。这种缔约过失责任的承担，具体情形是：(1)主合同有效而担保合同无效的，又分两种情况(担保法解释第7条)。债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任；债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能偿还部分的1/2(2)主合同无效而导致担保合同无效的，又分两种情况(担保法解释第8条)。担保人无过错的，担保人免责；担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1/3。(3)无效担保合同之担保人承担过错责任后，仍可向债务人追偿(担保法解释第9条)。4、保证合同当事人是保证人与主债权人，而非保证人与主债务人，故保证合同是单务、无偿合同。至于保证人与主债务人之间是否有偿，依二人内部自由约定，法律并未禁止保证人向主债务人收取保证费。但这种有偿性与保证合同法律关系无关。5、注意担保法解释第1618条的规定，事业单位、社会团体及分支机构、职能部门订立的保证合同的效力，依不同情形而有所不同。6、注意分公司与总公司之间不能互为保证人，子公司也不能为母公司提供保证，但母公司可为子公司提供保证。7、注意共同保证人之间的连带责任是不同于连带责任保证的。共同保证人之间的连带保证责任是保证人在承担保证责任上的连带关系，保证人对债务的保证方式既可为一般保证，也可为连带保证，保证人仍应依其保证的方式享有相应的权利。换而言之，共同保证的连带责任关系是发生在各个保证人之间的，而连带保证的连带责任关系是发生在保证人与主债务人之间的。8、第23条保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。第24条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。法条中的两个“不再”最高人民法院(经)复【1988】8号文中第12条作了规定：“债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任；如保证合同未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原来承担责任的期限内承担保证责任。债权人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任。”因此，不能认为债权人与债务人对主合同的任何变化都使保证人不再承担保证责任。只有在合同的变更构成合同更新即形成新的法律关系时，才能解除保证人的保证责任。同理，第23条主债务移转情形下，虽未经保证人书面同意，保证人对移转前的期间的保证责任仍不得免除，免除只是主债务移转后的保证责任。担保法解释第2830条又坚持了这一原则，值得注意。9、保证期间与保证债务诉讼时效期间的关系：(1)惟保证期间未经过，才有保证债务诉讼时效期间适用的机会(必要)；否则，保证债务(责任)不存在，其诉讼时效期间也就不存在了。(2)保证期间未经过，不意味着保证责任最终能实现。实现与否，在以后岁月里还要看其诉讼时效期间的经过与否：诉讼时效期间经过，胜诉权丧失，不受法律保护；诉讼时效期间未经过，受法律保护。10、保证债务诉讼时效期间与主债务诉讼时效期间的关系，参见担保法解释第36条。总结如下：(1)主债务诉讼时效中断，一般保证债务之诉讼时效随之中断，但连带保证债务不随之中断；(2)主债务诉讼时效中止，保证债务均随之中止；(3)保证债务诉讼时效的中止、中断，对主债务诉讼时效无反作用。物保与物保并存于一债权时，其权利如下：仅有两个条文规范，即担保法解释第75、123条。（1）债权人放弃债务人物保的，其他物保人在弃权范围内免责。（2）两个第三人提供的抵押并存于同一债权的，有约定的从约定；无约定的，推定为连带共同抵押。11、第31条规定的追偿权，不同于保证人的代位求偿权。我国担保法未规定保证人、抵押人、出质人的代位求偿权，这是一个制度缺憾。12、注意担保法解释第42条第2款保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。及第44条第2款债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。13、掌握担保法解释第45条债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。第46条人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。14、注意担保法解释第47条实际上增加了一类可用于抵押的财产(楼花按揭)，而第48条增加了一类不可用于抵押的财产。（第48条以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。）15、依担保法解释第52条，农作物可以抵押，但此时与其未分离的集体土地使用权是不可抵押的。16、担保法解释第53条实际上对担保法第31条第(三)项作出了一个限制解释，即公益法人的非公益财产虽然可用于抵押，但仅在为抵押人自身债务设定时方为有效。换而言之，在其他场合下是不得抵押的。17、担保法解释第54条有两层含义：(1)按份共有人随时有权以其份额设定抵押，无须征得其他共有人同意。(2)共同共有人以共有财产作抵押，原则上应以全体共有人同意为要件。某一共同共有人擅作抵押，应作无效处理。但其他共有人明知而沉默的，推定其同意。18、依担保法解释第55条，抵押权与执行权的关系如下：(1)先抵押，后被扣押的，将来拍卖、变卖抵押时，抵押权优先于执行权；(2)先被扣押，后再设抵押的，该抵押无效。19、应注意，流质的核心特征在于实现抵押权时，未经市场定价即将抵押物所有权归抵押权人所有，故有别于抵押权实现的一种常见方式折价。如甲有汽车一辆抵押给乙，担保债权15万元。但到期甲不能还债，甲、乙协商，以该汽车作价15万元给乙，可否?当然可以。又如，在上例中，甲委托某拍卖行拍卖汽车，乙能否作为竞买人参加拍买?当然可以。换而言之，在抵押物拍卖、变卖、折价时，抵押权人有权利作为一个普通买受人的身份出现以参加竞买等买受活动。20、一定要注意第41条（当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。）和第43条（当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。）规定的区别。21、注意担保法解释第58条的内容：当事人同一天在不同的法定登记部门登记的，视为顺序相同。22、应当注意，担保法解释第49条变相减弱了担保法第41条的僵硬性。因为即使未办理登记手续，但只要在一审法庭辩论终结前补办了登记手续，还可以认定抵押有效。并且，该条第2款申明，不办理抵押物登记手续，不得对抗第三人。23、关于抵押权的效力范围，应注意：(1)所担保的债权范围(担保法第46条)有约定的从约定；无约定的，推定为包括：主债权；利息；违约金；损害赔偿金；实现抵押权之费用。(2)抵押物的范围是否及于从物(担保法解释第63条)：A凡设定前，即为抵押物之从物的，及于从物；B前种情形下，抵押物、从物分属不同人所有的，不及于从物。是否及于孳息(担保法第47条)：A原则上不及于；B例外情形及于，详见第47条的。是否及于土地上的新增房屋(担保法第55条)：A不及于；B但可将新增房屋与原抵押房产一同拍卖，抵押权人不得就新增房屋的卖款主张优先受偿24、第47、68条规定的抵押权人、质权人对孳息的收取权是一种对孳息的占有权，而非所有权，孳息所有权在抵押权人、质权人实现优先受偿权之前应仍属于抵押人或出质人的。抵押权人享有孳息收取权的期限是在抵押物被扣押之日起，而质权人的孳息收取权无此限制。25、担保法解释第65条是对“抵押不破租赁”法则的进一步规定，但第66条则规定的是相反情形：先抵押后出租的，租赁合同对受让人不具拘束力(第1款)。26、注意担保法解释的赔偿责任规定。第66条第2款抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。27、注意担保法第48条抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。与担保法解释第66条中均使用“书面通知”一词。与第49条抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。及担保法解释第67条（抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。）中的用词有区别。28、掌握抵押权的不可分性：担保法解释第71条主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。和第72条主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。29、注意担保法解释第67条修正了担保法第49条第1款之规定。依第49条，抵押人转让抵押物时不通知抵押权人的，抵押权人一概有权利主张该转让行为无效。但第67条将第49条的适用范围仅仅局限于“设定登记”的抵押权场合。换而言之，若该抵押权没有登记，即使其后抵押人转让抵押物给第三人时未通知抵押权人，抵押权人也不得主张该转让行为无效。道理很明显，因为此时抵押权人的抵押权并未公示(登记)，当然不享有公信力(不得对抗第三人)。30、担保法解释第75条规定的同一债权数个抵押权并存的清偿顺序，应予掌握：(1)同一债权并存数个抵押时，债权人放弃债务人的抵押担保的，其他抵押人免除相应的担保责任；(2)数个抵押无先后顺序的，债权人可向任何一个抵押人行使抵押权；(3)抵押人承担责任后，对债务人有追偿权，对其他抵押人有相应份额的追偿权。31、应特别注意担保法解释第76条对担保法第54条第(二)项的修正：动产抵押都未登记的，不是依合同生效时间定实现的先后顺序，而是视为处于同一顺序，故应依债权比例受偿。第76条才符合担保法第43条的立法意旨。32、动产质权的善意取得规则：担保法解释第84条出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。33、金钱作为特殊动产为质权标的物的效力：担保法解释第85条债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。34、应注意，担保法解释第87、89、91条都是围绕担保法第64条第2款而规定的，它们大大丰富了动产质押合同的要物性规则。(1)第64条第2款之规定，依物权法定主义，系强行法规定，当事人不得约定排除其适用。故依第87条，当事人约定不转移占有的动产质押合同，是不产生质押权效力的。(2)但若当事人之间订立动产质押合同后，已经转移了质物的占有，后又基于质押权人之意志返还质物给出质人的，应认定为质权成立，但该质权不得对抗第三人(第87条)。(3)若当事人约定的质物与交付的质物不一致的，但以后者为准(第89条)。(4)原则上，主物的物权效力及于从物。所以一般情形下，以主物设立质权的，质权效力应及于从物。但如果该从物未随同质物移交质权人占有的，质权效力并不及于从物。35、依担保法解释第94条，转质又分为两种情况：一种叫承诺转质，意指经过了原出质人同意的转质，有效；此时，转质权人的权利优先于质权人的权利。另一种叫责任转质，意指未经过原出质人同意，而由质权人作出的擅自转质行为，无效。36、注意担保法解释第97条规定，依规定，不动产物权的收益权也可作为抵押权的标的。如高速公路的收费收入，公园门票收入，公寓楼的租金收入等。37、注意担保法解释第103条第2、3款规定，修正了担保法第78条第1款：将股份公司分为上市股份公司与非上市股份公司，前者股票出质生效仍适用担保法第78条第1款，但后者的股票出质生效，却以“出质记载于股东名册”为准。38、注意担保法解释第98条对担保法第76条的补充：虽然票据出质生效以交付票据本身为准，但若票据上没有背书记载“质押”字样的，不得对抗善意第三人。依担保法解释第99条，以公司债券出质的，也适用同样的法理。39、依担保法解释第101条规定，出质的有价证券，质权人不得转质；也不得转让。40、因留置权人丧失对留置物的占有而产生或消灭留置权的效力，曾在1999年律考卷四案例分析题三中考过。留置物占有的丧失，是指留置权人不再继续占有留置物，并非指丧失其直接占有，而且其间接占有也不存在。留置权人对留置物占有的丧失，包括其占有被他人追夺和留置权人自己放弃占有两种情形。41、应注意担保法解释第107条：重申了当事人可以约定排除法定留置权行使的原则。42、掌握留置权的善意取得：担保法解释第108条债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。43、定金合同(定金条款)是一实践性合同，定金合同自当事人实际交付定金时始成立。但定金交付与否对主合同的成立与否并无任何关联。定金合同(条款)之订立纯粹是当事人意思自治的产物，有无定金合同(条款)并不影响主合同的成立。如果定金数额超过了主合同标的额的20%，其效力如何?一种意见认为该定金合同(条款)全部无效；另一种意见认为超过20%的部分无效，即此种情形下应推定为定金为主合同标的额的20%，超过的部分视作不当得利，由收受方予以原价返还。应以第二种意见为正确。(担保法解释第121条)。44、定金罚则的具体适用规则：(1)部分履行的，按相应比例适用0之(担保法解释第120条第2款)。(2)因不可抗力、意外事件而致违约的，不适用之。(3)因第三人原因而致违约金的，适用之(担保法解释第122条)，三当事人可以向第三人追偿。45、定金种类：(1)订约(立约)定金以定金交付为订立主合同之担保，若其后一方拒绝订立主合同，应承受定金罚则(担保法解释第115条)。此种订金在商品房买卖中常见。(2)成约定金以定金交付作为主合同成立或生效要件，不交付定金，主合同即不成立(或不生效)(担保法解释第116条)。此种定金往往适用于收受定金方处于优势之场合。关于成约定金，还有以下两点特别值得注意：虽未交付，但主合同已履行或已履行主要部分的，主合同照样成立(生效)。惟成约定金之交付与主合同成立有关系，其他定金之交付与主合同成立与否并无干系，所以不要将定金合同之实践性与成约定金交付对主合同成立之影响混为一谈。(3)解约定金定金交付后，一方解除主合同时，须以承担定金罚则为代价。简而言之，此种定金情形下，双方均可随时行使单方约定解除权，但必须承担定金罚则(担保法解释第117条)。此种定金只要适用于双方都怀有精诚合作以达双赢的愿望，但又互不信任(如第一次打交道)之场合。(4)违约定金(担保法第89条、合同法第115条、担保法解释第115条)即一方当事人不履行或履行不符合约定，致使双方丧失合同目的时，应承担定金罚则。违约定金是最常见的定金种类，也是担保法解释颁布前，我国立法(担保法、合同法)上明文承认的定金类型。本书中，若无特别指明，也是指违约定金，而上述前三种定金乃担保法解释最新确立的定金类型。(5)证约定金指以定金交付作为订立主合同的证据。此种定金并非一种独立的定金类型，而是解约、违约定金兼具的一种证据功能。46、定金与类似概念的区别，依担保法解释第118条的规定，应作如下区别：(1) 定金与预付款的区别预付款是合同一方当事人预先支付给对方的一部分货款，目的在于帮助对方履行合同。若收受预付款方将来违约，则应返还预付款及同期银行利息给对方。若收受方依约履行合同，则交付方履行其余的付款义务即可。可见二者区别是： 预付款不适用双倍返还或丧失规则，并无惩罚性。 预付款本身乃主合同标的的一部分，而定金乃是于主合同款项外支付的现金、其他替代物。(2)定金与订金的区别订金常用于承揽合同、服务合同场合。它指一方先交付一笔现金给对方，以作为己方履约之担保。交付后，可能产生三种后果：双方均依约履行的，订金返还给交付方或抵作交付方应付款项之一部分；交付方违约的，订金没收；收受方违约的，原价返还订金给对方。换而言之，订金之担保功能(惩罚性)是单方的，仅对交付方适用，不对收受方适用。(3)如何区别适用若当事人交付上述订金、保证金等，但未约定定金性质的，当事人主张为定金的，不予支持。若当事人在合同使用了上述订约、保证金等字眼，同时规定有定金性质的，后当事人主张为定金的，人民法院应予支持1、对第36、37条（第35条当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。第36条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。）的适用，应掌握以下几点：(1)强调一方已经履行了“主要义务”。若只是履行了一小部分义务，并不能成立合同。(2)强调只要“一方”履行就可以了，不需“双方”均为履行。(3)此时的“合同”成立，是指口头约定的内容成立，而不仅仅是“已经履行的部分”成立。2、对沉默在不同情形下积极或消极的法律意义，应予牢记，不可混淆。合同法第47、48条规定，第三人催告限制行为能力的法定代理人或无权代理中的被代理人追认的，法定代理人或被代理人未作表示的，视为拒绝。继承法第25条第2款规定，受遗赠人在知受赠后两个月内未作表示接受或放弃受遣赠的，视为放弃。继承法第25条第1款规定，继承开始后，继承人未就接受或放弃继承作出表示的，视为接受继承。如合同法第171条，试用期满买受人未作表示的，视为购买。当事人可以事先约定一方沉默行为的法律意义。但是，如果当事人没有事先约定，又不存在大家公认的交易习惯的情形下，任何一方不得单独课以另一方沉默所表示的法律意义。3、关于悬赏广告的法律性质，法学界争论很大，主要有单方法律行为说和要约说两大主张，合同法对此未予规定。一般认为，悬赏广告是单方法律行为。4、在拍卖过程中，拍卖公告是要约邀请，拍卖（出价）的意思表示是要约，拍定是承诺。在招标过程中，招标公告是要约邀请，投标是要约，定标(决标)是承诺。5、特别注意第31条非实质性变更仅是原则上产生承诺效力，有两种情形导致承诺无效而为新要约：（1）要约人及时表示反对；（2）要约表明承诺不得对要约内容作出任何变更。6、交叉要约问题。交叉要约是指订约当事人采取非直接对话方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。对于交叉要约可否成立合同，存有争议，一般认为不能当然成立合同，因为交叉要约当事人缺乏承诺的意思表示。7、同时表示问题。同时表示是指订约当事人采用直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。同时表示与交叉相约本质相同，仅是双方对话方式不同。其效力应同于交叉要约。8、意思实现。意思实现是指在某些情况下，依据交易的习惯或交易的性质，不需要作出承诺的通知，或者要约人已经预先声明承诺无需通知的，要约人从受要约人有承诺意思表示的客观事实中，推断受要约人作出了承诺。意思实现产生承诺效力，合同成立。9、缔约过失责任主要在以下三种情形下适用：（1）合同不成立；（2）合同被确认无效(参见担保法第5条第2款)；（3）合同被撤销。（4）务必弄清楚合同成立与生效的关系。10、务必区分开合同法解释(一)第9条规定的两类“登记手续”的不同效力。(合同法解释第9条依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。11、在司法考试视野内，属于合同法第44条第2款规定的“应当办理批准、登记等手续生效的”合同，是指：(1)中外合资经营企业合同(中外合资经营企业法第3条)；(2)中外合作经营企业合同(中外合作经营企业法第5条)；(3)转让专利权或专利申请权合同(专利法第10条)。还应指出的是，城市房屋买卖合同与城市房屋租赁合同都不属于第44条第2款的情况。前者并不需要登记，只是转移房屋所有权时需要进行“房屋产权过户”登记手续(而非“合同登记”)，后者确实需要登记，但登记的性质是备案(城市房地产管理法第53条)而不是合同生效要件。12、第53条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。两类免责条款的无效情形是有分别的，对于财产损失的发生强调主观过错是故意与重大过失。言外之意，如果免责条款免除的是一方因一般过失致对方财产损失责任的，该条款并非无效。但是，对于免除人身伤害责任的免责条款，则不问被免责方的主观过错为何。即使免责条款免除的是一方因一般过失致对方人身伤害责任的，亦为无效。13、关于合同无效的认定，合同法第52条同民法通则第58条有冲突的，则应适用前者。但是，民事法律行为除了合同之外，还有遗嘱、婚姻等行为，在民法典彻底修正民法通则第58条并颁行之前，民法通则第58条关于民事行为无效的规定仍适用于合同之外的其他民事行为。14、第55条第(一)项规定的撤销期间是一除斥期间，为不变期间，不因权利人在此期间主张实体权利而中止、中断或延长。换而言之，只要此期间一过，撤销权人势必丧失撤销权本身。如：某甲于1999年10月15日从乙商场买回一台豆浆机，商场告之该机有100种功能，但当天甲买回后反复调试，发现只有一种功能。第二天即去找商场交涉，一直交涉了一年多。2000年11月10日，甲在交涉无望情形下，诉至法院要求撤销合同。甲之诉求能否得到满足?显然不能。因为撤销期已过，甲之撤销权已告消灭，该合同已转为有效合同。当然，此时甲仍可请求商场承担违约责任。15、在可撤销合同下，享有撤销权的：(1)在欺诈、胁迫、乘人之危合同中，只有受损人才享有撤销权；(2)在显失公平、重大误解合同中，双方均有撤销权。16、正确区分条件与期限。识记各种条件（期限）的分类及其对应关系，不要将解除条件当作停止条件，延缓条件当作消灭条件。常有试题要求判断某一合同所附事实属于哪一种条件（解除条件还是延缓条件，肯定条件还是否定条件），解答此类试题规则为：附条件的合同均可表述为下列公式：“如果，就”。这一公式的前半句“如果”就是条件本身，后半句“就”是条件成就的效果。解除条件与延缓条件的区分是依条件的效果不同而划分的，肯定条件与否定条件是从条件本身为肯定事实还是否定事实划分的。上述公式可变换以下四种情形表述，其条件分类如下：（1）“如果，就”（肯定条件，延缓条件）；（2）“如果，就不”（肯定条件，解除条件）；（3）“如果不，就”（否定条件，延缓条件）；（4）“如果不，就不”（否定条件，解除条件）。17、利益第三人合同与第三人代为履行制度严格区别于债权债务移转制度。在债权债务移转时，第三人受让债权或承担债务而成为合同当事人一方，原债权人或债务人退出合同关系。因此，第三人受让债权后，有权要求对方承担违约责任；第三人承担债务后，有承担违约责任的义务。如此看来，利益第三人合同与第三人代为履行制度和债权债务移转的区别在于：前者情形下第三人并未成为合同当事人，而仅为受领履行人或履行义务人。18、不安抗辩权人有可能承担违约责任的情形：（1）无确切证据证明对方丧失履行能力而中止履行的；（2）中止履行后，对方提供适当担保时而拒不恢复履行的。19、第71、72条的立法政策取向是不鼓励提前履行、部分履行，所以原则上赋予债权人拒绝受领权而非受领义务。当然，合同法也有例外规定，如第208条即体现了鼓励借款人提前还款的立法政策。20、注意代位权诉讼与撤销权诉讼的两大区别：（1）当事人诉讼地位；（2）费用承担。21、虽然同名为“撤销权”，但合同法第75条的“1年”同第55条的“1年”的法律性质不同，前者是诉讼时效，后者是除斥期间。而第75条的“5年”则是除斥期间（合同法解释(一)第8条）。22、债权转让合同的当事人应为债权人与受让人（第三人），债务人不是当事人。债务转让合同的当事人是债务人与新债务人（第三人），债权人不是当事人。新债务人不得援用抵销权，这是与债权转让合同的区别。23、民法通则第91条关于合同转让不得牟利的规定，于今日已不再适用。24、合同解是否具有溯及力未作一刀切的规定：即对于已经履行的部分，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。换而言之：从合同性质看，一般认为继续性合同解除后，不具有溯及力。继续性合同指一方或双方履行行为处于继续状态的合同，如雇佣合同、导游合同等。对于广大的非继续性合同而言，被解除后有无溯及力，亦未作一刀切规定：是否有溯及力取决于当事人双方(协议解除场合)或解除权人(单方解除场合)之意志，并受诚实信用原则约束。当然，涉诉的，法官亦有基于诚实信用原则的自由裁量权。此所谓“根据合同情况”之立法含义。若选择有溯及力，则适用双方相互返还或单方返还之规则，以求恢复原状。若选择无溯及力，则双方就已履行部分进行清偿。注意：有无溯及力，是合同解除与合同无效、被撤销的重大区别之一。25、注意违约责任形式不包括赔礼道歉、精神损害赔偿等责任形式。26、合同法分则中有以下几类合同责任采过错责任：(1)赠与合同：合同法第189条。(2)客运合同中承运人对旅客自带物品的毁损责任：合同法第303条第1款。(3)保管合同：合同法第374条。(4)仓储合同：合同法第394条。(5)委托合同：合同法第406条。27、合同法第121条仅规定了第三人行为造成违约制度，并未直接规定第三人侵害债权制度，后者在我国合同法上是作为一个理论学说在学理上加以研究的，应注意二者的区别。28、合同相对性规则的若干实证这里辑录了合同法分则、总则及其他单行法关于合同相对性规则的一些具体规定，并作简要分析。(1)涉他合同即约定由第三人为受领或给付的合同，又分别称为第三人利益合同与第三人负担合同。原则上，未经第三人同意，合同双方当事人不得为第三人设立负担(第三人代为清偿)，但设立利益(第三人代为受领)是可以的。利益设立后，第三人是否接受该利益(清偿)，取决于第三人意志。第三人不受领的，由债权人受领。若经过第三人同意，当事人可为第三人设立负担(代为清偿)。但无论是利益第三人，还是负担第三人，均非合同当事人。故在代为清偿场合下，代为清偿人(第三人)并不对债权人负违约责任；在代为受领场合下，代为受领人(第三人)也不得请求债务人向其承担违约责任(合同法第64、65条)。典型的第三人利益合同是人寿保险合同，见保险法第52、62条。分则中典型的第三人负担合同是融资租赁合同，出卖人向债权人(承租人)为给付。见合同法第237、239条。(2)加害给付中的第三人消费者依侵权之诉可向生产者或销售者主张损害赔偿，但依违约之诉提起请求的，只能针对销售者主张，不得向生产者主张，因为二者之间不存在合同关系，故无所谓违约之诉(消费者权益保护法第35条第1款及第3款)；其他受害人(非不具有消费者身份的受害人)只能向生产者或销售者主张侵权之诉，而不得向生产者或销售者主张违约之诉，因为其他受害人与生产者也好，与销售者也好，均无合同关系(消费者权益保护法第35条第2款)。(3)转租合同的第三人转租合同的承租人(即次承租人)毁损或恶意添附租赁物的，转租人可要求其承担违约责任，但出租人却不可以，出租人只能行使物上请求权或主张侵权损害赔偿。对于擅自转租的，出租人可解除其与承租人之间的租赁合同，但不得解除承租人与次承租人之间的合同。(4)抵销中的第三人前已交待，抵销只能发生在债的当事人之间，当事人不能以己之债权抵销第三人之债权，反之亦然。如合伙企业法第41条即是。(5)承揽合同的第三人经定作人同意，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应就第三人的工作成果向定作人负责(合同法第253条)。同理，承揽人将承揽的辅助工作交由第三人完成的，适用第项规则(合同法第254条)。(6)多式联运合同中的各区段承运人依合同法第317、318条，多式联运合同的当事人是托运人与多式联运经营人。联运过程中的承运方责任，均由经营人对托运人负责，各区段负责人不直接对托运人承担违约责任，因为他们之间无合同。(7)定金责任中的第三人依担保法解释第122条，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。本条之立法精神，同合同法第121条完全一致。29、合同相对性规则的若干例外：相对性为合同效力的原则性规则，有原则必有例外。在个别场合下，法律为强调某种利益或价值，特别规定合同效力可及于合同当事人以外的第三人。(1)合同保全在债权人行使代位权的场合下，我们已看到债权可及于合同关系以外的第三人(次债务人)，债权人可直接以自己名义提起对次债务人的诉讼(合同法第73条)。在撤销之诉中，债权人行使撤销权，也涉及到了合同关系以外的第三人(受让人或受益人)(合同法第74条)。(2)建设工程合同中的分包人建设工程合同的总承包人或勘察、设计、施工承包人经发包人同意，将一部分承包工作分包给第三人的，第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任(合同法第272条第2款)。本来，分包人与发包人并无合同关系，但法律为使承包人与分包人互相监督，以确保工程质量，直接规定了二人对发包人的连带责任。就分包人对发包人承担起违约责任而言，可谓是合同相对性的一个例外。(3)单式联运合同的区段承运人与多式联运合同不同，单式联运合同由托运人与签约的承运人订立后，损失发生在某一运输区段的，签约人与该区段承运人负连带责任(合同法第313条)。此时，若损失发生的区段的承运人不是签约人，其与托运人亦无合同关系，但他依法律规定要对托运人负违约损害赔偿责任。此又为合同相对性之一例外。30、第133条“当事人另有约定的除外”，所指标的物自合同成立时移转的情形，一定要有当事人之间的特别约定才发生此种效力，并非所有的特定物买卖都是法定的自“合同成立时移转所有权”。31、汽车、轮船、飞机等特殊动产，在买卖合同中其所有权转移亦适用“交付”规则，即以交付转移所有权，而不是适用什么不动产登记规则。在我国司法实践中，汽车等重要交通工具在买卖中的登记，是对抗要件而不是所有权转移的生效要件。即不登记，不得对抗第三人。如甲有一汽车卖与乙，于6月1日将车交付给乙，但未办理产权过户登记手续。乙驾车于6月6日撞伤行人丙。则丙可依法起诉甲，要求甲承担责任。但此时汽车所有权已转移至乙，是没有什么问题的。至于丙为何还能起诉甲，答案即在于：未办理过户登记，不得对抗第三人。个中原理，可参见海商法第9条、民用航空法第14条。以上所讲的风险负担原理，仅适用买卖、互易、赠与等转移标的物所有权的合同中，而不可无限扩展适用于其他合同类型中去。否则，真理再向前迈一步，要变成谬误了。如在租赁，借用等转移标的物使用权的合同中，标的物的风险当然要由物的所有权人负担了，故不能适用什么“交付主义”。32、在所有权保留买卖合同中，可能会出现风险负担人与物的所有权人并不一致的情形，这正体现了“交付主义”与“所有权人主义”立法规则的差别。比如，甲卖牛一头给乙，6月1日交货，牛款1800元，约定乙半年内每月付款300元，付清最后一笔款项后，牛的所有权归乙。结果7月1日这天牛被雷击而死。此时风险负担归乙，但牛的真正所有权人却是甲。33、试用买卖中的风险负担规则也值得重视。以甲于6月11日交付一台电器供乙试用，试用期1周为例。分别讨论一下：(1)在试用期间，发生风险，应由甲负担；(2)试用期届满，乙表示买下，其后发生风险，应由乙负担；(3)试用期届满，乙未作任何表示，其后发生风险，应由乙负担；(4)试用期届满，乙表示不购买，甲未当即取回，其后发生风险，应归甲承担。提示：试用期届满，惟乙表示购买(或不作任何表示，参见合同法第171条)，二人之间的买卖方可成立，此时发生简易交付，故以此时间点来确定风险负担规则。34、在简易交付场合下，往往合同的成立与生效，交付的完成，所有权的转移，风险负担的转移等四个法律现象，是一并发生的。35、第142条的规定不仅适用于动产，而且适用于不动产。（第142条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。）36、第163条对孳息归属权采交付主义，那么在附所有权保留特约的买卖合同中，出卖人将标的物交付给买受人后仍持有所有权，买受人在交清最后一笔贷款后始得到标的物所有权。那么在标的物交付后至交清最后一笔款项前的这一段期间内，标的物所产生的孳息应归买受人所有，而不是归出卖人（所有权人）所有。所以说，对孳息归属权采交付主义与所有权人主义的差别，典型地体现在附所有权保留特约的买卖合同中。37、孳息归属采交付主义，仍仅适用于买卖、互易、赠与等转移所有权的合同中，而不可扩展于其他合同类型中。如在租赁、借用、保管合同中，标的物所生孳息当然应归所有权人所有，而不适用什么“交付主义”。又如在质押合同中，质押物所生孳息当然也应归所有权人(出质人)所有，而不当归占有人(质权人所有)，后者仅仅有“收取”(占有)而无“所有”权。38、掌握分期付款买卖合同出卖人利益保护的措施：买受人未付到期价款达到总价款1/5的，出卖人两个权利可供选择行使：（1）要求买受人支付全部价款而不再分期付款；（2）解除合同并要求买受人支付使用费。39、分期付款买卖目前在我国常用于商品房及高档消费品的买卖，当事人常订立有所有权保留的合同，即在分期付款买卖合同中，买受人虽然先占有、使用标的物，但在双方当事人约定条件（通常是价款的全部清偿）成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权。待条件成就后，再将所有权转移给买受人。所有权保留是一项特殊担保制度。40、注意附所有权保留特约的分期付款买卖的标的物所有权转移、风险负担、孳息归属权的时间确定标准。41、试用买卖中，出卖人将标的物交与买受人试用的行为不是交付行为，因而试用买卖期间的标的物风险应由所有权人即出卖人负担，而非由买受人负担。试用期满后买受人表示购买的，其交付方式应适用第140条的简易交付规则，但一定要明白在此之前无所谓交付。42、依第190条，赠与合同可以附义务。此种义务不构成赠与人交付赠与物的对价，故不影响赠与合同的单务性、无偿性。43、第211条第2款关于自然人之间借款合同的利息最高限额，依最高人民法院的有关司法解释，应以同期中国人民银行公布的贷款利息的4倍为限。另外，还应了解，我国法禁止非金融机构的企业法人之间的非法资金拆借行为。44、注意民通意见第123条规定与合同法第211条第1款的关系：(1)民间借贷合同未明确约定利息，视为无息借款。(2)若上述民间借贷明定有还款期限，借款人逾期不还，贷款人主张逾期利息的，应予准许。(3)若上述民间借贷未明定有还款期限，贷款人催告借款人还款，催告期(或其恩惠期)过后，借款人仍不还款；贷款人主张逾期利息的，仍应予准许。45、租赁合同期限超过20年的，并非合同全部无效，而是超过部分无效（第214条）。若甲、乙二人口头订立一租房协议，租期1年，则该合同实际上是一个不定期租赁合同(第215条)。租赁合同是一种重要的有名合同，应予重点掌握。46、第224