（经济法学专业论文）我国上市公司监事会制度的反思与重构.pdf

摘 要 本文包括导论、 正文和结语三个部分， 正文共分五章。 全文遵循 基础理论， 现实状况， 可选择的方案和解决办法的逻辑路径， 对我国 上市公司监事会制度进行了 较为全面的考察， 并对我国上市公司监事 会制度进行了重构性设计 一 。 导论部分主要交代了本论文的写作背景、研究方法、论文结构、 土要创新点等。 正文部分作为论文的主体， 对我国上市公司监事会制 度进行 了 较为全面的反思和重构性设计。 第一章对上市 公司监事会之法理基础展开了 讨论。 首先考察了公 司 治 理 发 展 的 现 代 趋 势 ， 由 于 公 司 机 关 权 力 构 造中 股 东 会 中 心 主 义 向 董 事 会中 心 主 义的 演 进， 导 致 产 权分 享不 一 致， 为了 解决 权力 约 束 和 制衡问 题， 在公司内部建立常设性监督机制成为各国通例。 接着对上 市公司监事会之法理基础进行了分析， 由于所有权与控制权分离导致 委托一 代理的重要性，监督就是要控制和减少代理成本，主要是经营 者的 机会主义行为。 就我国上市公司 而言， 除了 上述理由 之外， 还有 其特殊原因， 即内 部人控制问 题的特殊严重性， 以 及政府对企业行政 上的超强控制和产权上的超弱控制并存， 加上资本市场很不完善， 导 致我国上市公司治理问 题更为严重。 接着从公司的本质和公司制度发 展的历史两个方面展开分析，讨论了 我国上市公司治理的主要内容， 尽管公司治理理论经历了股东会中心主义董事会中心主义 利益相关者的共同治理的发展， 但是， 股东利益最大化的公司本质并 没有改变， 所谓公司的社会责任、 共同治理等问题， 是属于政府控制 和法律规范的范围，不是监事会作为公司内 部监督机关所能够承担 的口 外部监督由于存在固有的缺陷， 非依赖内部监督不可， 在分析了 当 今世 界 两 种 监 督 模 式 各自 的 优 劣 ， 及 双 方 相 互 借 鉴 、 融 合的 趋 势 之 后指出， 设立独立的监事会， 保证监事会的 独立性、 权利行使的 有效 性， 是 较好的 监 督 方 式 从 公司 为 股东 利 益 最 大 化的目 的 出 发， 监督 经营者阶层尤其是中小股东利益的行为是其主要任务， 监督的对象主 要是经营者阶层和大股东。同时， 探讨了 对监督者自 身、 其他管理人 员、 违反股东大会决议的行为， 以及对股份公司设立中发起人行为的 监督问 题。 并指出， 损害社会利益的行为， 虚假陈述行为和欺诈行为 不是公司内部监督的问题， 而是从公司外部进行法律干预和政府管理 的问题。 第二章考察了我国上市公司监事会的运行现状、 法律规定并分析 了其履行监督不力的成因。首先考察了我国上市公司监事会的现状， 不管是从形式上考察， 还是从实质角度分析， 监事会仅仅是上市公司 机关权力构造中的一个花瓶， 没有切实履行其应有的职责。 然后分析 了我国有关上市公司监事会的立法现状，涉及监事的任职资格和选 任;监事会职责的履行情况;监事会地位和法律功能;监事的职权; 议事方式和表决程序几个方面。 最后， 对上市公司监事会履行监督职 责不力的成因进行了分析， 主要是监事会的先天不足和民族文化心理 的影响。由 于监事会成员的任命很不规范， 监事会成员素质偏低， 监 事 和 董 事、 经 理 合 谋 普遍， 激 励 和 约 束 机制 不 健 全， 职 工 参与 公司 治 理程度低等因素导致我国 上市公司监事会成立之初就先天不足， 缺乏 应 有的 能 力 、 动 力 和 监 督 手 段 去 履 行 其 监 督 职 责。 从民 族 文 化 心 理 影 响的角度看主要是文化传统中的威权主义， 影响到立法时对监事会的 yj$1offf, ba1ivtha*r, 02e31rf5314w fai a; 去 履 行 监 督 经 营 者 的 职 责 。: 一 第 三 章 对 独 立 董 事 f fl 监 事 会 进 行 了 比 较 考 察 ， 就 我 国 上 市 公 司 是 选 择 独 a事 还 是 监 事 会 作 为 监 督 机 关 ， 提 出 了 自 己 的 看 法 。、 首 先 ， 从历史和现实 两个角度对独立董事制度展开了 反思。 独立董事制度是 在美国上市公司股权非常分散， 单层董事会制缺乏监督机制的固有缺 陷之下而设立的， 英美设立独立董事的主要目的是为了解决公司内 部 监督和制约问题， 而上述因素在我国并不存在。 从现实角度来看， 不 管是在英美国家还是在我国，引入独立董事并没有取得预想的效果口 分析独立董事制度在我国不成功的原因， 主要有股权结构单一， 无法 建立合理的治理结构; 监事会和独立董事职责不清，难以发挥作用; 外部市场不健全， 独董制度独木难支。 其次， 到底是选择独立董事制 度还是完善监事会制度， 仍然是一个远未停止的话题， 有待于进一步 思考，也有待于实践的进一步发展。 但是， 从现实的角度考虑，为了 避免监督成本的增加， 以 及独立董事有效运作的配套条件不具备， 并 且在短期内不可能根本改善的情况下， 对监事进行完善比弃而他择的 选择更优。 第四章讨论了如何重构我国上市公司监事会的制度基础。 主要涉 及监事会相关制度的设计和独立性的保证。 相关制度的设计主要包括 三个方面， 首先应该改变国有股一股独大的现状， 通过缩小国有股存 量，使国 有股直接进入证券市场流通，或者是通过吸引机构投资者、 职工持股和管理层持股等方式， 实现股权结构多元化， 使所有者真正 在位， 在各个机关之间形成有效的制衡。 其次通过改善银行治理结构， 发展银行持股进一步改善上市公司的股权结构。 最后就如何充分发挥 党组织、 职工的监督作用， 如何解决老三会和新三会的职能冲突， 提 出了一些建议。 在确保监事会的超然独立性方面做了几个方面的思考。 超然独立 性是监事会的必然要求， 除了 现有规定外， 还应该严格监事任职资格 的限制， 通过对兼任多个监事的最高限额和任职年龄以及关联公司中 的监事的任职资格做出限制规定的方式加以保证。 接着考察了外部监 管型模式和内部监管型模式在职工参与治理上的不同， 指出应对职工 监事的任职资格和选任方式， 参与公司治理的权限， 业务知悉权和代 表公司起诉权等加以明确。 并讨论了建立独立监事制度， 在监事会下 设立次级委员会等问题。 监事的职务保障问 题上， 可以采取设置专门 的监事基金， 将监事的任免权归股东大会的方式加以解决， 采取累计 投票和合并选举方式，以 保护中小股东利益。 并就监事会的组织规则 进行了讨论。 同时认为， 司法机关介入而不是行政机关介入公司内部 管理，可以实现公司自 治和社会利益的统一。 第五章对我国上市公司监事会制度进行了重构性设计。 首先讨论 了 对监事的激励问题， 包括监事应该有较高的收入， 可以允许监事持 股， 但是要向公司申 报， 独立监事则以期股方式持股。 在考察美国董 事责任保险的 基础上， 就监事责任保险进行了讨论。 其次， 就监事会 的监督职权进行了设计， 包括实体性的权力和程序性的权力。 前者主 要有业务监督权以及相关的知情权、 查阅权; 财务审查权; 监事的单 独监督权等。 后者主要有特殊情况下的公司代表权， 临时股东大会召 集权，请求 “ 假执行”的权力， 代表公司提起诉讼的权力等。 最后讨 论了监事的责任与义务， 监事的义务主要有忠实义务， 注意义务， 披 露义务， 保密义务。 在监事的责任方面， 一是强化监事责任的追究机 制， 主要有强化监事的个人责任， 要求监事与董事、 经理承担连带责 任，公司股东可以以诉讼的方式追究监事或监事会的责任几个方面。 二是监事责任的免除， 应注意区分监事违反的是注意义务还是忠实义 务， 违反注意义务的责任可以适用经营判断准则， 并可以适用法定和 约定的责任限制和免除事由。 结语部分就我国公司治理的正式制度和非正式制度进行讨论， 指 出上市公司监事会制度的完善是一个长期的过程。 关键词:上市公司监事会反思重构 ab s t r a c t t h i s t h e s i s i s c o m p o s e d o f p r e f a c e , m a i n - b o d y a n d c o n c l u s i o n . t h e m a in - b o d y i s s u b d iv id e d in t o f iv e -c h a p t e r s . t h e lo g ic s t r u c t u r e i s t h e o r y , r e a l i ty a n d r e s o l u t i o n . s o m e i m p o r t a n t p o i n t s a r e p re s e n t e d i n p r e f a c e , s u c h a s b a c k g ro u n d , m e t h o d , s t r u c t u r e a n d m a i n c r e a t i v e o p in i o n s o f t h is th e s i s . i n t h e m a in - b o d y , t h e a u t h o r t a k e s a n o v e r lo o k u p o n t h e s u p e r v i s o r y s y s t e m o f a l i s t e d c o m p a n y . t h e a u t h o r d i s c u s s e s t h e l e g a l b a s i s o f t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s o f a l i s t e d c o m p a n y i n c h a p t e r o n e . f ir s t ly , t h e a u t h o r e x p lo r e s t h e c o n t e m p o r a ry t r e n d o f c o r p o r a t e g o v e r n a n c e , w h i c h i s a c o m m o n r e s o l u t i o n t o e s t a b l i s h a s t a b l e s y s t e m t o r e g u l a t e a n d b a l a n c e t h e p o w e r s i n a l i s t e d c o m p a n y . t h e n t h e a u t h o r d i s c u s s e s t h e b a s i s o f t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s o f a l i s t e d c o m p a n y . t h e f i r s t a s p e c t i s w h y w e s u p e r v i s e t h e m a n a g i n g c l ass i n a l i s t e d c o m p a n y . s u p e r v i s i o n i s t o r e d u c e a g e n c y c o s t . f o r o u r c o u n t ry , t h e s p e c i a l r e a s o n f o r t h e s i g n i f i c a n t c o 中 o r a t e g o v e rna n c e p r o b l e m i s t h e s e r i o u s n e s s o f i n s i d e r s c o n t r o l . t h e s e c o n d i s f o r w h o m w e s u p e r v i s e . a b o u t t h i s p r o b l e m , t h e a u t h o r d i s c u s s e s fr o m t h e p e r s p e c t i v e b o t h o f t h e e s s e n c e o f e n t e r p r i s e c o m p a n y . t h e e s s e n c e o f m o d e r n c o m pa n y i s s h a r e h o l d e r s b e n e f i t s . t h e t h i r d i s t h eai m so f a n a l y s e s t h e a d v a n t a g e s a n d d i s a d v a n d t h e d e v e l o p m e n t o f f o r t h e ma x i mi z a t i o n o f s u p e r v i s i o n . t h e a u t h o r o f t h e t wo mo d e s o f s u p e r v i s i o n , a n d c o n c l u d e s t h a t t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s i s t h e b e s t s t y l e o f s u p e r v i s i o n . l a s t l y t h e a u t h o r d i s c u s s e s t h e c o n t e n t s o f s u p e r v i s i o n . t h e m a i n o b j e c t iv e s o f s u p e r v i s i o n a r e t h e b e h a v i o r s o f t h e m a n a g i n g g r o u p a n d s h a r e h o l d e r s w it h b ig s u m o f s h a r e s . a l s o t h e a u t h o r d i s c u s s e s o t h e r p e o p l e w h o s h o u l d b e s u p e r v i s e d . i n c h a p t e r t w o , t h e a u t h o r e x p l a i n s t h e f u n c t i o n o f t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s , l e g a l i ty a n d a n a l y s e s t h e c a u s e o f m a l f u n c t i o n o f s u p e r v i s i o n . t h e b o a r d o f s u p e r v is o r s i s o n ly a s y m b o l o r g a n o f c o r p o r a t e g o v e rn a n c e , n o t o n l y fr o m t h e f o r m a l a s p e c t o r fr o m t h e i n n e r a s p e c t . t h e l e g a l ity a b o u t t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s i s v e r y s i m p l e , a n d l a c k o f p r a c t i c a b i l i ty . t h e n t h e a u t h o r i l l u s t r a t e s t h e c a u s e s o f m a l f u n c t i o n o f s u p e r v i s i o n . o n e r e a s o n i s t h e o r i g i n a l i n s u ff i c i e n t l e g a l i t y o f t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s , t h e o t h e r r e a s o n i s t h e i n fl u e n c e o f n a t i o n a l c u l t u r a l i d e a l s o f a u t h o r i t a r i a n i s m , a l s o i n c lu d in g u n c l e a r p r o p e r ty r i g h t s , a b s e n c e o f s h a r e h o l d e r s a n d c o m p e t i t i v e m a r k e t . a s a r e s u l t , i n t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s o f l i s t e d c o m p a n y h a v e n e i t h e r m o t i v a t i o n n o r c a p a b i l it y t o f u l fi l l i t s o b l i g a t i o n s . i n c h a p t e r t h r e e , t h e a u t h o r c o m p a r e s t h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o r a n d t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s . t h e a u t h o r r e c o n s i d e r s t h e s y s t e m o f i n d e p e n d e n t d i r e c t o r fr o m b o t h h i s t o r i c a n d r e a l i s t i c as p e c t s . t h e c a u s e s f o r u k a n d u s a o f e s t a b l i s h i n g t h e in d e p e n d e n t d i r e c t o r s d o n t e x i s t in o u r c o u n t ry , a n d t h e a s s u m e d r e s u l t o f i n tr o d u c t i o n o f i n d e p e n d e n t d i r e c t o r i s n o t r e a c h e d . i t i s a b e t t e r c h o i c e t o r e c o n s t r u c t t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s t h a n d i s p o s e it ; d e s p i t e i t d e s e r v e s m o r e d i s c u s s i o n a b o u t c h o o s i n g t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s o r i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s . h o w t o r e c o n s t r u c t t h e s y s t e m b a s e i s r e v i e w e d i n c h a p t e r f o u r . t h e r e a r e t w o p r o b l e m s t o b e c o n s i d e r e d i n t h i s p a r t : o n e i s t h e r e l a t i v e s y s t e m o f t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s ; t h e o t h e r i s h o w t o e n s u r e t h e in d e p e n d e n c e o f t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s . t h e r e a r e t h r e e a s p e c t s a b o u t t h e f i r s t p r o b l e m . f i r s t l y , d iv e r s i f y t h e s t r u c t u r e o f s h a r e s . s e c o n d l y , im p r o v e t h e g o v e rn a n c e s t r u c t u r e o f b a n k s a n d d e v e l o p b a n k s h a r e h o l d e r s i n t h e c o r p o r a t e g o v e rn a n c e s t r u c t u r e . t h i r d l y , t h e a u t h o r p r e s e n t s s o m e p o in t s a b o u t h o w t o r e s o l v e t h e c o n fl i c t b e t w e e n t h e o l d t h r e e - c o mmi s s i o n a n d ne w t h r e e - c o mmi t t e e . t h e a u t h o r c o n s i d e r s f r o m s i x p a rt s a b o u t h o w t o e n s u r e t h e i n d e p e n d e n c e o f t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s . a ft e r d i s c u s s i n g t h e d i f f e r e n c e b e t w e e n t h e m o d e o f e x t e r n a l s u p e r v i s i o n a n d t h e in t e r n a l s u p e r v i s i o n , t h e a u t h o r s u g g e s t s t h a t w e s h o u l d r e g u l a t e c l e a r l y t h e c a p a b i l it y a n d c h o o s i n g m e t h o d s o f e m p l o y e e s u p e r v i s o r s , r i g h t s t o a t t e n d in g t h e c o r p o r a t e g o v e rn a n c e , a l s o t h e a u t h o r r e f e r s t o i n d e p e n d e n t s u p e r v i s i n g , s u b - c o m m i s s i o n u n d e r t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s . a b o u t t h e p r o f e s s i o n a l g u a r a n t y , t h e a u t h o r s u g g e s t s t h a t a s p e c i a l f u n d s h o u l d b e e s t a b l i s h e d f o r s u p e r v i s o r s . t h e r e g u l a t i n g p o w e r s s h o u l d b e g i v e n t o j u d i c i a ry i n s t i t u t e s n o t t o g o v e r n m e n t a l d e p a rt m e n t i n o r d e r t o c o m b i n e b o t h c o r p o r a t e s e lf - g o v e rn i n g a n d s o c i a l b e n e f it s . r e - c o n s t r u c t i o n a l i n v e n t i o n s o n t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s o f l i s t e d c o m p a n y a r e p r e s e n t e d in c h a p t e r f iv e . a b o u t h o w协i n s p 滋 s u p e r v i s o r s , t h e a u t h o r v i e w s a h i g h e r i n c o m e f o r s u p e r v i s o r s , a n d i n s u r a n c e f o r s u p e r v i s o r s l e g a l r e s p o n s i b i l it y . a b o u t t h e s u p e r v i s o r s p o w e r s , t h e a u t h o r t h i n k s t h e y i n c l u d e f u n d a m e n t a l s a n d p r o c e d u r a l p o w e r s . r e s p o n s i b i l i t y a n d o b l i g a t i o n f o r t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s a r e d i s c u s s e d a t l a s t . a b o u t f u n d a m e n t a l s p o w e r s , t h e a u t h o r s u g g e s t s t h a t i t s h o u l d i n c l u d e d u t i e s o f f i d u c i a ry , i n f o r m a t i o n - e x p o s in g , s e c r e c y - k e e p . u p o n s u p e r v i s o r s o b l i g a t i o n s , s o m e t a s k s s h o u l d b e i m p o s e d o n h o w t o e m p o w e r s y s t e m o f p u r s u i n g t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s r e s p o n s i b i l i t y , s u c h a s p e r s o n a l r e s p o n s i b i l it y , r e s p o n s i b i l it y . u p o n t h e l im i t a t i o n o f s u p e r v i s o r s r e s p o n s i b i l i t y , t h e a u t h o r t h i n k s t h e d o c t r i n e o f e n t e r p r i s i n g s h o u l d b e p r a c t i c i n g . t h e t h e s i s c o n c l u d e s w i t h a d i s c u s s i o n a b o u t f o r m a l s y s t e m a n d in f o r m a l s y s t e m o f o u r n a t i o n s c o r p o r a t e g o v e r n a n c e , a n d i t i s a l o n g p r o c e s s t o f u l f i l l t h e b o a r d o f s u p e r v i s o r s s y s t e m . k e y w o r d s : l i s t e dt h e b o a r d o fs u p e r v i s o r sr e c o n s i d e r r e c o n s t r u c t i o n 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明: 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究 工作所取得的成果。 除文中已 经注明引用的内容外。 本论文不含任何其他个人或 集体己经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体 均己 在文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律结果完全由 本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位论文作者签名:余涛 2 0 0 4年 4月 2 5日 导 论 现代公司到底是投资者 ( 股东) 利益最大化的一个制度性工具， ， 还是相关利益主体 ( s t a k e - h o l d e r s ) 共同治理的 对象成为公司治理理 论中的两大分野。 2 由 于现代公司 ( 尤其是在上市公司)中 所有 权和 控 制 权 ， 实 现了 分离 ， 两 权分 离 天 然 会 伴生 所有 权 人 ( 股东 ) 与 控制 权 人 ( 经营者阶层) 激励不相容a 的问 题，因 此， 在上市公司中的众多矛 盾冲突归 根结底还是股东 和经营者阶层的 利益冲突。 所谓社会责 任包 含了高 度的价值判断， 其内容和范围至今并不明确， 尽管要求经营者 阶层“ 为股东利益服务”并非一个尽善尽美的概念， 但是至少具有可 操作性， 相反， “ 为所有利益相关者服务” 可能导致不为 任何人服务。 经营者阶层的 权力 来自 股东， 如果不 对公司 经营 者阶 层的 权力进行约 束， 将有可能不但背离股东的利益， 而且有可能使公司成为违背公平 与正义的工具。 因 此， 在公司内 部建立相应的 监督经营者阶层的 机制 成为了 必需。 基于 我国 现代公司( 尤其是上市公司) 中 普遍设立了 监 事会作为内 部监督机制， 因 此， 本文将把讨论的 话题限 定在此范围 之 内。当前，国内有关监事会的诸多探讨之中， 涉及监事会和独立董事 二者关系的是一个热点， 有人认为，独立董事和监事会并存会导致各 自 推诱责任， 不如将拟授予独立董事的权力赋予监事， 设置外部监事， 使监 事会位于董事会之上并 享有单独诉权和 特定 情形卞的公司 代表 权。 也有人主张同时设立监事会和独立董事， 让其分别履行合法性监 ， 从 法 律角度看. 股东才是公 司的 投资 者， 而从 经济学的角度看， 还 包括其 他主 体 蓄事、 经理以 人力 资 本 投 .% 债 权 人以 金 钱 资 本 投 资 。 其 他 主 体 虽 然 没 有 法 律 上 的 投 资 者 的 权 利 义 务 ， 但 是 在 公 司 的 利 益 却 类似于股东投资者。 2 利 益相关者学说认为， 承担最终风险的 除了 股东， 还有公 司的 雇员、 债权人、 客户， 甚至社区 居民 ， 为 了防止各利益相关者的利益因为某一群体独占 公司控t 9 权而受到事后剥夺， 应该让利益相关者以某种方式 参与 到公司治理之中。 3 此处 包括本文中其他地方，如果不加特别说明) “ 所有权与 经营权 ( 控制权) ”的分离只能在经济意义 f 理解，或在英美法上 宽泛地使用， 不能误解为法律! : 的严该 概念。也即两权分离作为经济现象而非是法 律现象而存在. 所有权，实际是股票所有权，再细分，则 鲜历了 股东原 始产权到股票所有权，再是股票所 有 权和公司 法人财产权的分离，控制权和经营权的分离，股票所有 权与控制权分离的演进历程.因此，所 谓的所有权人实际指的是股东 ( s h a r e - h o ld e rs ) 控制权人主要是萦事和经理层等内部人。 4主要是指资产不是经营层的、 经营层由于自己的过失或能力不足造成的 损失主要由 股东承担; 另一方面， 经营的收益也主要是归股东享有，因此. 股东和经介层的徽励是不一致的. 督 和 妥当 性监督的 职能。 5 总 体而言， 国内 的 相关理论 探讨和制度建 构并没有切实关照我国上市公司运作的历史环境、 制度背景， 更多的 是建构理性的狂热， 而缺乏对任何制度都同时是自 然生长的过程的冷 静 思 索 。 本文的主旨在是对我国上市公司监事会制度展开反思的基础上 对我国上市公司的监事会制度进行重构， 遵循了理论基础现实考 量问题解决的思路， 在基础理论部分， 将对现代公司中为什么会 存在监督问题，以及怎么监督， 监督谁， 为谁而监督等基础理论问题 加以厘清， 以为监事会的生存和发展， 尤其是为后文对监事会制度的 重构建立一个正当化的基础。 从有关监事会的立法现状， 监事会履行 职责的现状， 以及监事会履行监督职责不力的成因等几个方面对现实 加以考察， 主要是为问 题的解决提供一个思路。 在监事会制度重构方 面， 首先将讨论为什么选择监事会作为上市公司的监督机关， 其次是 监事会生存和发展的环境和相关制度的建构， 主要解决监事会的独立 性问 题和配套制度保障问 题; 最后将对监事会重构尤其是涉及监事的 权力、义务及责任等进行探讨。 笔者认为， 我国上市公司治理问 题的存在， 不单纯是制度建构不 足的问题，而是同时存在建构不足，和建构过度的问题。” 必须把上 市公司的监督问题放到我国上市公司生存的特定环境中来展开认识 和探讨， 本文将主要运用实 证研究、 比 较研究的 研究方法来探讨上市 公司监事会的现实问题和对监事会制度的重构， 而不是单纯理念的建 构和逻辑演绎。 ， 对独立 董事和监 事制度的 关系的 论述. 可以 参见( 中国 法 学会商 法学 研究会盆首届商法学术讨论 会综 述 的 相 关内 容 建 构 过 度 。 主 要 是 希 望 全 面 采 纳 英 美 和 大 陆 法 的 先 进 制 度 ， 设 置 的 监 督 机 关 太 多 ， 职 能 冲 突 : 同 时 ， 在 瀚塞令的具休取权和i = 行的程序、方式、方法等方面又建构不足o 第一章 上市公司监事会之法理基础 一、公司治理发展的现代趋势 在近代， 因应公司中所有权与经营权相分离的实际， 各国早期公 司法大多规定，股东会为决定公司一切重大问题和事项的权力机构， 董事 会( b o a r d o f d i r e c t o r s ) 为单纯的 执行机构， 董事( d i r e c t o r ) 只能从股东中选任，以强化股东及股东大会的地位和作用， 保护公司 投资者 ( i n v e s t o r s )的利益。企业制度发展到现代， 对股份公司， 尤其是上市公司而言， 股东成千上万， 如果所有的股东都参与公司决 策， 那么，公司决策就不可能形成， 或者形成的过程会旷日持久， 股 东之间协商谈判、 达成一致的成本太高。 而且在众多股东存在的情况 下， 即使某个股东费心尽力参与公司决策， 由 此所得的收益也不归他， 由于存在很强的正外部性， 搭便车 ( f r e e - r i d e ) 便成了单个股东的 最优选择。 同时，由 于现代公司规模扩大， 公司的生产经营活动越来 越复杂， 单凭股东个人的知识和能力越来越难以适应经营现代公司的 需要，于是只能雇佣专职的经理来负责公司的经营管理工作。 8 随着 大型公司内外关系日益复杂， 对公司管理人员的素质、 能力的要求也 逐步提高， 选任股东之外的董事成为提高大型公司运营效率， 改善公 司经营管理的内 在要求， 因此， 现代各国公司法均做出明确规定， 除 法律 ( 法规) 或公司章程明定属于股东大会的权力之外， 公司内外事 务的决策及执行的 权力， 均集中 于董事会。 美国示范公司法第 8 章第 1 条规定，除5 0 个以下股东的公司可以在章程中载明不设立董 ? 外 部 性是 一 个 经 济 学 概 念 ， 指 行 为 的 收 益 或 损失 同 时 为 第 三 人 享 有 或 承 担 ， 分 正 的 外 部 性 和 副 的 外 部 性 按照正 统经济学的观点，当 存在正外部性的时候，就会投资不足。一项投资不仅给当事人带来收益，也给 别人带来收益，然而当事人只根据自 身的收益来确定投资水平 ，自 然，这个投资水平一定小干社会最优的 投资 水“ 汽 ， 参见小艾尔弗雷德. d . 钱德勒 看得见的 手一 美国 企业的管理革命 ， 重武译，商务印书馆1 9 8 7 年9 月版，第9 7 - 9 8 页。在该书中，钱德勒指出，现代公司是指由支薪的高中层经理人员 管理的多单位企业. 卜 述定义揭示了 现代公司的重要特征， 那就是企业的经营管理者不再是资本家本人，而是职业经理人员。 现代公司之所以被称为“ 现代” ， 关键就在于它实现了 所有权与经营权 ( 或者控制权) 的分离，而与所有权 和经营权合一的古典企业相区别。 事会或限制其权力外， 所有公司必须设立董事会， 一切公司权力应当 由董事会行使或在其许可下行使， 公司业务也应在其指导下进行。 这 表现在现代公司治理结构中即是， 公司内外事务的管理权和决策权进 一步向董事会集中，具体业务执行权则向常务董事和执行董事转移。 ，。 股东大会的权力逐渐缩小，董事会的权力日 益扩大遂成为现代公司 机关权力构造、运作中的一大趋势。 在现代公司机关权力构造中， 股东会中心主义向 董事会中心主义 转移， 公司内 部权力分配模式的演变提高了公司的决策效率， 降低了 公司决策的成本， 同时也导致产权分享的不一致: 经营层拥有决策权， 股东承担决策的后果。这就有可能出现经营层滥用受托权力的问题。 ， 董事会及其成员权力的扩大，尤其是不持有或仅仅持有公司很少股 份的股东进入董事会，他们为了自 身利益的最大化，在公司运作中， 有可能背离公司及大多 数股东的利益， 主要表现为: 管理层可能把公 司的财产 “ 为我所用 ” ，以满足个人的需要，“ 图利 自己” ( s e l f - b e n e f i t ) ; 管理层 喜欢节 奏较慢的 工作方式， 排斥复杂多 变 的形势所带来的被迫的努力和适应过程， 由 此造成“ 偷懒” ( s h i r k i n g ) 问题: 管理层还可能用股东的成本来维持自己的地位并提高自己的待 遇，即自 我维持 ( s e l f - s u s p e n s i o n ) .” 因 此， 在现代公司 所有权与 经营权完全分离， 董事会经营决策权限日益强化的情况下， 要防止经 营层滥用权力， 就必须以 权力约束权力。 就权力的约束和相互制衡而 言， 股东及股东大会的监督是远远不够的， 因为股东和股东大会无法 实现对经营层的经常性监督。 许多大陆法系国家建立了 监事会制度作 为公司内部常设监督机制， 加强监事 ( 会) 及股东对公司事务执行的 9 德国 股份公司 法第二章7 6 条。 ( 法国商事公.刁 法第9 8 条， 日 本商法典第2 3 0 . 2 6 0 条也做了 相 应规定。 1 u 德国 股份公司 法 第7 7 . 7 8 条规定“ 董事会在法院内外代表公司。 ” 日 本商法典 第2 6 1 条也规定到 “ 公司 须以 董事会的决 议、 规定能 代表公司的董 事。 ” 并 就其具体安排做了 进一步的 规定。 1 民商法律所调整的行为主体，是合理 迫求自己 利益最大化的人。这是市场之地实际存在的人在法律上的 表现。作为调整特殊主体的公司 法，其行为主体 不管是具有独立人格的公司，还是投资者殷东，或是公 司的各个 机关，或是机关的组成人员 或代表只要是具 有某种程度的独立性，有相对独立的利益，就是一 个经济人或理性人( r e a s o n a b le m a n ) . 因 此 上 市 公司 经营者的目 标函致与 股东 的目 标函 数有可能不一 致. 而股东尤其是中小股东又不可能亲自 监赞经营者，只有选派代表来盈行监督职贵，同时， 监份者自 己也可 能 存在监督问 题， 于是， 在公司内 部的 机关设置中，以 权力 约束权力 保持 权力的 分离与 制衡是公司 实 现 其赢利最大化 也即是股东利益最大化)的必要保障。 1z 汤 欣 论公司 法的 性 格一 强 行法或任意法 ， 中国 法学 2 0 0 1 年l 期。 监督权， 明 确规定董事会及其成员的责任、 义务成为大陆法系各国公 司立法的通例。同时， 各国立法大多规定， 董事违反对公司应尽的义 务 3 应承担相应的责任，甚至是连带责任; 监事可以 代表公司行使赔 偿请求权，股东可以提起代表诉讼“ 以追究董事的责任，以此在公司 内部形成权力的分立与制衡。 各国公司治理结构的上述发展趋势在我国公司立法时应予以借 鉴， 通过公司法的创新来解决我国严重的公司治理问题， 改善我国公 司， 尤其是上市公司的治理现状。 下文将就如何借鉴各国有关监事会 的制度设计来重构和完善我国的监事会制度展开讨论。 二、上市公司监事会存在之法