（民商法学专业论文）专利权出资法律问题研究.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 摘要 知识产权资本化在我国刚刚起步，与发达国家相比，我国的科技成果转化率 十分低，据资料统计，现在发达国家的科技成果转化率己达5 0 左右，目前我国 科研单位的科技成果转化率不足2 0 ，真正实现产业化的科技成果不足5 。在以 知识产权出资的类型中，专利权作为一种无形资产，是许多公司赖以经营的重要 手段和条件，随着社会生产力的发展和生产方式的变革，知识经济时代的到来， 专利权在公司经营中的作用和地位日愈突出，专利权己成为重要的法定出资形式 之一。在推崇和鼓励知识产权创新的当下，其重要内容一专利技术创新，显示 出前所未有的生命力与竞争力。而专利权能否顺利有效地转化为现实生产力，则 需要相对完善的出资制度。专利权出资，即专利权资本化的过程，专利权作为一 种财产权，以出资方式换取公司股权，所有权发生转移，股东获取的是公司收益 权、决策权、选择管理者权利等等。将专利权作为一种特殊的投资形式转化为产 业资本，是知识经济发展的内在要求，是知识资本运营的重要组成部分，专利权 属于无形资产，其作为投资手段比用有形资产更具复杂性。与公司法律制度较为 成熟的国家相比而言，我国的专利权出资制度方面的内容规定较少，其操作方式 及相关程序的规定仍存在未明确之处，给专利技术转化为现实生产力带来一系列 技术上和制度上的难题。 笔者主要运用比较、分析、归纳等方法，结合国外市场经济发达国家较为完 整成熟的立法、学说和国内当前立法现状，集中对专利权出资的制度选择、出资 专利合法性问题、专利估价问题、专利实施许可问题、专利无效问题、专利权向 公司移转问题、专利出资发起人的法律责任问题等进行针对性比较研究，并在此 基础上结合我国具体情况，对我国公司法及知识产权法专利权出资制度的修改和 完善提出建议，以期使我国的专利权出资制度更为科学、规范、合理，进而使成 立后的公司更符合现代企业制度的要求，更能有效参与国际国内市场竞争，从而 推动我国经济在新世纪的迅速发展。 关键n - 专利权出资，专利使用权出资，法律问题，发起人的法律责任 重庆大学硕士学位论文英文摘要 a b s t r a c t t h e c a p i t a l i z a t i o no f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si nc h i n ah a s j u s tb e g u n c o m p a r e d w i t ht h e d e v e l o p e dc o u n t r i e s ，t h et r a n s f e r r i n gr a t eo f s c i e n t i f i ca c h i e v e m e n t si nc h i n ai s s t i l lv e r yl o w s o m es t a t i s t i c ss h o w st h a tt h et r a n s f e r r i n gr a t eo fs c i e n t i f i ca c h i e v e m e n t s i nt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e sh a sr e a c h e da b o u t5 0 w h i l et h ep r e s e n tt r a n s f e r r i n gr a t eo f s e i e n t i t l ea c h i e v e m e n t si ns o m ec h i n e s er e s e a r c hi n s t i t u t e si sn om o r et h a n2 0 a n d l e s st h a n5 o ft h es c i e n t i f i ca c h i e v e m e n t sh a sr e a l l yb e e ni n d u s t r i a l i z e d i nt h e e n t e r p r i s e si n v e s t m e n tb yi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t s ，p a t e n tr i g h t ，a sat y p eo f i n t a n g i b l ea s s e t s ，s e i v e sa si m p o r t a n tm e a n sa n dc o n d i t i o nt h a tm a n yc o m p a n i e sd e p e n d o nf o rd o i n gt h e i rb u s i n e s s e s w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i a lp r o d u c t i v ef o r c e s ，t h e t r a n s f o r m a t i o no fp r o d u c t i o nm o d ea n dt h ea p p e a r a n c eo fk n o w l e d g ee c o n o m ya g e , p a t e n tr i g h th a sb e e np l a y i n ga ni n c r e a s i n g l yi m p o r t a n ta n do u t s t a n d i n gr o l ei nt h e o p e r a t i o no fc o m p a n i e s i nf a c t ，p a t e n tr i g h th a sb e c o m eo n eo ft h ei m p o r t a n tl a w f u l i n v e s t m e n tm o d e a tp r e s e n t ，m u c he m p h a s i sa n de n c o u r a g e m e n th a v eb e e nl a i do nt h e i n n o v a t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，w h o s ek e yc o n t e n t - t h ei n n o v a t i o no f p a t e n t e dt e c h n o l o g y , h a sd i s p l a y e du n p r e c e d e n t e dv i t a l i t ya n dc o m p e t i t i v e n e s s w h e t h e r p a t e n tr i g h tc a nb ee f f e c t i v e l yt r a n s f e r r e di n t op r a c t i c a lp r o d u c t i v ef o r c e sd e p e n d so na c o m p a r a t i v e l yg o o di n v e s t m e n ts y s t e m p a t e n ti n v e s t m e n tr e f e r st ot h ep r o c e s so f p a t e n t c a p i t a l i z a t i o n a sat y p eo fp r o p e r t yr i g h t s ，p a t e n tr i g h tc a nb eu s e da sc a p i t a lt o e x c h a n g et h es h a r e so fac o m p a n y , t h u st h eo w n e r s h i po ft h ep a t e n tr i g h ti st r a n s f e r r e d w h a tt h es h a r e h o l d e r sg e ti st h ec o m p a n y sf i g h tt os h a r ep r o f i t s ，t h er i g h tt om a k e d e c i s i o n s ，t h er i g h tt oc h o o s ea d m i n i s t r a t o r sa n de t c a sas p e c i a lm o d eo fi n v e s t m e n t ， p a t e n tr i g h ti st r a n s f e r r e di n t oi n d u s t r yc a p i t a l w h i c h i sb o t ht h ei n t e r n a lr e q u i r e m e n to f t h ed e v e l o p m e n to f k n o w l e d g ee c o n o m ya n dt h ei m p o r t a n tc o m p o n e n to f t h eo p e r a t i o n o fk n o w l e d g ec a p i t a l p a t e n tr i g h ti sa ni n t a n g i b l ea s s e t , w h i c h , a sam e a n so f i n v e s t m e n t , i sm o r ec o m p l i c a t e dt h a nt a n g i b l ea s s e t c o m p a r e dw i t ht h ec o u n t r i e s w h o s ec o r p o r a t el e g a ls y s t e mi sm o r em a t u r e ，t h e r ea r ef e w e rr e g u l a t i o n si nc h i n a s p a t e n tr i g h ti n v e s t m e n ts y s t e m t h er e g u l a t i o n so fc h i n a so p e r a t i n gm o d ea n dr e l a t e d p r o g r a ma r es t i l lu n c l e a r , w h i c hh a sb r o u g h tas e r i e so ft e c h n i c a la n ds y s t e m a t i c d i f f i c u l t i e sf o r t h et r a n s f e ro f p a t e n t e dt e c h n o l o g yi n t op r a c t i c a lp r o d u c t i v ef o r c e s c o m p a r i s o n , a n a l y s i s ，i n d u c t i o na n de t c a r eu s e db yt h ea u t h o ri nt h i st h e s i s ，w h o c o m b i n e st h em a t u r el e g i s l a t i o na n dt h e o r yo ft h ec o u n t r i e sw h o s em a r k e te c o n o m yi s n 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 m o r ed e v e l o p e dw i t ht h ep r e s e n tl e g i s l a t i o ns i t u a t i o ni nc h i n a d i r e c t e dc o m p a r a t i v e s t u d i e sh a v eb e e nc a r r i e do u tt of o c u so ns e l e c t i n gt h es y s t e mo f p a t e n tr i g h ti n v e s t m e n t , t h el a w f u l n e s so fp a t e n tr i g h ti n v e s t m e n t , t h ep r i c i n go fp a t e n tr i g h t ，t h ep e r m i s s i o no f p a t e n ti m p l e m e n t a t i o n , t h ei n v a l i d i t yo fp a t e n t , t h et r a n s f e ro fp a t e n tr i g h tt ot h e c o m p a n y , t h el a wl i a b i l i t yo f p r o m o t e r sa n ds oo n o ns u c hb a s i s ，t h ea u t h o rc o m b i n e si t w i t ht h es p e c i f i cs i t u a t i o ni nc h i n aa n dm a k e ss o m es u g g e s t i o n so nt h em o d i f i c a t i o n a n dp e r f e c t i o no fc h i n a sc o r p o r a t el a wa n di t s p a t e n tr i g h ti n v e s t m e n ts y s t e mo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sw i t ht h ee x p e c t a t i o nt h a tt h ep a t e n tr i g h ti n v e s t m e n ts y s t e m i no u rc o u n t r yc a nb em o r es c i e n t i f i c ，m o r es t a n d a r d i z e da n dm o l er e a s o n a b l e i nt h i s w a y , t h en e w l ye s t a b l i s h e dc o m p a n yw i l lh a v eab e t t e rc h a n c eo fm e e t i n gt h e r e q u i r e m e n t so fm o d e r ne n t e r p r i s es y s t e ma n dp a r t i c i p a t i n gm o r ee f f i c i e n t l yi nb o t h i n t e r n a t i o n a la n dn a t i o n a lc o m p e t i t i o n s ，t h u sg i v i n gi m p e t u st ot h ed e v e l o p m e n to f c h i n a se c o n o m yi n t h en e w c e n t u r y k e y w o r d s ：p a t e n tr i g h ti n v e s t m e n t , i n v e s t m e n to fp a t e n t 础g h tu s e , l a wp r o b l e m s l a w l i a b i l i t yo f p r o m o t e r s 1 1 1 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得重废太堂 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本 研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：呈o 、彩l 签字日期：弘9 年月1 。日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解重废太堂有关保留、使用学位论文的 规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许 论文被查阅和借阅。本人授权重废太堂可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段 保存、汇编学位论文。 保密() ，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密( ) 。 ( 请只在上述一个括号内打“4 ”) 学位论文作者签名。昙小本k 签字日期：如勺年b 月f a 日 导师签名：孑 签字日期：洌7 年月，f 日 重庆大学硕士学位论文 引言 引言 在知识经济迅猛发展的今天，英美等发达国家依靠其掌握的核心知识产权在 国际经济竞争中处于优势地位，知识产权也成为当代财富的重要形态，面对英美 发达国家的挑战，处于转型时期的我国如何发挥后发优势，加快步伐迎头赶上， 是一个值得每一个人仔细考虑的问题。从我国的实际情况来看，在加入世界贸易 组织以后，作为知识经济制度基础的知识产权制度日趋完善，为知识经济在我国 的发展奠定了制度基础，但是，作为知识转化为财富重要途径的知识产权出资制 度在我国却还处于起步阶段，知识资本化的渠道还不通畅。因此，在现有知识产 权制度的基础上，整合现有的公司法律制度和专利法律度来建立、完善我国公司 设立中的专利权出资制度就成为当前法制建设的一个重要任务。 我国公司法规定，有限责任公司和股份有限公司的股东可以用货币出资， 也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货 币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为 出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行 政法规对评估作价有规定的，从其规定。货币出资是法律关系最为简单、当事人 间最少发生争议和纠纷的出资形式，是公司设立实务中最为公司所需和最受欢迎 的出资形式。但是现实生活中，对许多出资人而言，货币也是较为困难的出资形 式，尤其是在我国最低出资额较高，货币出资以足颓缴纳或分期缴纳也显得较为 困难。而以非货币出资则可以较好地弥补这样的缺憾，从而促进公司设立，推动 市场经济的发展。非货币出资也称为现物出资，所谓“现物出资，一般是指发起人 ( 设立的场合) 或者新股份认购人( 新股份发行的场合) ，作为股份的对价提供金钱以 外的可转让财产”。国在所有现物出资的方式中，专利权作为一种无形资产，是许 多公司赖以经营的重要手段和条件，随着社会生产力的发展和生产方式的变革， 知识经济时代的到来，专利权在公司经营中的作用和地位日愈突出，专利权已成 为重要的法定出资形式之一。在推崇和鼓励知识产权创新的当下，其重要内容一 专利技术创新，显示出前所未有的生命力与竞争力。而专利权能否顺利有效地转 化为现实生产力，则需要相对完善的出资制度。基于此，方可有利于公司设立， 并有效增加公司资产，增加公司的竞争实力，树立公司在市场经济社会中的地位。 完善的专利权出资制度也将为我国公司开辟新的融资渠道，有利于改变我国科技 成果转化不力的局面，有利于落实科技发展观理念，促进社会主义市场经济的持 续、快速、健康发展。 。【日】志村治美于敏译现物出资研究2 0 0 1 年版北京：法律出版社，2 0 0 1 年，i 页 重庆大学硕士学位论文 引言 随着全球经济一体化进程的加快，我国入世已逾五年，在国际经济贸易中扮 演着越来越重要的角色，为了有效参与国际市场竞争，先进、科学的公司法律制 度设计必然为其提供相对良好的法律环境。现行公司法的普遍性修改便是有效印 证这一现实。不过，现行我国公司法律制度仍存在缺憾，虽然明确了专利权可用 以出资，也对章程记载、权属转移、验资等作了必要性规定，但其对具体操作方 式及相关程序的规定存在未明确之处，在法律衔接上还存在一些问题，在体现保 护公司、股东和债权人利益方面的法律规定甚显不足。另外，关于知识产权资本 化问题在我国现行知识产权法律制度中也鲜有涉及，只有“可以作为企业的一种投 资方式”的原则规定，至于不同的知识产权如何资本化，各自在具体条件和程序上 的规制等没有较为系统的规定。o 专利法也没有强调对专利技术或者产品的社 会化使用，也没有如何强化将专利技术转化为社会生产力，这给专利技术转化为 现实生产力带来一系列制度上和操作上的难题。因此，将专利法律制度和公司制 度有效结合，无疑可以促进专利权资本化的实施。 针对我国目前专利权出资制度上的法律障碍，笔者拟就专利权出资的特殊问 题进行初步研究，力图在研究借鉴发达市场经济国家公司法及其实践优点的基础 上，结合我国立法和实践中的具体情况，对我国专利权出资制度的设计提出个人 建议，以期为我国的出资制度的科学性、规范性、合理性建言献策，使我国公司 更符合现代企业制度的要求，从而推动我国经济在新世纪的迅速发展。 o 刘春霖知识产权资本化的法律缺蹈及完善舸北法学，2 0 0 5 年。第8 期 2 重庆大学硕士学位论文1 专利权出资概述 1 专利权出资概述 事实证明，由于专利资本的参与，不但促进了公司设立和增资，调动了市场 主体的科研创新活动积极性，活跃了市场经济，而且提高了资本的收益率，使得 知识密集型产业的获利能力和利润率居于各类产业的前列。因此，知识经济时代 的来临决定了以专利出资具有其应有的必要性。首先，用专利投资可以有效确立 且提高企业的竞争力。其次，消费者需求档次的不断提高给企业的技术创新提出 了更多更新的要求。再次，运用专利进行投资，可以增强我国产品出口竞争能力， 发展我国对外商品、服务贸易，扩大国际经济技术交流与合作，这是经济全球化 发展的内在要求。中国从2 0 0 1 年1 2 月1 1 日入世以来，在国际贸易中日益显现出 优势，目前我国进出口贸易额已逾1 7 万亿美元，已成为世界第三大进出口贸易大 国。但是，我国的出口贸易额增加的7 0 以上均为低端劳动力产品贸易所得，高 端技术产品的出口所占比例甚少，自主知识产权所含比重非常低，在国际市场中 竞争力薄弱，贸易摩擦频繁发生，不但影响了我国的国际形象，而且不利于我国 企业在国际竞争中取胜。因此，鼓励自主知识产权创立与创新，鼓励专利投资， 不但可以有效地促进企业提高生产率，提高市场占有率，通过加大民族产业投资 开发力度，还可以使其具备与外资企业竞争的条件，在国际经济舞台上永远立于 不败之地。 将专利权作为一种特殊的投资形式转化为产业资本，是知识经济发展的内在 要求，是知识资本运营的重要组成部分，专利权属于无形资产，其作为投资手段 比用有形资产更具复杂性。笔者试图从以下几个方面展开分析与探讨。 1 1 专利权出资的含义及特点 专利权出资，即专利权资本化的过程，指出资股东以合法有效的专利权作为 对价，以换取公司成立时或者是公司增发新股时的股份的行为。专利权作为一种 财产权，以出资方式换取公司股权，权利发生转移，股东获取的是公司收益权、 决策权、选择管理者权利等等。在此过程中，专利权人没有因此获得专利权转移 的现金对价，而是因此获得了所投资企业的一部分股权。专利权人可采取两种方 式出资，一是将专利权傲为资本进行投资，二是将专利许可实施权作为资本进行 投资。 专利权出资属于现物出资范畴，具有一般现物出资的特点。所谓现物出资， 一般是指发起人( 设立的场合) 或者新股份认购j k ( 新股发行场合) ，作为股份的对价 咧春霖关于专利权投资的法律思考知识产权，1 9 9 9 年，第6 朋 3 重庆大学硕士学位论文1 专利权出资概述 提供金钱以外的可转让财产o 。因此，专利权出资首先应该满足现物出资的构成要 件圆，其次需要体现现物出资在价值评估方面、出资程序方面、风险承担方面等具 有的特性。另外，专利权出资也属于知识产权出资范畴，专利权除了具有一般知 识产权出资的特点外( 即无形性、专有性、地域性、时问性和可复制性) ，还具有鲜 明的独占性、客体公开性、法定授权性、效力局限性等法律特征。圆。因此，以专 利权出资具有不同于其他标的物的法律特性： 第一，出资专利权必须是权利无瑕疵的，该专利权是第三方不能根据专利法 提出任何权利要求的。 第二，出资专利权的价值评估难度大。与一般现物出资相比，专利权的价值 评估难度更大。专利权作为一种无形资产，其自身的特性影响了对其实际市场价 值的正确评估，此问题将在后文详细评述。 第三，专利权效力具有不确定性。专利权是由国家公权力授权而产生的，可 能依照法定程序被宣告无效，一旦用作出资的专利权被宣告无效，给公司资本制 度的三个原则“资本确定，资本维持和资本不变”构成了一定的风险。 第四，专利权类型的多样性，权利让渡的层次性是专利权出资的一大特点。 在我国，专利权包括发明、实用新型和外观设计。他们具有不同的价值特点和应 用领域，在专利权出资中必须明确所出资专利权的所属的类型。同时在实践中， 还存在以专利实施许可权出资的情况。我国法律对此类型出资也未作明确禁止性 规定的情况下，学界对此看法不一，笔者在后文将就此问题进行适格性讨论。 第五，出资专利权的效力具有局限性。其一，专利权具有地域限制，其仅在 授权国所辖范围内有效，若想得到他国的专利保护，必须依照他国的法律规定另 行提出专利申请。其二，专利权具有时间限制，其仅在法定时间范围内有效，法 定期限届满权利灭失，该技术进入公有领域。其三，专利权具有权能限制，即出 于平衡专利权人与国家、社会及其他发明创造人之间的利益，各国专利法均不同 程度地规定了对专利权的限制，确认某些使用专利的行为是法律允许的行为曰。鸯 1 2 专利权出资的构成要件 现代公司是建立在股东有限责任基础之上的，为了保护公司债权人和其他股 东的权益，专利作为无形财产的一种，以其出资必须具备以下四个要件：( 1 ) 确定性； ( 2 ) 现存的价值物；( 3 ) 评价可能性；( 4 ) 独立转让可能性。 o 【日】志村治美于敏译现物出资研笕2 0 0 1 年版北京：法律出版社，2 0 0 1 年。1 2 3 页 。构成要件主要内容后文将论及。 o 参见吴汉东知识产权法1 9 9 9 年8 月版北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年，1 4 1 1 4 2 页 。参见吴汉东知识产权法1 9 9 9 年8 月版北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年1 4 2 页 。详见中华人民共和国专利法第6 3 条。 o 【日】岳村治美于敏译现物出资研究2 0 0 1 年版北京：法律出版杜, 2 0 0 1 年，1 3 4 页 4 重庆大学硕士学位论文1 专利权出资概述 第一，确定性。要求股东用以出资的专利必须明确具体，不得随意变动，便于 记录于章程供公众监督和主管机关的审查和评估作价。专利是投资人取得股东身 份的对价，它一旦被投入公司即转变为公司的独立财产。因此，作为有效出资的 专利必须是明确和具体的，如果不确定，根本就无法准确的认定股东的出资额和 出资比例。 第二，现存的价值物。即用于出资的专利应当是事实上已经存在的价值物，不 能是未生产出来之物，或是现存之无价值之物。根据资本确定原则，“公司资本总 额应记载于公司章程，并在公司成立时认足、募足”。国因此，股东作为出资的专 利至少应当在公司成立之前现实存在，并且该专利必须为出资者所有或享有支配 权，故有学者认为附条件或附期限的专利出资不应予以认可雪。另外，专利价值必 须是对于所有的人都是普遍存在的，它能够用一般的客观的方法予以计算和衡量。 如果该财产仅对某一个人或者只在某一个时刻有价值，对其他的人或者在其他时 刻无价值，对于公司的债权人便起不到担保的作用。 就于专利的法律特性，以其 出资就更应该满足此项条件，如果一项专利不具备可转化为生产力的基本条件， 或是己无市场价值的情况下，也即失去“三性”，甚至于进入公共领域，以其出资 则无从谈起。 第三，评价可能性。指用于出资的专利必须能以某种公开的方法进行估价，折 算为货币。考察公司的注册资本数额，衡量股东是否依约履行了出资义务以及股 东在公司中所享有的权利的大小，都离不开对股东出资财产价值的评价。所以， 股东所出资的专利价值必须具有评价的可能性。如果一项专利已失效或缺乏转化 为生产力的客观环境，其已不再具备价值评价的基础，验资机构不可能开具验资 证明，即使通过非法手段获取验资证明，公司其他股东也不可能接受这一无价值 的专利。 第四，独立转让可能性。指用于出资的专利必须能独立于出资人予以转让，即 出资人对于专利享有独立的支配权。出资之财产为出资人获得股东资格之对价， 出资人必须将出资的财产转归于公司，此所谓“转归于公司”是指该财产在出资时， 能够从出资人的财产中分离出来，交付给公司，形成公司的财产。回如果专利不具 有可独立转让性，则公司便不能通过出资人的出资行为取得专利财产权，出资人 也就无法获得股东身份。当然，在有些情况下，如果以与他人共有的专利权出资 的，此项专利从严格意义上说不具有独立的可转让性，但如果缛到了其他共有入 。江平新编公司法教程2 0 0 3 年版北京：法律出版社，2 0 0 3 年，7 4 页 。参见今井宏股份公司财产的转让与出资大阪府立大学经济研究6 号，2 8 0 页，转引自【日】志村治美于敏译 现物出资研究2 0 0 1 年版北京：法律出版社，2 0 0 1 年。1 3 4 页 。张舫，张煜商号出资的可能性及相关法律问题中国社会科学院研究生院学报, 2 0 0 3 年，第4 期 。张舫，张煜滴号出资的可能性及相关法律问题中国社会科学院研究生院学报，2 0 0 3 年，第4 期 5 重庆大学硕士学位论文l 专利权出资概述 的全体同意，有的场合也包括利害关系人在内的同意之后也可以独立转让，能够 用以出资。 除“四要件”说外，我国学者多认为还需要符合：“公司目的框架内的有益性砷 也即出资的专利还应为公司事业所需要的，具有实际利益的价值物，面对与公司 营业无关紧要的专利一般不宜用来出资。我国公司法虽未强调其实用性，但 在其他法规中却有类似规定，如中外合资经营企业法实施细则第2 7 条规定， 作为外国合营者出资的实物必须为合营企业生产所必不可少，且中国不能生产， 或虽能生产，但价格过高或在技术性能和供应时间上不能保证之物。不过，针对 专利权出资来说，如果对公司事业无任何价值所在，则并无出资意义，正如一家 电公司可以接受的专利权出资可包括电子科技类的相关专利，而对食品化工化学 类的专利并无实际需求体现，那么此类专利权当然也不可被用来出资。笔者认为 这种要件，从保护公司、其他股东和债权人利益方面来看，无疑是能够给予首肯 的，可以较好地避免虚假出资等其它瑕疵出资行为的发生。因此，对于专利出资 的适格性要求，“五要件”更为适宜。 1 3 专利权出资的一般法律规定及立法趋势 1 3 1 各主要国家和地区关于专利权出资的相关法律规定 专利权出资符合现物出资的般要件，因此中国大陆地区以外的国家和地区 在专利权出资的立法和实践上大体采允许态度。 德国公司法明确规定了专利权可作为现物出资，股份公司法规定：“ 可转让的著作权、专利权、外观设计权、商誉权、营业执照、可转让股份、有限 公司的份额；”，其现行股份公司法对现物出资的各项规定作了比较严谨而详 细的描述。日本近代公司立法深受德国法的影响，不少学者称之为“德国法的小型 微缩版，其公司法明确了专利权出资的合法性。 法国现行公司法和德国大同小异，法国商法典第l ，2 2 3 - 7 条第2 款规定； 有限责任公司可以在章程中规定，允许以劳动、手艺、专有技术、产业折股作为 出资。这里的专有技术当然也包括专利权。 在美国，对现物出资种类的调整是由立法和判例共同完成的。根据美国示 范公司法修订本的规定，股东可用于出资的财产十分广泛，包括一切有形或无 形财产，或是能使公司享受的利益。以专秘权显然属于“无形财产”之列。 在瑞士，现行立法未对专利权出资作明确具体的规定，而是由判例和学说予 。参见冯果现代公司资本制度比较研究2 0 0 0 年版武汉：武汉大学出版社, 2 0 0 0 年, 4 6 4 8 页；蒋大兴公司法的展 开与评判2 0 0 1 年版北京：法制出版社, 2 0 0 1 年，4 4 4 6 页 。冯果现代公司资本制度比较研究1 0 0 0 年版武汉：武汉大学出版社，2 0 0 0 年，转引射日】志村治美论公司的资 本与出资的关系外国法译评，1 9 9 4 年，第2 期 6 重庆大学硕士学位论文1 专利权出资概述 以界定。根据判例和学说的观点，无形财产，包括现存的发明物、制造秘密、营 业执照等，一般可作为出资现物。专利权当然属于可出资的现物。 台湾地区公司法第4 3 条规定：股东得以信用、劳务或其它权利为出资。 但须依照第4 1 条第一项第五款之规定办理即“各股东有以现金以外财产为出资者， 其种类、数量、价格或估价之标准”。由此可见，专利权应属于“其它权利”之列， 法律允许以其出资。 综上，其它国家或地区在专利权出资问题上，有的规定具体而严谨，有的则 规定宽泛而灵活，不管是哪种表达形式，都可以有效地发现，以专利权出资已经 成为大多数国家或地区的共识。 1 3 ，2 我国关于专利权出资的法律规制及立法趋势 从其它国家或地区的规定来看，基本都着重从公示的样式与内容( 即现物出资 和财产认购的标的物，公司为取得该标的物的对方，对现物出资给予的股份的券 面额或者对财产认购给予的代价。) 、审计机关设置及审计员资格选任、财产承 受圆和事后设立固、责任承担等几个方面来对现物出资行为进行规制，以期在方便 投资人的同时兼顾交易安全和其他股东、债权人的利益。以下笔者将从我国现行 相关立法制度入手，对专利权出资的立法趋势作一试探性分析。 我国专利权出资的法律规制 目前，我国关于专利权出资的法律法规的规定则过于原则和简单，相关法律 规定散见于国家法律法规和地方性法规规章。 我国的公司法律规范对专利权出资一直是持允许和鼓励的态度。只是对于专 利权出资的规范方式，责任承担以及所属的现物出资的具体内容，一直在变化和 完善着。在立法趋势上，呈现出有关从最早的三资企业立法普及至其他国内商事 主体立法的特征。首先在三资企业立法中， 中外合资经营企业法第5 条规定= 合 营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。外国合营者作为投资的技术 和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备”；中外合作经营企业法 第8 条规定：“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用 权、工业产权、非专利技术和其他财产权利”。外资企业法实施细则第2 7 条规 定：“外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的，该工业产权、专有技术应当 为外国投资者所有。该工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则 相一致，其作价金额不得超过外资企业注册资本的2 0 。对作价出资的工业产权、 专有技术，应当备有详细资料，包括所有权证书的复制件，有效状况及其技术性 。【日憾；村治美于敏译现物出资研究2 0 0 1 年版法律出版社，2 0 0 1 年，3 9 - 4 0 页 。即公司在成立之际有偿接受他人财产的情况，在此种情况下，法律关于现物出资的所有规则如前面所提及 章程记载，双重检查制度等都适用。 。事后设立。在德国又称为追加实物设立，是指在公司成立之后的一段时间内，公司从股东及其他有关联的 人手中取得营业所需财产的行为 7 重庆大学硕士学位论文1 专利权出资概述 能、实用价值，作价的计算根据和标准等，作为设立外资企业申请书的附件一并 报送审批机关。”这里的工业产权，就包含了专利权。公司法修改之前，第2 4 条规定“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本 的百分之二十”，在某种程度上限制了专利权出资，对我国科学技术转化为生产力 产生了不利影响。修改后的公司法不但明确了知识产权可以出资，而且废除 了这一限制，只规定“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的 百分之三十。”为专利权出资提供了法律保障。 另外，公司法对专利权出资体现了实体上和程序上的规定，从旧公司法 “股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价 出资”到现行公司法“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地 使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。可知，公司 法素来允许专利权出资。而且在出资程序上，公司法有明确规定：“对作为 出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。；“股东 以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。；“股东缴纳出资后， 必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。在现行公司登记管理条例 中，对出资进行了操作规范的原则性规定，“股东首次出资是非货币财产的，应当 在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件”。可以说，现行法对 法定的评估机构、验资及验证机构加以明确，同时规定其违反相关法律义务应该 承担的赔偿责任o ，对于专利权价值评估的规范起着重要的积极作用。 此外，在股东法律责任承担方面，公司法规定，股东不按照规定缴纳出资 的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责 任。回公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司 章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带 责任。该法明确了出资人的差额补齐责任和股东的连带责任。可以说，此规定对 保护公司债权人利益和其他股东利益来说设定了很好的法律依据。 综上，比较其他成熟国家的做法，我国有关专利权出资制度仍缺乏具体操作 性，在专利权出资的公示、设立审查、专利价值评估的方法及程序、责任承担等 制度规定上仍然不够清晰、明确和实用。 专利权出资制度的立法趋势 参照各国关于现物出资的立法。专利权出资的立法当呈现以下特征： 第一，公示程序充分而严格。各国比较统一地强调章程公示的必须性，对相 条舛条条条嵘 嚣凹船 第第第第第法法法法法司司司司司公公公公公新新新新新 m o 重庆大学硕士学位论文1 专科权出资概述 对性记载事项也做了明确的法律界定。德国法还规定发起人报告和审计报告必须 在商业登记簿上进行记载，法国法规定有关内容必须在公司预定地及其所在地法 院得到公示，以供查阅。法国和日本对股份申请证的公示义务作了一致性规定， 要求其须与章程记载事项同一。 第二，特别审计监督规范而严格。无论是创立大会自治监督，还是法院委派 特别审计员进行国家监管的程序性要求都越来越被加强了。而且在审计员的资格 选任上，德、法、日均规定由法院任命，法国则限制在会计监督专家领域内选任， 另外，德国和日本还规定了董事、监事和设立审计员的双重审计，预防缺乏充足 的必要担保的公司的设立，较好地保护债权人及股东的利益，此制度同样适用于 财产承受与事后设立制度的审查监督，实践中有效地规避了现物出资的脱法行为。 第三，法律责任体系设置日益严密。不仅发起人的责任得到强化，而且其他 相关人的责任也逐渐地被规定。如日本，规定了发起人、董事、监事、设立赞成 者、股份出售人的责任；德国除了规定发起人的责任外，还规定了所谓发起人伙 伴及股份出售人的责任，也规定了董事、监事的连带责任，另外还规定了设立审 计员的民事责任。 笔者认为，我国对现物出资制度的设计可参考此类国际做法，在现行制度框 架范围内作适当增改，以使专利权出资找到充分而有效的法律保障，促进技术成 果转化为生产率的质量、规模与速度。 1 4 专利权出资的特殊权利形态专利使用权出资 涉及专利的权利有专利申请权、专利实施许可权、专利转让权等等。在可用 于出资问题上，实践中，除了专利权出资外，还存在专利使用权出资。前者是指 专利权人将专利权移转于公司，使其成为公司财产，而专利权人获得相应的股权。 后者则是以专利使用权入股，可以有两种表现形式，一种是专利权人自己以专利 使用权入股，公司享有专利使用权，专利权人仍享有专利所有权；另一种情况是 专利权的被许可使用人，以其获得的专利使用权入股，此种出资又可分为通过普 通许可出资、独占许可出资和排他许可出资。专利使用权作为一项重要的无形财 产权，其出资的合法性己为一些国家所确认o ，在实践中也较为普遍，但我国理论 界对此存在较大的争议，到底专利使用权可否用以出资? 下面笔者仅就此进行探 讨。 1 4 1 专利使用权出资的含义 专利使用权出资实质上是在法律的保护下专利技术使用权资本化的过程。具 。参见美国标准公司法( 修订本) 6 2 1 b 规定：“董事会可以认可发行股票，为此而收受价金。该价金可包括 一切有形或无形财产，或者能使公司享受的利益，还包含现金付款证书、已提供的劳务、提供劳务的合同或 公司的其他证券”通说认为无形财产包括：专利权、专利权使用许可、商标权、矿业租赁权，采油租赁权和 劳务等转引自杨为国，李品娜专利权使用权出资法律问题探讨科技与法律，2 0 0 6 年，第3 期 9 重庆大学硕士学位论文1 专利权出资概述 体来说，专利使用权出资是指专利权人将其获得的专利技术使用权作为资本进行 投资，与资金投资方提供的资金共同投资入股的过程。由于专利使用权出资的主 体可能存在两类，即专利权人或专利权被许可人，因此就出资所产生的法律效果 也应分开来看。当专利使用权出资人为专利权人时，专利权人依然保留专利所有 权，而仅让渡专利的使用权给被投资的企业作注册资本，在投资协议中，由双方 具体约定使用权的内容。这样，公司获得了专利的实际使用权，并且花费低，手 续方便。当专利使用权出资人为专利实施许可的被许可人时，则首先要考虑到该 许可出资有无获得专利权人的同意，且该许可出资范围及内容有无超出原实施许 可合同的规定。 l a 2 专利使用权出资的适格性 专利使用权出资也属于现物出资范畴，如果以其出资也须满足现物出资的构 成要件。如前所述，用以出资的现物应该符合