（宪法学与行政法学专业论文）行政程序证明责任研究.pdf

摘要 摘要 在证据意识r 益浓烈的现代社会，行政程序证明责任对于实现行政结果的 公平、行政程序的高效具有积极意义。为了规范同益膨胀的行政权力，对行政 裁量的约束必然要向司法程序学习这是行政程序证明责任成为行政程序法 的重要内容的现实契机。本文试图从行政事务的复杂性和专业性入手，对我国 行政程序证明责任的概念、分配等理论进行一番梳理。本文包括引言、正文和 结语三部分。在引言部分，概括性的论述了行政程序证明责任的研究起源，引 出写作原因。正文首先论述了行政程序证明责任的基本理论。通过对行政程序 证明责任的概念之争、存在基础之质疑、与行政诉讼证明责任之关系的论述， 勾勒出行政程序证明责任的基本框架。随后，对各国行政程序证明责任的研究 与实践进行了剖析。在评介各国行政程序立法和实践的基础上，落脚我国中央 及地方立法、结合学界现有研究，为我国行政程序证明责任的创立提供参考与 思益。最后，落脚于我国行政程序证明责任分配规则的确立。从我国三大行政 程序试拟稿中寻找启示，建立起独特的证明责任分配规则，并进一步完善了相 关配套制度。 在结语中展望了行政程序精密化的研究趋势和行政法治化的实现。 关键词：行政程序；证明责任；分配规则 a b s t r a c t a b s t r a c t i n c r e a s i n g l y s t r o n ge v i d e n c ea w a r e n e s si nt h em o d e ms o c i e t y , t h eb u r d e no f p r o o fi nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ep l a y sam o r ei m p o r t a n tr o l ei nt h er e a l i z a t i o no f t h ea d m i n i s t r a t i v ee f f i c i e n c ya n dp r o c e d u r ej u s t i c e i no r d e rt or e g u l a t et h ee x p a n d i n g a d m i n i s t r a t i v ep o w e r , t h ec o n s t r a i n t so fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nm u s tl e a r nf r o mt h e j u d i c i a lp r o c e d u r e a n dt h i si sj u s tt h er e a lo p p o r t u n i t yt h a tl e a d st h eb u r d e no fp r o o f t ot h ei m p o r t a n tc o n t e n to ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e t h et h e s i sa t t e m p t st os t a r t f r o mt h ec o m p l e x i t ya n dp r o f e s s i o n a l i s mo ft h ea d m i n i s t r a t i v ea f f a i r s ，a n da n a l y s e s t h ec o n c e p ta n dt h et h e o r yo fa l l o c a t i n gb u r d e no fp r o o f , e t c t h et e x tm a i n l yi n c l u d e s t h ei n t r o d u c t i o n ，t h em a i nb o d ya n dt h ec o n c l u s i o n t h ep r e f a c eg e n e r a l l yd i s c u s e s t h eo r i g i no ft h eb u r d e no fp r o o fi nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ，a n di n t r o d u c e st h e r e a s o na n da i mt ow r i t e t h em a i nb o d ys t u d y so nt h eb a s i ct h e o r yo ft h eb u r d e no f p r o o fi nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e b a s e do nt h ec o n t r o v e r s yo fc o n c e p ta b o u tt h e b u r d e no fp r o o f , t h eq u e s t i o na b o u tt h ee x i s t e n c eo ft h ea l l o c a t i n gb u r d e no fp r o o e a n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eb u r d e no fp r o o fo ft h ea d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n p r o c e d u r ea n dt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ，t h i sp a r td r a w st h eb a s i cf r a m e w o r ko f t h eb u r d e no fp r o o fi nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e a n dt h e n ，t h ea r t i c l ef o c u so nt h e r e s e a r c ha n dp r a c t i c ei nm o s tc o u n t r i e s b a s e do nt h ec o m m e n t a r yi nt h el e g i s l a t i o n a n dp r a c t i c eo fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ，t h et e x ts t a y si nt h ec e n t r a la n dl o c a l l e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r y , c o m b i n e sw i t ht h ep r e s e n tr e s e a r c h ，a n dp r o v i d e sr e f e r e n c e a n dc o n s i d e r a t i o nt o p r o m o t et h ec o n s t r u c t i o n o ft h eb u r d e no fp r o o fi nt h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r eo fo u rc o u n t r y a tl a s t ，i ti sa b o u tt h ee s t a b l i s h m e n to ft h e b u r d e no fp r o o fi nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r eo fo u rc o u n t r y b a s e do nt h e i n s p i r a t i o nf r o mt h et h r e ed r a f so fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w , t h et e x ta t t e m p t st o e s t a b l i s ht h eu n i q u er u l e sa b o u tt h ea l l o c a t i n gb u r d e no fp r o o f , a n df u r t h e ri m p r o v e s t h er e l e v a n ts y s t e m t h e p a r t o f c o n c l u s i o nf o r e c a s t st h ep r e c i s i o nr e s e a r c ht r e n do ft h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ea n dt h er e a l i z a t i o no ft h em o d e ma d m i n i s t r a t i o nr u l i n gb y a b s t r a c t l a w k e y w o r d s ：t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ；b u r d e no fp r o o f ；d i s t r i b u t i o nr u l e i v 学位论文独创性卢明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名c 手写) ：淳器触签字日期沙7 年m 卅日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：江畚门移 导师签名( 手写) ： 签字同期年f 月卅日 签字日期：砂7 年f 媚 引言 引言 自2 0 世纪以来，行政疆域的扩张、行政权力的膨胀以及行政国家的形成都 促使行政法的研究越来越多的集中于程序规则。对于行政行为，关注点不再是 结果那一瞬，而是充满了更多规则的过程。奥地利1 9 2 5 年制定的普通行政程 序法，昭示着各国如火如荼、持续半个世纪之久的行政程序法法典化热潮的开 启。到如今，行政法的视界已逐渐完成了“从实体到程序 、从“对行政结果的 狭隘关注 到“对行政过程的全局研究 的过渡，各国行政程序法也框架初成、 内容渐丰。尽管行政程序法的研究已愈来愈成熟，但相较于其他程序法或部门 法的理论和技术，行政程序法在枝节上仍显得薄弱和苍白。学界正面临着“从 宏观转向微观”、“从整个过程转向每一个阶段和节点 的又一次转变，而行政 程序证明责任便是薄弱环节中尤为显著的一个理论节点。 行政程序证明责任研究的兴起，源自于现代社会r 益浓烈的证据意识。证 据是连接事实和结果之间的一个桥梁，这不仅仅是司法活动的准则，办应成为 行政行为理性化的基础。无论是何种行政行为、无论行政机关是否具有裁量权， 都需要由行政机关或相对人提供证据、厘清事实，才能做出合理的行政决定。 行政程序证明责任的研究正是立足于这种现实需要，并借助于现有的行政程序 理论与证据法理论，才走进了各国的行政程序法中。我国行政程序法的研究也 已逾二十余年，但相较于听证、信息公开等制度，行政程序证明责任的研究始 终相当薄弱。当学界已经将研究视角投诸听证制度之下更为细微的“案卷排他” 等规则时，行政程序证明责任的概念都尚未形成统一意见。而在行政程序法的 编撰中，学者也更多的依赖于诉讼证明责任的研究，行政程序证明责任在外观 上甚至更类似于行政诉讼证明责任的复制版。但行政程序与司法程序存在着的 巨大差别，决定了复制版的行政程序证明责任不可能满足现实的需要。行政程 序证明责任的研究，在此时就显得更为迫切。 第1 章行政程序证明责任的基本理论 第1 章行政程序证明责任的基本理论 “证明责任这个概念写入行政程序法，开端于美国1 9 4 6 年的美国联邦 行政程序法，而普及于各国程序法典及研究中，则是近十几年的事。由于我国 行政程序法的研究起步较晚，加之国外相关研究资料尚不翔实，我国行政程序 证明责任的基本理论中，存在着不少争议。如概念的定位、行政程序证明责任 的存在基础，以及行政程序证明责任与行政诉讼证明责任的关系等等。 1 1 行政程序证明责任的概念定位 传统意义上的证明责任，又称举证责任、证明负担，是指“作为裁判基础 的法律要件事实处于真伪不明状态时 ，一方当事人因此而承担的不利后果。i i l 证明责任向来是各诉讼程序的基石，具有提供裁判依据、划分权限、分配职能 等重要功能。我国行政程序法界在行政程序证明责任的称谓、属性、内涵上均 存在着争议，唯有解答了这些争议，才能对行政程序证明责任作出合理的概念 定位。 1 1 1 称谓之争 我国行政法学界对行政程序证明责任的研究甚为稀少，然而在为数不多的 论文和专著中，称谓仍尚未统一。有学者使用“行政程序证明责任”的概念， 亦有使用“行政证据证明责任”者，还有以“行政证明责任”来概括行政程序 和行政诉讼中的证明责任者。如苟吉芝和黄学贤使用的是“行政证据证明责任 ， 而徐继敏则使用“行政证明责任”，并将之分为“行政程序证明责任和“行政 复议证明责任、“行政诉讼证明责任”。加之诉讼法学界对“证明责任与“举 证责任 亦有“同一说”、“并列说 、“大小说”、“前后说 等观点，如“并列 哪以卜称淆分别参见苟吉芝：“行政证据证明责任研究”，载中州学刊2 0 0 5 年第5 期；黄学贤主编：中 国行政程序法的理论j 实践专题研究述评，中国政法人学f 版让2 0 0 7 年版。第1 9 4 页；徐继敏：行 政证据制度研究，中固法制j l 版社2 0 0 6 年版。 2 第1 章行政程序证明责任的基本理论 说将举证责任理解为“提出和收集证据”、将证明责任视为“判断和适用证据 ， “大小说又认为证明责任应包含举证责任各学说在概念上的分歧更使得 行政程序中证明责任( 举证责任) 的称谓多样化。称谓上的不统一，无疑为行 政程序证明责任的深入研究带来阻碍。 对比而言，“行政证据证明责任 强调证明责任的证据色彩，却模糊了其与 行政诉讼证明责任问的差异，从概念之中无法读透其外延；“行政证明责任 试 图将行政程序和行政诉讼中的证明责任合二为一，但由于二者差别显著，没有 “行政程序”或“行政诉讼这一范围的限定，内涵具有一定模糊性；“行政程 序证明责任”则与“行政诉讼证明责任相对应，范畴限定在“行政程序”，排 除行政复议和行政诉讼，更为具体、确定。而在主流研究中，证明责任与举证 责任一般同等使用，即均包含着“提出证据责任和说服责任 。同时，在我国行 政诉讼法第3 2 条中更是直接使用了“证明责任”这一概念，所以此处主张使 用“行政程序证明责任”。 1 1 2 属性之争 传统证明责任究其本质而言，总是与一定的法律职责或义务相联系的，也 与法律风险息息相关。承担证明责任的一方，即承担着提出证据、说服对方的 义务，提出不能将会承担终止诉讼程序、并致不利判决的后果。但学界对于证 明责任的属性亦有“权利说”、“义务说”、“责任说”和“负担说等几种观点， 如我国民事诉讼法第5 0 条第l 款采用了“当事人有权收集、提供证据的 表述，这为权利说提供了论据；负担说认为，证明责任是当事人为得到胜诉结 果而在实际上产生的必要负担；义务说将证明责任视为法律要求当事人履行的 诉讼义务，不履行义务便会产生法律责任；而责任说则认为，如果当事人对自 己主张不能提供证据进行证明，只是对自己不利，而非对他人不履行义务，故 而这只是一种法律责任。 传统证明责任属性上的争议，无疑影响了学界对行政程序证明责任属性的 理解。而实际上，在行政程序中，证明责任的权利义务属性存在着的争议更为 第1 章行政程序证明责任的基本理论 明显。其实，在传统证明责任研究中，持“权利说 的学者实则已经很少见到 了。但在行政程序证明责任研究中，争议则主要集中在“提供证据是权利，还 是义务 之上。在各国的程序法规定和学说中，行政程序中的“提出证据都 具有着双面性格，时而为权利，时而又为责任。如在美国的联邦法院判例和美 国联邦行政程序法中，提供证据都是当事人的权利。在美国1 9 4 6 年的联邦程 序法中第5 5 6 条即规定：“当事人有权通过言词的或书面的证据提出案件或进 行辩护。 但在该条第( d ) 款亦规定：“除法律另有规定外，法规或裁定的提议 人应负举证的责任。 我国不少学者也认为“当事人提出证据是一种权利。如 应松年教授所主持编撰的行政程序法草案中，就规定“当事人有权以书面、 口头或者其他方式向行政机关提供证据。 笔者认为，在行政程序中，提出证据会被视为一种权利，是由于在传统行 政管理关系中，相对人的主体地位非常模糊。行政行为的作为往往只凭借行政 主体单方面的意志，相对人的意见完全被忽视了。为了制约行政主体的专断， 相对人便需要获得“要求说明理由”、“被听取意见 以及“提出证据等参与 性的权能。但从一定角度而言，将“提出证据”权利化，无疑使得“提出证据 的法律地位产生一定紊乱。若为权利，则意味着当事人可以放弃，且不产生任 何后续责任。但由于相对人亲历案件事实，掌握了最真实的证据，如果仅将“提 出证据 视为权利，只会导致行政程序难以进行，或使行政主体耗费大量调查 成本。“提出证据之所以具有双重属性，实则是因其具有两种功能所致。从证 据学的角度视之，这是一种责任，不履行将承担不利后果；从调查程序角度视 之，又应当是一项权利。两种属性虽存在冲突，又不可或缺，然而应当明确的 是，在证据规则语境下，行政程序证明责任始终是一种“义务或“责任”。为 了兼顾“提出证据 的双重属性，在行政程序法中须从多角度考量，例如规定 行政相对人在行政程序中可以提出证据，但在特殊及明确的几种情形下，应当 提出证据。 分别见美国联邦行政程序法第5 5 6 条第( d ) 款和j 衄松年教授主持编撰的行政程序法( 试拟稿) 第 4 6 条。 4 第1 章行政程序证明责任的基本理论 1 1 3 内涵之争 在行政程序证明责任的概念之争中，证明责任的含义亦是观点多样。在传 统诉讼法研究中，证明责任一般具有双重含义，如德国b e w e i s l a s t 一词，一是 指行为意义上的责任，即当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危 险而向法院提供证据的行为必要性，这是主观或者说形式意义上的责任；二则 是结果意义上的，指在诉讼中将承担最终不利后果的责任，这是客观或者说实 质意义上的责任。在英美法系，证明责任( b u r d e no fp r o o f ) 亦有双重含义， 分别为t h eb u r d e no fp r o d u c i n ge v i d e n c e 和t h eb u r d e n o fp e r s u a s i o n ， 学界翻译为“提供证据责任”和“说服责任”。但在英美法系中，这两种更为具 体的责任地位不尽相同。这是“由于法官判断当事人履行提供证据责任的标准 是以陪审团的心证为基础，所以，在根本意义上是陪审团对事实的评价标准决 定法官对事实的评价标准”，从这个意义上说，英美法系中的当事人只是为了避 免承担证明责任才积极履行提供证据责任，故学者认为在英美法系的民事诉讼 中，提供证据责任是证明责任的派生或表象。”【2 】( p 2 8 我国证据法学界一般也认 为，证明责任一词包括推进责任和说服责任两层含义。前者意指当事人提供证 据，以证明其主张的合法及合理性；后者则指说服裁判者支持其法律主张，若 说服不能，将承担不利后果。有人认为，证明责任就是当事人提供证据的责任， 是否败诉与之无关；有人则认为，证明责任是法律预先规定，在案件事实真假 难以确定的情况下，由一方当事人承担不利后果，举证行为并不过问。这两种 观点各有偏重，但却均有失全面性。1 3 j 笼统而言，学界的主流观点是将行为责任和结果责任相结合，融合“提出 证据”与“说服责任”，使证明责任的含义更具实践操作性。故而，对于行政程 序证明责任，亦应涵括推进责任和说服责任。有行政法学者更为具体的总结， 认为在行政程序中的推进责任，是指行政程序参加人负有的提供证明案件事实 的原始证据材料的责任，是证明责任的第一阶段；而说服责任则指对行政程序 过程中的证明材料对案件事实的证明力予以说服和证明的责任。【4 】( p 3 9 ) 第1 章行政程序证明责任的基本理论 综上所述，行政程序证明责任的定义可以如此表述：行政程序证明责任是 指在行政程序过程中，当事人提供证据以证明其法律主张，并在作为裁判基础 的法律要件事实处于真伪不明状态时，承担的不利后果。 1 2 行政程序证明责任的存在基础 传统证明责任具有提供裁判依据、划分权限、分配职能等重要功能，行政 程序证明责任的功能却存在一定争议，甚至有学者对行政程序证明责任的存在 提出怀疑。虽然以美国为首的部分国家，已经将“证明责任及其分配规则 纳 入了行政程序法的体系，但不少学者仍质疑“证明责任是否存在”、“证明责任 是否有分配问题 等。 其实，对于证明责任是否局限于特定部门法( 尤其是诉讼法领域) ，传统证 据法学界有诉讼法说、实体法说、实体司法说和适用法律所属法域说等观点。 其中，诉讼法说认为，证明责任的效力局限于诉讼领域，只有法官才有权力对 证明责任的适用作出评判；而实体法学说则认为，证明责任规范不仅仅适用于 诉讼领域，因为证据规则实则附属于实体法规范，故而可以将之视作实体法规 范的一部分；实体司法说与实体法学说具有一定的关联，该学说主张，证明责 任规范一部分属于实体法领域，亦有一部分属于诉讼法，但只在诉讼领域j + 具 有裁判规范的属性；适用法律所属法域晚认为，证明责任规范应当与被适用的 法律规范属于同一个法域，如在民诉中，当事人的请求一般都是以私权为依据 的，所以在民事诉讼中，证明责任规范大都属于私法领域。但是，在依证明责 任规范处理诉讼要件和诉讼妨碍事由等诉讼法上的争议时，证明责任的规范应 当属于公法领域。笔者更为认同“适用法律所属法域说”的观点，因为“证明 责任法的法域属性与证明责任发生的法域之间有着密不可分的联系虽然证明 责任法是在要件事实真伪不明时指导法官作出判决的裁判规范，但作为证明责 任对象的要件事实是以法律规定的构成要件为判断基础，其属性也应由规定该 构成要件的法律属性柬决定。 【2 l 【p 1 4 8 ) 6 第1 章行政程序证明责任的基本理论 美国学者施瓦茨曾说“任何致力于把证据规则严格地适用于行政机关的努 力都是历史反常，是徒劳的，注定要失败的。 5 1 0 , 3 0 8 这一观点，实则也是对证 明责任能否全面适用于行政程序的一种质疑。确实，“行政程序中是否存在证明 责任 、“是否存在责任的分配 等质疑是具有一定的理论基础和现实意义的， 唯有对这些质疑予以合理回答，才能透视出行政程序证明责任的存在基础，并 最终理解行政程序证明责任的重要性。 1 2 1 行政程序中是否存在证明责任? 在世界各国行政程序法中，案件事实的调查和认定大多采取行政主体职权 主义模式。传统意义上的行政行为也往往表现为“行政主体搜集证据、在搜集 证据的基础上作出决定”，加之行政程序中一般欠缺第三方主体，与传统的诉讼 三角结构存在很大差别，致使部分学者质疑“行政程序证明责任 概念的存在。 这种观点强调了行政程序主体结构的独特性，却并不能否认行政程序证明 责任的存在。这是因为证明责任存在的基础是“证据的不同”，即当事人双方各 执一词，所提出的证据存在差异、甚至完全相反，导致事实真伪不明。证明责 任的功能便在于解决这种状态下的裁决应支持哪一方的难题。在行政程序尚不 发达的历史时期，行政机关所搜集的证据均被视为“合法、真实、有效”，几 乎不存在“双方证据”的冲突。但在现代行政程序中，相对人获得了完全而独 立的行政法主体资格，亦具备了提出证据和质证的能力。这样在行政主体与行 政相对人之间( 或行政相对人之间) 便会形成“证据的不同”，决定的做出将取 决于证明责任由谁承担。 可以说，行政程序之所以会衍生出证明责任这一问题，就在于行政决定也 是一个存在“多方证据”的裁决过程。行政程序中虽然欠缺独立的第三方，而 且调查程序中相对人的主体地位也不明确，但这影响的只是证据的认定，而非 证明责任的存在。因为调查程序所约束和指引的，主要是行政主体一方；但当 回当然，这种所谓的“合法、真实、有效”只是暂时件的，相：行政诉讼中，司法机关完伞可以认定作f j j 行 政决定的证据足卜合法的、f i 真实的、无效的。但n ：行政程序中，行政机关的内心足确认这些证据的合法 性、真实住和自效性的。 7 第1 章行政程序证明责任的基本理论 行政主体获得了所需证据并将作出行政决定时，相对人在行政法律关系中的主 体地位便开始凸显。作为行政案件的亲历者，行政相对人负有说明案件事实( 提 供证据) 之责；作为行政决定的利益相关人，其享有陈述意见( 质证) 之权。 因此，笔者认同行政程序中证明责任的存在。 1 2 2 行政程序中是否存在证明责任的分配问置? 行政程序中的职权主义模式同样引发了学者对行政程序证明责任分配的质 疑。有学者即认为，行政程序中的证明责任应完全由行政主体承担，即便是申 请类行为，也只是向相对人调取证据，并无证明责任的分配。【6 】( p 1 2 2 ) 单纯从调查的角度视之，这种观点似乎是合理的。但从证据使用的角度看， 则存在谬误，表现在：职权调查所收集的证据，并非行政行为的唯一依据，亦 不能直接断定是真实有效的证据。因为即使是在职权调查程序中，行政相对人 完全可以收集有利于自己的证据。简单的将行政行为视为行政主体的单方意志， 而否定相对人的参与能力和证据能力，是不符合现代行政程序法发展趋势的。 所以只要行政相对人能提出证据、并存在不同主张，就会形成真伪不明的状态。 当案件事实真伪不明时，就存在证明责任的分配问题。可以i 兑，“职权主义 指 向的只是凋查行为，而非证据本身及行为后果。将“职权调查”或“行政行为 的单方意志性简单等同于“行政主体承担证明责任”，是对调查程序和证据使 用规则的混淆，办是对行政相对人主体地位的忽视。 从另一个角度而言，调查实则只是迈向行政结果的中间步骤。通过检查、 询问、勘验及鉴定等方式收集的证据，只是由行政主体将证据从事实中抽离， 而证据是否“合法、真实、全面、有效则依赖于证据规则的判断。可见，行 政结果的导出，需要由行政主体和相对人发挥互动作用，在事实和结果之间架 上一道桥梁，才能赋之以“权威、合理 的内在品格。证明责任的合理分配， 正是对各方主体在证据关系中的地位和作用的厘清，唯此才能保证证据的内在 品质，才能连接事实和结果。证明责任能否合理分配，是超脱于调查程序的， 更是行政主体与相对人能否良性互动、行政行为能否公i f 有效的试金石。 8 第1 章行政程序证明责任的基本理论 1 2 3 行政程序证明责任的存在基础和条件 从以上两个争议中，我们能看出，证明责任及其分配理论适用于行政程序 是可行的、合理的，对于查清案件事实、作出裁决也具有重要的现实意义。总 结而言，在行政程序中，行政程序证明责任的存在基础和条件可以更为具体的 总结为以下三点： 首先，行政程序中具有两方或三方以上的证据主体。此处所谓的证据主体， 是指具有提供证据并参与质证资格的当事人。从现代行政程序法的发展趋势来 看，行政相对人的程序主体地位得到了不断的提升，这为证明责任的兴起奠定 了基础。只有具有了多方主体，在事实真伪不明时，才存在由谁承担败诉风险 的问题。当然，现阶段而言，学界更为强调的是行政相对人参与行政程序的权 利，但权利义务应当是一体化的，行政相对人的证据义务也应当成为学界的研 究对象。 其次，多方证据存在差异，导致案件事实真伪不明。两方或三方以上的证 据主体一旦同时提出各自的证据，证据之间往往存在着差异。这些差异必然会 模糊案件事实，导致案件真相难以查知。在现代行政程序关系中，个人搜集证 据、提供证据的能力逐步提升，行政机关提供的证据不再具有绝对的优势，双 方证据之问的张力已然增强。而证据之间的张力越大，案件的裁决难度也愈大。 也许，行政案件中将不再存在所谓的“真相 ，只有“证据所揭示的事实”。 最后，行政主体具有及时作出裁判的义务。从公正的角度而言，一旦证据 存在差异、事实真伪不明，行政主体就应当在查明案件事实的基础上再做出行 政决定。但是长时间的拖延和不作为，只会带给双方更多的成本，而且迟来的 正义对于行政相对人而言，损益远大于受益。故而，从公正和效益的角度而占， 行政主体及时作出裁判是应尽的义务。故而，为了及时作出合理裁判，在事实 真伪不明时，需要由法律预设责任的承担者即设定证明责任的分配规则。 1 3 行政程序证明责任与行政诉讼证明责任的关系 9 第1 章行政程序证明责任的基本理论 鉴于目前的证明责任理论均建立在诉讼法语境之中，在行政法学者的相关 研究中，行政程序证明责任多具有诉讼色彩，而较少考虑到行政程序的独特性。 大多学者直接引用诉讼程序证明责任的内涵，而未做区别分析；亦有学者将行 政程序与行政诉讼的证明责任混为一体，试图将二者概括融合，其结果都是使 行政程序证明责任难具实践性。要对行政证明责任加以合理分配，首要工作便 是从行政程序的特殊性入手，通过比较二者的同与不同，来认识行政证明责任。 1 3 1 行政程序的特殊性 行政程序与行政诉讼程序相互衔接，均以行政实体法为依托，在程序法的 原则上多有共同之处，然而二者的差异亦极为明显。行政程序与行政诉讼程序 以下几点不同，并非二者的本质区别，却决定了行政程序证明责任与行政诉讼 证明责任在内涵、说服对象等多方面的差异。 1 3 1 1 主体结构不同 在三大诉讼中，均有三方主体，即法院、原告和被告。无论是在对抗式或 审问式诉讼结构中，法院均处于独立且中立的地位，原被告则相互制衡。但在 行政程序中，主体可能是三方，亦可能仅有两方。如行政裁决等行政法律关系 中，三方主体的地位更类似于诉讼法，即行政主体相对中立，双方行政相对人 则地位平等；而在行政许可、行政处罚等一般行政行为中，行政主体既充当证 据提供者，亦充当证据的裁判者，更充当案件的决定者。行政主体与相对人之 间的地位难有“制衡之说，更无第三方公正的凌驾于二者之上。行政程序中 主体结构的特殊性，导致传统证据责任规则难以适用于行政程序之中。证明责 任的内涵以及分配都需要做出适应性调整，才能满足行政程序公正与效率之需。 1 3 1 2 案件裁判者或决定者与案件事实的距离不同 在诉讼程序中，法官作为案件的裁判者，为保证中立性，在立案前一般要 求远离案件事实，以避免形成预先判断。故而回避原则在诉讼程序中具有重要 的地位。但在行政程序中，行政主体作为决定者，需要积极的参与到行政过程 1 0 第1 章行政程序证明责任的基本理论 中。有些是亲历案发过程者，如交警在交通事故的现场；有些是积极的介入到 案件过程中，如工商部门对经营场所的突击检查。虽然行政程序中亦有回避原 则的规定，但回避的理由却主要限于“利害关系 。由于行政主体在行政过程或 知晓、或调查搜集了大量的证据，在决定过程中较之法院自然更为主动的承担 起证明责任。 1 3 1 3 决定者的自由裁量权不同 在诉讼程序中，法院须“以事实为依据，以法律为准绳 ，尤其行政诉讼中， 鉴于行政事务的专业性，法院一般尊重行政机关对事实的认定，自由裁量权甚 微。而在行政程序中，行政事务专业复杂、现实情况纷繁多样，加之行政主体 需考量社会影响、相对人的个人情况的情形，不仅自由裁量权更为宽泛，对证 据的要求也多有不同之处。 1 3 1 4 对效率的要求不同 与行政诉讼不同，行政程序更为强调程序效率性，这是由行政生活的复杂 性、多面性和行政事务的急迫性所决定的。行政诉讼的程序规定一般都较为严 格，而行政法院也具有相对充裕的时间去评判证据并形成自由心证。行政案件 的处理周期明显短于行政诉讼，效率性不同的要求必然也将导致行政程序证明 责任与诉讼证明责任之间存在一定差异。 1 3 2 行政程序证明责任与行政诉讼证明责任的联系 行政程序证明责任的相关理论，无疑是建立在诉讼证明责任的基础之上的。 对传统证明责任的借鉴，糅合行政程序的特殊之处，彳构成了行政程序证明责 任的理论框架。有学者将二者的联系总结为“同一的实体法”、“基本一致的证 据范围”和“基本一致的证明责任的内容等几点，将二者的共通之处勾勒的 颇为细致。【7 1 于“基本一致的证明责任的内容”，笔者无法认同，其中细节也有 些许出入。总结而言，二者的联系之处主要集中在这两点： 首先，二者具有共同的行政法基础。在程序意识同益高涨的现代社会，程 1 1 第1 章行政程序证明责任的基本理论 序法独立的价值已然受到越来越多的关注。但程序法与实体法相互依存、精神 互通的基本事实，却不容置疑。无论是行政诉讼程序，抑或行政程序，都与行 政实体法密不可分。行政实体法中行政处罚、行政许可等具体行为的规定，深 深影响着行政程序和行政诉讼程序的运行；行政实体法的原则和精神，更是对 程序法内容具有绝对的影响作用。由于行政程序法与行政诉讼法具有共同的实 体法基础，使得二者的证明责任在对象、范围等多层面都具有了一定的一致性。 其次，二者具有衔接性。行政程序中的证明责任分配，与诉讼中的证明责 任分配息息相关。首先，依据我国行政诉讼法第3 3 条规定，“在诉讼过程 中，被告不得自行向原告和证人收集证据”。而在最高院公布的关于行政诉讼 证据若干问题的规定第3 条，也再次强调“不得自行向原告和证人收集证据”。 由此可见，行政诉讼与行政程序中的证据的范围、内容都应大抵一致。行政机 关为保证行政诉讼的胜利，必须在行政程序中收集充足的证据这决定了行 政程序中需由行政主体承担主要的证明责任。其次，一旦行政主体在行政程序 中无需承担证明责任，就决定了其在诉讼时的责任相对减少，即只需证明在作 出决定过程中已经合理审查了相对人提交的证据。最后，行政机关是否履行了 行政程序中应尽的证明责任，也是诉讼中需予以审查或证明的事项。可以说， 证明责任的作用，首先体现在行政过程中本身，即由法律确定双方在证据上的 责任，有利于行政程序的有序进行。同时也是体现在行政诉讼中，即法官根据 行政程序证明责任来判断，谁应该承担举证责任，而行政机关没有承担的话， 可以直接判定行政裁决不合法。二者的衔接性可谓极为显著。 1 3 3 行政程序证明责任与行政诉讼证明责任的区别 行政程序证明责任与行政诉讼证明责任的不同之处，是决定行政程序证明 责任的独特性的关键点。脱胎于诉讼法研究的行政程序证明责任，基于行政程 序的特殊性，在以下两点中表现的尤为不同： 1 3 3 1 说服对象不同 1 2 第1 章行政科序证明责任的基本理论 从严格意义上说，案件的说服对象应当是程序中的当事人、第三人和社会。 但在诉讼程序中，说服的对象首要为法官，即双方当事人在提出证据和质证后， 由法官认可证据并形成内心确信，从而凭真实、合法、有关联的证据作出裁判。 可以说，对裁判结果产生关键性作用的，是法官的“被说服”。 在行政程序中，说服的对象难以择出“首要者 。即证据的说服功能既在于 说服行政主体( 案件的决定者) 作出决定，亦在于说服相对人和社会接受行政 决定。这是因为，行政主体往往是案件的亲历者，如交警在交通违规现场，对 案件事实具有事先判断；即便没有亲历案件事实，也在调查程序中收集了大量 的证据。在掌握这些证据后，仅凭行政主体的内心确信、自我说服，尚不能作 出行政决定。恰恰相反，行政主体的内心确信只是行政决定作出的第一步。行 政主体还需要使用真实、有效的证据来说服相对人和社会，才能保障决定的公 平性。 1 3 3 2 内涵不同 行政程序证明责任亦包含推进责任和说服责任，这是毋庸置疑的。但行政 主体所承担的说服责任应当以形式性的说服责任为主，行政相对人则应承担实 质性的说服责任。二者的关系如表1 1 所示： 表1 1 主体说服对象说服形式说服责任 责任后果 提出证据并实质性的说 行政相对人 行政主体不利的行政行为 说服服责任 行政主体( 决定调查、收集在行政复议和诉讼中 行政主体( 证形式性的说 者) 、相对人和社证据并说明被推翻并承担行政责 掘提供者)服责任 a 理由任盔 此处所谓的“形式性的说服责任”，是指基于行政行为的公定力，在满足了 。此处需要特别指f l j 的足，订：某砦具体的行政案件中，由于实行审裁分离制度，证据调金者i 决定肯往往 足4 i i f d 。当然。也并小排除t j f 据调台者j 决定哲为| n 丁一人，如交警当场作出的处罚等。但无论哪种情况， 从外部看，证据调盘者和决定者都i 叫属于“行政主体”这个概念。 第1 章行政程序证明责任的基本理论 证据的形式要件、并符合行政证据证明标准时，行政行为即视为合法有效，说 服责任亦视为已实现。之所以提出“形式性说服责任 这个概念，是因为行政 主体具有双重身份，既是证据提供者、又是决定者，说服责任往往表现为自我 说服；加之行政行为具有公定力，相对人并无直接对抗行政主体的权利，内心 即便不认同行政行为，行政行为仍被暂时性的认为合法有效。故而行政主体的 “说服责任在行政程序中只能以形式内容为主，行政相对人也只能维持“被 说服 的表面状态，但可以再事后通过复议或诉讼程序推翻这种形式性的说服。 1 4 第2 章各国行政程序证明责任的研究与实践 第2 章各国行政程序证明责任的研究与实践 行政程序证明责任在各国程序立法及实践中，虽然并不多见，但一直存在 着。这些立法及实践上的经验，无疑对行政程序证明责任研究的完善起着重要 的作用。我国尚未制定统一的行政程序法典，但是在行政处罚法、行政许 可法等单行法及地方立法中，仍不乏行政程序证明责任的相关规定。 2 1 相关国家和地区的研究与实践 西方行政程序法的立法化开端于西班牙1 8 8 9 年制定的行政手续法和德 国的巴登邦行政程序法。荏苒百余年，行政程序法己遍布全球，行政程序 法的法典化热潮亦是持续多年。而精密细节的关注更是r 益盛行，这从各国近 几年愈来愈厚实的程序法修改文本、学界愈来愈细化的研究中，即可略见一斑。 从学界已翻译和整理的域外立法来看，行政程序中的证据规定详略不同、模式 不一。有号章或专节规定证据内容的，如中国台湾、奥地利及西班牙等；有在 调查章节中简略规定证据内容的，如葡萄牙；其他的则在听证、行政行为或行 政程序一般规定等章节中有所涉及，如中国澳门、德国、希腊及美国等。国而行 政程序证明责任的立法和研究，却只起源于近几十年，加以规定的国家和地区 不多，深入研究的学者亦不多见。 2 1 1 各国及部分地区相关立法 从现已翻译和收集到的各国及部分地区立法看，仅有美国、葡萄牙、希腊、 瑞士及我国澳门地区明确规定了“证明责任”的内容。这些国家及地区的行政 程序法中，称谓并不统一，或明确以“举证责任”、“证明责任”的标题规定， 或在其它条款中提及证明责任的分配。而其他国家虽未明确证明责任的分配， 。这阿部法律a t 能足世界j ：最早的行政程序法典，只足后荷属于联邦围家内部一个地方政府的法律。 窖奉节所统计法条，均来臼于心松年主编：外困行政程序法汇编，中困法制j ：版社2 0 0 4 年版。下文0 用的域外立法，不再做具体标注。 第2 章各国行政科序证明责任的研究与实践 但仍有不少条款提及了第三人证明责任或行政机关提供证据的义务等。【8 】这些或 详略或简短的条文，从本质上，可总结归纳为以下几种规定方式： 2 - 1 1 1 谁主张、谁举证 “谁主张、谁举证”的分配原则，源自于古罗马时期的“为主张之人负有 证明义务，为否定之人则无之 这一古老的规则。结合我国民事诉讼法的相关 规定，我国学界对该原则的理解大抵为“当事人对自己提出的请求所依据的事 实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证 据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 域外主要有我国澳门地区、意大利、美国采取这一分配原则。 首先，澳门1 9 9 4 年行政程序法第8 4 条以“举证责任 的标题明确规 定“利害关系人负证明其陈述之事实之责任”。该法在采取“谁主张、谁举证 模式的同时，并不排除行政主体的调查义务，即“如知悉某些事实有助于对程序 作出公正及迅速之决定，则有权限之机关应设法调查所有此等事实”。可见澳门 地区将职权调奄与举证责任相区别，职权调查并不等同于承担举证责任。而且 在调查中，行政机关可以命令利害关系人提供资料，或者就其他证据方法给予 协助。 值得注意的是，在该法第8 5 条还赋予了利害关系人对“提出证据的命令 的拒绝权，即当出现“涉及违反职业保密者”、“涉及澄清某些事实，而法律系 禁止或免除透露该等事实者”、“涉及透露利害关系人本人、其配偶、直系血亲 尊亲属或直系血亲卑亲属、兄弟姊妹，又或相同亲等之姻亲所作之可被处罚之 事实者”、可能“造成精神上或物质上损害”等情形时，可以正当拒绝提出证据。 其次，葡萄牙1 9 9 1 年行政程序法第8 8 条和8 9 条分别以“举证责任 和“要求利害关系人提出证据 的标题规定了证明责任的相关内容。除规定“采 取利害关系人要求的证明措施所生费用，由利害关系人支付 外，其余规定与 我国澳门地区一致。 再则，美国1 9 4 6 年联邦行政程序法第5 5 6 条第4 款以“举证责任”的 1 6 第2 章各国行政程序证明责任