（民商法学专业论文）软件知识产权的法律保护研究——以保护模式为基点.pdf

软件知识产权的法律保护研究 以保护模式为基点 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 同等学力 民商法学 何育浩 王莲峰教授 计算机软件产业作为一个新兴产业，在互联网经济时代具有巨大的经济增长 潜力。因此，各国都非常重视软件的法律保护以促进本国软件产业的发展。同时， 软件产业是一个国际化产业，任何国家都不可能闭门造车地发展软件产业。这就 要求各国在软件立法保护的过程中互相协调、配合，以利于软件技术的交流和合 作。随着我国加入y t o ，软件的知识产权保护面临新的挑战：我国的软件立法保 护水平一方面要满足我国软件产业发展的需要，另一方面也要适应国际软件产业 发展的需要。2 0 0 2 年我国颁布了新修订的计算机软件保护条例，各界普遍反 映软件保护水平过高，尤其是在软件最终用户责任问题上明显缩小了合理使用的 范围。因此，如何完善我国软件知识产权法律保护制度、建立符合我国国情的软 件法律保护水平是当前需要解决的一个重要问题。 本文从软件的基本概念入手，比较了国外相关国家不同的保护模式，以维护 我国利益和寻求权利人利益与公众利益的平衡为基础，研究我国软件的知识产权 保护模式问题。在讨论软件各种保护模式的同时，对软件的知识产权保护进行利 益平衡分析，寻找软件权利人与社会公众之自j 利益的平衡点。最后，提出了构建 我国计算机软件知识产权保护模式的基本思路，并提出了立法建议。 本文主要分为四部分。 第一部分，软件知识产权保护的概述。从计算机软件概念入手，分析了它不 同于一般知识产权客体的法律特性。接着讨论计算机软件知识产权保护的基本原 则，最后以我幽软件产业的迅猛发展为基础，讨论了加强软件知t ! i “权保护的虑 义。 第二部分，软件知识产权保护模式的比较研究。论述计算机软件三种主要保 护模式，分析每种模式的优缺点和面临的主要困难。计算机软件的开发是一项复 杂、系统的工程，需要付出巨大的智力劳动。对于开发中的软件，涉及软件开发 的一些信息必须得到严格的控制以防泄露。因此，计算机软件法律保护的主要内 容就是调整软件在开发、流通、使用中的权利义务关系。软件知识产权保护的特 殊性就在于现有的单一的知识产权法律保护制度都无法对软件提供充分有效的 保护。版权法在阻止非法复制、打击盗版上能发挥一定的作用，但却无法阻止软 件的非法使用( 如在软件的仿制方面) 。专利法虽然能阻止未经授权的使用，但 软件的创造性相对较低，并不是所有的软件都能满足专利保护的要求。商业秘密 对保护软件开发阶段一些有价值的信息能发挥一定的作用，但不能保证软件在流 通和使用中发生泄密。因此，版权法通过赋予权利人最实质的复制权，对流通中 的软件能起到一定的保护作用：专利法则对软件的使用起到较强的保护作用；对 开发中的软件，商业秘密法则保护效力较强。每一种保护方式都只能从某个方面 对软件加以保护。 。 第三部分，我国目前的软件知识产权的保护模式分析研究。我国软件保护的 立法工作起步比较晚，法律保护模式最终是在多种利益博弈下建立起来的。随着 我国加入w t o ，作为我国软件知识产权法律保护的主要依据计算机软件保 护条例也进行了修改。本文从对计算机软件保护条例的修改内容中分析我 国软件保护中公众利益与软件权利人利益平衡的问题，在对目前我国软件产业保 护中几个问题进行探讨的过程中，寻求适合我国法律保护模式。 第四部分，完善我国软件知识产权的法律保护的建议。著作权法保护模式在 我国相对已经比较完善，因此对我国的软件知识产权保护制度不是另辟蹊径采用 超前的专门立法的方式，而是应整合现有的法律资源，协调现有的相关制度，建 立起版权法为主、专利法、商业秘密法为辅的综合法律保护体系，各法律实行分 工，调整软件在开发、流通和使用中的利益关系。此外，结合我国软件产业法律 保护的实际情况，对切实执行好我国的相关软件保护法律提出了若干执法建议。 关键词 计算机软件知识产权法律保护模式利益平衡 s o f t w a r ein t ei ie c t u ai p r o p e r t yr ig h t s p r o t e c t i o na n a i y s is 一o nt h eb a s i so fp r o t e c t i v em o d e ( m a s t e rt h e s i se x t r a c t ) m a j o r ：e q u i v a l e n te d u c a t i o n r e s e a r c hd i r e c t i o n ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：h uy u h a o t e a c h e r p r o f e s s o r ：p r o f w a n gl i a n f e n g a st h ei n f a n t i n d u s t r y ，t h es o f t w a r e o f c o m p u t e r h a sag r e a t e c o n o m i c a lp o t e n t i a li nt h ei n t e r n e te c o n o m i ce r a s oe v e r yc o u n t r yp a y s m o r ea t t e n t i o nt ot h el e g a lp r o t e c t i o no fs o f t w a r ei no r d e rt op r o m o t e t h ed e v e l o p m e n to fs o f t w a r ei n d u s t r yi nt h e i rc o u n t r i e s a tt h es a m et i m e ， b e c a u s eo ft h ei n t e r n a t i o n a l i z a t i o no fs o f t w a r ei n d u s t r y n oc o u n t r i e s c a na c tb l i n d l yb yd i v o r c i n gi t s e l f f r o mr e a l i t ya tt h ep r o c e s so f d e v e l o p i n gs o f t w a r e i tr e q u i r e st h ec o u n t r i e sc o o r d i n a t ew i t he a c ho t h e r i nf a v o rw i t ht h ec o m m u n i c a t i o na n dc o l l a b o r a t i o no fs o f t w a r et e c h n o l o g y i nt h ep r o c e s so fs o f t w a r el e g a lp r o t e c t i o n a f t e re n t e r i n gi n t ot h eg a t e o fw t o ，t h e r ea r em a n yn e wc h a l l e n g e st ot h es o f t w a r ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t s ( i p r s ) p r o t e c t i o n ：o u rl e g a lp r o t e c t i o nn o to n l yn e e d st os a t i s f y t h ed e v e l o p m e n to fo u rs o f t w a r e i n d u s t r y ，b u ta l s oa d a p t st ot h e i n t e r n a t i o n a lc o m m u n i c a t i o ni nt h ed e v e l o p i n go fs o f t w a r ei n d u s t r y a f t e r w ep u ti nu s et h em o d i f i e dc o m p u t e rs o f t w a r ep r o t e c t o nr e g u l a t i o n si n 2 0 0 2 ，t h ep e o p l et h i n kt h el e v e lo fs o f t w a r ep r o t e c t i o ni sa1 i t t l eh i g h e s p e c i a l1 y ，t h es c o p eo fr e a s o n a b l yu s a g ei sr e d u c e da tt h ea s p e c to ft h e r e s p o n s ib il i t yo ft h eu 1 t m a t eu s e r t h e r e f o r e t h ep r e s e n tq u e s t i o nt h a t 3 w en e e dt or e s o l v ei sh o wt oi m p r o v et h es o f t w a r ei p r sp r o t e c t i o nl e g a l s y s t e mp r a c t i c a l l y ，n o to n l yt or a i s et h ep r o t e c t i o nl e v e l s t a r t i n gf r o mt h e f u n d a m e n t a lc o n c e p to fs o f t w a r e ，t h i st h e s i s c o m p a r e sw i t ht h ed i f f e r e n tc o u n t r i e sp r o t e c t i v em o d e s i tr e s e a r c h e st h e s o f t w a r ei p r sp r o t e c t i v em o d ei no u rc o u n t r yo nt h eb a s i so fp u r s u i n gf o r t h ei n t e r e s tb a l a n c eb e t w e e ns o f t w a r eo b li g e ea n dt h ep u b li c d u r i n gt h e d i s c u s s i o no ft h ed i f f e r e n ts o f t w a r ep r o t e c t i v em o d e s ，w ea n a l y z et h e i n t e r e s tb a l a n c ei nt h es o f t w a r ei p r sp r o t e c t i o na n ds e e kt h eb a l a n c e p o i n t a tl a s t ，w ep u tf o r w a r dt h et h r e a do fs e t t i n gu po u rc o m p u t e r s o f t w a r ei p r sp r o t e c ti v em o d ea n db r i n gf o r t ht h el e g i s l a t i v es u g g e s t i o c t t h et h e s i si sd i v i d e di n t o f o u rp a r t s ： t h ef i r s to n e ：t h eo v e r v i e wo fs o f t w a r ei p r sp r o t e c t i o n s t a r t i n gf r o m t h ec o n c e p to fc o m p u t e rs o f t w a r e ，w ea n a l y z ei t sd i f f e r e n t l e g a l p r o p e r t i e sf r o mt h eg e n e r a li p r so b j e c t s ，a n dt h e nd i s c h s st h ef u n d a m e n t a l p r i n c i p l e so fc o m p u t e rs o f t w a r ei p r sp r o t e c t i o n a tl a s t f o l l o w i n gt h e r a p i dd e v e l o p m e n to fs o f t w a r ei n d u s t r yi no u rc o u n t r y ，t h et h e s i ss t a t e d t h es i g n i f i c a n c et oe n h a n c et h es o f t w a r ei p r sp r o t e c t i o n t h es e c o n do n e ：s o f t w a r ei p r sm o d ec o m p a r a t i v ea n a l y s i s a f t e rt h e s t a t e m e n to ft h et h r e em a i np r o t e c t i v em o d e s ，w ea n a l y z e dt h ea d v a n t a g e o fe v e r ym o d ea n dt h ed i f f i c u l t i e st h e ya r ef a c i n gn o w t h ea d j u s t m e n t o ft h el e g a lr e l a t i o n s h i pi nt h ep r o c e s s e so f s o f t w a r ee x p l o i t u r e 、 c i r c u l a t i n ga n du s i n gi st h em a i nc o n t e n to fc o m p u t e rs o f t w a r el e g a l p r o t e c t i o n n o w a d a y s ，t h es i n g u l a ri p r sl e g a lp r o t e c t i o ns y s t e mc a n n o t p r o t e c ta l1t h et h r e ep r o c e s s e s c o p y r i g h tl a wc a np l a ya ni m p o r t a n tp a r t i np r e v e n t i n gi l l e g a lc o p y i n ga n dp i r a c y ，b u tc a n t s t o pi l l e g a l u t 订i z a t i o n p a t e n tl a wc a nm a k ea ne f f e c ti nu n a u t h o r i z e du t i l i z a t i o n h o w e v e r ，n o te v e r y o n ec a ns a t i s l yp a t e n tl a w sr e q u i r e m e n t s ，b e c a u s eo f s o f t w a r e sc o m p a r a t i v el o wc r e a t i v i t y c o m m e r c i a ls e c r e tl a wc a np r o t e c t s o m ev a l u a b l ei n f o r m a t i o na tt h es t a g eo fs o f t w a r ee x p l o i t u r e ，e x c e p t c i r c u l a t i n ga n du t i1 iz a t i o n r h e r e f o r e ，c o p y r i g h tl a wc a np r o t e c tt h e 4 s o f t w a r ei nu s i n gb yg i v i n gt h eo b l i g e ee s s e n t i a lc o p y r i g h t p a t e n tl a w c a ng i v eas t r o n g e rp r o t e c t i o ni nt h eu t i l i z a t i o n a n dc o m m e r c i a ll a wi s b e t t e rf o rt h es o f t w a r ei ne x p l o i t u r e h o w e v e r ，e v e r yp r o t e c t i v em o d eo n l y h a se f f e c ta to n ea s p e c t t h et h i r do n e ：t h ep r e s e n ts o f t w a r ei p r sp r o t e c t i o nm o d ea n a l y s i si n o u rc o u n t r y t h el e g i s l a t i o ni no u rc o u n t r ya b o u ts o f t w a r ep r o t e c t i o ni s al i t t l el a t e t h el e g a lp r o t e c t i o nm o d ei sf o u n d e da tt h eb a s i so ft h e c o m p e t i t i o n b e t w e e n s e v e r a ld i f f e r e n tp o w e r s c o m p u t e r s o f t w a r e p r o t e c t i o nr e g u l a t i o n , t h em a i nr u l e si nt h ep r o t e c t i o no fs o f t w a r e ，i s m o d i f i e dw i t hc h i n aj o i n i n gi ni r f o i nt h ea n a l y s i so fc o o u t e rs o f t r a r e p r o t e c t i o nr e g u l a t i o nm o d i f i c a t i o n ，w er e s e a r c h e dt h eb a l a n c e b e t w e e n s o f t w a r eo b l i g e ea n dt h ep u b l i c f r o mt h ed i s c u s s i o no ft h es e v e r a l q u e s t i o n si nt h es o f t w a r ei n d u s t r yp r o t e c t i o n ，w et r i e dt of i n do u tt h e p r o p e rl e g a lp r o t e c t i v em o d ef o ro u rc o u n t r y t h el a s to n e ：t h e s u g g e s t i o nt oi m p r o v eo u rs o f t w a r ei p r sl e g a l p r o t e c t i o n t h ep r e s e n tc o p y r i g h tm o d eh a sa l r e a d yb e e n f i n ei n o u r c o u n t r y s ow ed o n t n e e dt o a p p l yo t h e rn e wa n da h e a do fp e r i o d w a y s p e c i a ll e g i s l a t i o n w es h o u l dc o l l a b o r a t ew i t ht h ep r e s e n tl e g a l r e s o u r c ea n dc o o r d i n a t et h er e f e r r i n gl e g a ls y s t e m s ，t h e ns e tu pa c o m p r e h e n s i v el e g a lp r o t e c t i v es y s t e m ，i nw h i c hc o p y r i g h tl a wi st h e m a i n r u l e s ，a n dp a t e n tl a w 、c o r m n e r c i a ls e c r e tl a wa r es e c o n d a r yo n e s a 11t h e k i n d so fr u l e sc o o r d i n a t ew i t h e a c ho t h e r ，a n dr e g u l a t et h ei n t e r e s t r e l a t i o n s h i p i ns o f t w a r e e x p l o i t u r e 、c i r c u l a t i n g 、u s i n gt o g e t h e r n o n e t h e l e s s ，a c c o r d i n g t ot h er e a l i t yo fs o f t w a r ei n d u s t r yl e g a l p r o t e c t i o n ，t h et h e s i sp u tf o r w a r ds e v e r a ls u g g e s t i o n sf o ra p p l y i n gt h e p r o t e c t i o nl a w k e yw o r d s ： r i g h t s ( i p r s ) ， c o m p u t e rs o f t w a r e ， i n t e ll e c t u a l p r o p e r t y l e g a lp r o t e c t i r em o d e ，i n t e r e s tb a l a n c e 5 论文独创性声明 的学位论文软件知识产权的法律保护研究以保护模式为基点 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名 ? 丝 论文使用授权声明 ) 1 l t 9 t6 j 口 日期： 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名盟导师签名日期：m 夕，咖 软件知识产权的法律保护研究 以保护模式为基点 导言 软件作为电子信息产业的核心和关键，在推动全球信息化进程中起着越来 越重要的作用，它己成为电子信息产业中增长最快的部分，并将主导电子信息 产业的开发和信息技术市场的开拓。在我国，软件作为信息产业价值链的龙头， 整个产业具有很高的利润，在我国市场经济发展中的地位举足轻重。由此对软 件的法律保护也就成为了需要深入进行研究的课题了。 在我国，软件法律保护的发展与我国软件产业的发展两者是密切相关的。 从8 0 年代以来，随着我国软件产业的不断发展，世界上的主要软件发达国家开 始把我国作为最大的软件市场之一，但是由于当时我国的实际情况的制约，我 国对于软件知识产权的保护重视并不够。后来随着我国软件产业发展的迫切需 要，同时结合软件发达国家对我国软件法律保护的建议，我国软件知识产权的 法律保护也应运而生，并且不断发展和完善。 目前，对于软件知识产权的保护，在国际条约方面，我国1 9 9 2 年加入了保 护文学艺术作品伯尔尼公约和世界版权公约，同年，国务院颁布了实施 国际著作权条约的规定，目的在于解决国际条约与国内著作权法的衔接问题。 2 0 0 1 年1 1 月我国加入了世贸组织，与贸易有关的知识产权协定开始对我国 生效。在国内立法层面上，1 9 9 0 年我国著作权法将软件纳入了著作权保护体系， 1 9 9 1 年6 月4 日国务院发布了计算机软件保护条例。2 0 0 1 年修订了著作 权法，2 0 0 2 年经修改后新的计算机软件保护条例开始施行，另外2 0 0 2 年 8 月份颁布了中华人民共和国著作权法实施条例。 同时，我国政府也不断加强保护和执法力度，2 0 0 6 年初，中国国家版权局 联合信息产业部、财政部等九部委下发通知，要求所有在中国生产的电脑都必 须预装正版的操作系统。中国政府部门也按照要求在2 0 0 5 年实现了软件产品 使用正版率1 0 0 。此外，中困还不断推行企业软件币版化工程。2 0 0 7 年3 月 仞，由新闻出版总署召集的推进企业使用正版软件_ 【二作部级联席会议第一次全 体会议在北京召开，讨论并修改了2 0 0 7 年推进企业使用正版软件的工作计划。 在司法保护方面，根据最高人民法院的统计数据显示，2 0 0 6 年，全国法院受理 的涉外知识产权民事一审案件达3 5 3 件，比2 0 0 5 年增长5 2 1 6 ；涉港澳台 知识产权民事一审案件2 2 9 件，比2 0 0 5 年增长3 4 7 1 。 与国际上软件知识产权保护相对比较完善的国家相比，我国总体上是一个 发展中国家，科技水平和经济水平相对比较落后。面对高科技社会中日益偏向 知识产权人和发达国家利益的知识产权立法趋势，我国在完善国内知识产权保 护制度的同时，也应当立足于我国社会经济发展实际情况，保护作为使用者的 社会公众的利益，维护软件权利人和社会公众之间利益的平衡，为我国科技、 经济发展争取良好的法律环境。 本文从我国软件行业现有发展状况以及法律保护趋势入手，研究公众利益 与软件著作权人利益的平衡点，探索适合我国软件产业发展状况的法律保护体 制。 第一部分软件知识产权保护的特殊性及其意义 软件知识产权的保护，涉及到著作权、专利权、商业秘密等诸多方面的法 律问题，是一个比较复杂而又现实的问题。对于它的研究，笔者认为应该从最 基本的概念理论以及软件特性入手，同时结合我国的实际情况，在与国外有关 国家软件知识产权保护的比较中，为我国软件知识产权的保护和发展提供相关 的建议和意见。 一、软件知识产权的特殊性 ( 一) 软件自身的特性 研究软件知识产权的保护，软件的定义毫无疑问是一个相对比较重要的问 题，本文首先研究软件自身特性，在这个过程中，通过对其特性的分析和比较 进而把握软件的概念。笔者认为，这样更有助于对软件自身定义和特性的认识。 根据大多数学者的观点，软件的特性主要有以下几个方面： 首先，软件是文字作品和实用技术的综合体，主要以技术型为主导。软件 作为人类智力劳动的成果，一方面从表现形式上看是文字作品，另一方面从技 术角度看，又是可实际应用的工具，计算机软件不同于一般文字作品的最主要 区别在于，文学作品的功能是通过人们的阅读就可感知的。而计算机软件的作 用和功能，只能通过对软件的使用、运行才能体验，因此，计算机软件具有文 字作品和实用技术两重性特点，但技术性占主导地位。 其次，软件具有无形的特点。尽管计算机软件中的文档可以有形物的方式 存在，但因其依附于程序而存在，所以计算机软件的特点应该是计算机程序的 特点。而计算机程序由于是指令的有序组合，并且依附于磁盘、磁带等介质而 存在，所以对人来讲，计算机软件是没有外观的，是不可见的，因而其具有无 形性。 再次，软件具有开发难度大，周期长、投资大、风险高的特点。软件程序 的刨作丌发是人们脑力活动借助高技术手段完成的，因此只要是丌发具有一定 规模的计算机软件，就必须存硬件l ：投入大最设备，组织人批的人员，投入人 笔资金，并会面临开发难度大、周期长、投资大、风险高等一系列问题。 最后，软件具有易复制、易传播的特点。由于软件必须借助于高技术手段 才可完成，使得计算机软件的复制在具备高科技手段的情况下变得非常容易， 同时，由于软件载体普遍小巧，所以在传播上相对于其它产品更易于携带、交 易，现在随着网络的普及，计算机软件在互联网上的传播变得更加容易、迅速。 通过以上的分析，我们可以得出软件的概念，即计算机软件是指计算机程 序及其有关文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有 信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指 令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。文档，是指用来描述程序的内 容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图 表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。 ( 二) 软件知识产权保护的基本原则 软件作为知识产权的客体之一，自身特性决定了其不仅可以得到著作权保 护，还可以得到专利权、商业秘密的保护，但无论是哪种保护，都应遵循一定 的原则进行，通过对各国有关软件知识产权保护的法律比较研究，我们可以知 道这些原则主要有： 第一、保护权利人权利是知识产权保护的核心任务。 伴随着软件产业的迅猛发展，其在现代经济发展中的地位越来越重要，软 件权利所有人作为软件的创造者、开发者，是软件产业发展最基本的推动主体。 保护软件权利人的积极性也就成为了保持软件技术不断进步和信息产业发展的 关键。考虑到软件权利人在开发过程中投入，毫无疑问，只有维护软件权利人 在软件丌发过程所应获得利益，才能保持其开发软件的积极性，才能保持软件 和信息产业不断向前发展的动力。因此，保护权利人权力就应该是知识产权保 护的核心任务。如我国著作权法确认作品属作者个人所有，维护作者的利 益包括既维护其人格权，也维护其财产权。 第二、促进社会公益或协调权利人和公众利益平衡。 计算机软件作为人类智力劳动的成果，其具有推动科技、文化进步，密切 刘奋：识产权法教氍，中围人民人学版利，1 9 9 5 年5 门版第1 9 2 l 蚝。 4 人们彼此之间联系的重要作用。加强对软件的保护也就成为保持社会不断进步 的保障。但是，社会的进步并不仅仅依靠的先进的技术，更为重要的，还需要 能够掌握这些先进技术的人，也就是说需要社会公众能够掌握这些技术并可以 进行运用。在加强对软件知识产权保护过程中，如果过分强调相关权利人的利 益，就可能会阻碍社会公众在这种技术发展初期对先进技术的掌握，不利于社 会的发展。反之，过分强调知识传播的需要而忽视软件权利人的利益，就会导 致软件产业失去发展的动力。因此，如何既能保证公众获得新知识、新技术， 又能保护权利人的权利，是知识产权必须解决的问题，由此就要坚持协调权利 人和公众利益平衡原则。 第三、符合国际保护要求的原则。 伴随着全球信息化步伐的加快，各个国家之间与软件有关的贸易逐渐成为 各国贸易往来中不可或缺的一部分。随之而来软件知识产权问题就日益突出， 各国在相互交往中逐渐就形成了保护软件知识产权的基本准则，这些都在世 界版权公约以及伯尔尼公约等一系列国际条约中得到了确认，从而成为 有关缔约国在软件知识产权保护方面的国际义务。在我国，软件产业国际化趋 势r 益明显，并且我国已经加入了世界贸易组织及伯尔尼公约和其他一些 涉及软件知识产权的国际知识产权公约。现在有关软件的贸易已经逐渐发展成 为我国国际贸易中一只不可忽视的新生力量，其在我国国际经济交往和发展中 占据了重要的地位。加强我国软件知识产权的保护也就成为了保持我国国际贸 易健康、快速发展的需要，由此决定了我国知识产权保护必须符合国际保护要 求。2 二、加强软件知识产权法律保护的意义 虽然目i j 对软件知识产权的保护有经济、政策、法律等多种手段，但是对 产业发展起着推波助澜作用的法律保护却是重中之重，它不仅关系到软件产业 的兴衰，甚至关系到软件企业的存亡。 以美国为例，美国软件产业7 0 年代未8 0 年代初起步时，两项柬自立法 和司法部门而非来自行政部门的知识产权措施促进了软件产业的飞跃发展。一 版l ，1 9 9 8 年4 t r 】版第1 2 1 4 贝 5 项是1 9 7 6 年美国国会修改 版权法，把计算机软件纳入版权保护范围，另一 项是1 9 8 1 年最高法院的d i a m o n d 对o i e h r 判决，该判决改变了以往软件不 能授予专利的观念，宣布软件专利合法，肯定了软件的知识产权，加强了对软 件知识产权的保护。这两项是美国促进软件产业发展的最基本和最重要法律措 施。3 然而，我国自1 9 9 7 年香港太平洋优利达公司、北京京延电子有限公司诉 雅芳中国有限公司计算机软件侵权一案的毫无定论到2 0 0 3 年思科公司起诉中 国华为公司及华为的美国分公司，要求华为停止侵犯思科知识产权一案的巨额 赔偿诉讼，都暴露出了我国软件法律保护的困境。面对促进我国软件产业发展 的压力，笔者认为，虽然我国对于软件知识产权的保护取得了不小的成绩，尤 其最近几年，正如2 0 0 7 年美国商会会长多诺霍在给国会的报告中所提到的， 中国在知识产权保护上取得了三个方面的显著进步：一是最近中国政府交存并 批准了世界知识产权组织相关的规定；二是中国已经建立起了一个知识产权的 援助中心的网络；第三是开展了全国范围内的知识产权意识培养行动。4 但是我 们还是要清醒地看到与世界上一些发达国家相比我国还是有一些差距盼。这就 需要我们不断努力，加强研究，完善立法、司法制度，维护我国软件业发展。 ( 一) 我国软件产业目前的发展状况及前景 在刚刚过去的“十五”期间是软件产业高速发展五年来，我国软件产业保持 了较高的增长速度，年增长速度超过3 0 。软件出口规模不断扩大。2 0 0 0 年，我 国软件出h 4 亿美元，2 0 0 5 年，我国软件出口达到3 5 9 亿美元，增长近9 倍。软 件产业区域集中度进一步提高。2 0 0 5 年，北京、广东、上海、江苏、浙江、山 东和辽宁，7 省市软件收入合计达到2 7 8 7 亿元，占全国软件收入的7 1 5 ，软件产 业的区域集中度进一步提高。 在“十一五”规划中，党的十六届五中全会明确指出，“必须提高自主创新 能力”，“加快发展先进制造业”，“信息产业，要根据数字化、网络化、智能化总 体趋势，大力发展集成电路、软件等核心产业”，这就对软件与信息服务业的发 3j ；l ! 着组联州纤济和l u 了商务的发艘，e 前戈罔将知识产权保护的范粥开始拓宽到且联m 领域，f c i 1 9 9 8 年的一项法院判决。宣布“商业模，”u f 以扶符 专利。该捎施极有利卜刨j 矗“祈尚廿模，”的自联州公j 。 4 霄叶，辫：g 工_ 怕仑会k 多诺存书天日阳台中旧软r 知识产权保护位借尚定4 2 1i 睦纪纤济 j 迸2 0 0 7 年4 门2 | | 第2 2 版。 展提出了更高的要求。 到2 0 1 0 年，我国软件与信息服务业将实现以下发展目标： 市场目标：软件与信息服务业国内市场销售额以3 0 左右的速度持续增长， 2 0 1 0 年突破1 0 0 0 0 亿元大关，其中国产软件和信息服务占国内市场的6 5 以上：企 业目标：形成若干软件年销售额超过5 0 亿元的软件骨干企业，培育更多软件著名 品牌；出口目标：软件产业出口额达至u 1 2 5 亿美元；人才队伍规模目标：在未来5 年内从业人员达到2 3 0 万人左右；产品、技术目标：国产基础软件关键产品和核 心技术得到突破，与国产支撑软件、国际主流支撑软件相匹配，实现一定的产业 价值和规模。5 ( 二) 加虽软件知识产权保护的意义 第一、加强软件知识产权的法律保护有利于软件产业的发展。 软件作为开发者的劳动成果，是其经过长期辛苦劳动取得的，其在体现开 发者人身价值的同时，也具有一定经济、社会价值。然而正如前文所述，软件 知识产权自身特性决定了其比其他的知识产权更容易复制，也就更容易被侵权。 因此，如果不对软件加以法律上的保护，维护开发者的利益，将严重打击软件 开发者的积极性，从而根本上动摇软件发展的基础，也无法形成正常的软件市 场。 同时，对软件进行法律保护也有利于打击侵权者，使其不能侵权或即使侵 权也因考虑法律成本过高而放弃。充分保障“十一五”目标的顺利实现，促进 软件产业的发展。 第二、对软件知识产权的保护是发展国际经贸交往、引进先进技术的必要 保障。 我国加入w t o 之后，与世界各国之问的经贸往来大大增加，而由于科技进 步，现在许多国际贸易都包括有知识产权的内容。知识产权已经成为国际经贸 中的重要组成部分。即使纯粹的技术贸易，在国际贸易总额中的比例也在快速 上升。 因此，如果我国不能完善对软件知识产权的保护，必然会影响我国与其他 5 中网软件，j 业会： 提速发艟的中固软件产业，h t t p ：w w w i t 3 9 c o m h t m i i t d z j 9 2 3 2 6 5 4 2 h t m l ( 方问 l | 期：2 0 0 7 年7 ，j 1 0 | f ) 。 国家的经贸往来，尤其是与相对来说技术比较发达的国家之间，因为一些技术 相对比较发达的国家作为世界上先进术主要拥有者和转让者。如果我国在知识 产权方面保护不够完善，无形中将会限制我国对国外先进技术的引进。 第三、软件侵权已引起各国政府及其产业界广泛关注。 软件的开发难度大、成本高、需要耗费巨大的人力物力，许多不法之徒利 用一些先进技术可以很容易的大肆制造和销售盗版软件。这一行为不仅扰乱了 社会秩序，而且对从事软件开发的企业、公司造成了巨大的经济损失。尽管各 大企业、公司纷纷采取各种措施试图遏制软件侵权现象，如加设密码、降低价 格、规范经销渠道等等，但效果仍不尽如人意，无法从根本上杜绝侵权。计算 机软件的侵权行为已经引起各国的重视，如何防治、打击计算机软件侵权成为 各国政府以及产业界共同谋求解决的问题。6 。尹，l 车：计算机软件沾 辛保护究，中【司政汪人学坝f 论上，2 0 0 6 年。 8 第二部分软件知识产权保护模式的比较研究 当计算机软件在2 0 世纪6 0 年代出现在市场上时，人们就开始争论应该用 什么方式来保护其权利。虽然国际上普遍将计算机软件作为版权( 著作权) 法 保护的对象，但由于计算机软件特性的特殊性，仅靠版权法保护已远远不能满 足企业实际需要。学者们对于软件知识产权的保护模式也具有不同的看法，平 原大学秦珂副教授认为“专利法和版权法保护软件各有优缺点，配合运用可以 优势互补，软件知识产权保护应形成专利法与著作权法为主的，辅以其它类型 法律的完整体系”7 ，深圳大学朱谢群副教授则“阐释已广为采用的版权与商业 秘密对计算机软件的组合保护，证成了商业秘密为软件技术思想提供有效保护 的正当性”8 。而厦门大学法学院黄臻先生认为“计算机软件兼有专利权和著作 权客体双重属性，软件专利保护优于著作权保护”9 。笔者认为不同的保护模式 适用范围不同，保护效果亦有较大区别，因此我国的软件知识产权保护应立足 于我国社会经济的实际情况，根据不同的保护目的和战略选择适合我国国情的 模式或模式组合。” 一、著作权保护模式 软件的著作权保护是指通过著作权法保护计算机软件的表现形式、表达方 式。其保护的客体是软件的源程序、目标程序和文档。各国之所以对软件采用 著作权保护，是因为其原程序和目标程序，以及文档具有文字作品的特点。在 世界范围内最早利用著作权保护计算机软件的是菲律宾，但真正推动在世界范 围内采取著作权保护的却是美国。目前采取著作权来保护软件已成为世界上对 计算机软件一种主要的保护方式。 7 秦到：7 1 论计算机软件的专利法保护，情撤科学2 0 0 0 年1 8 卷3 期2 2 7 2 2 9 砸。 8 木谢群：软件知识产权保护模，的l e 较，中阍州络法律州， h _ t t p ：w w w c y b e r i a w c n c o m g e t c t f x r i y 2 0 0 6 0 8 2 5 2 1 4 h t m ( 问i | 期2 0 0 7 年7 门1 0i i ) 。 9 照鲦：i l 笄村【软件的町号利竹探折4 砰a 纤济2 0 0 6 午笫h ! l 】， o 嫩蔚虹、刘：汁算机软“知识产权仪护模a 株i 寸，商场脱代化2 0 0 7 年5jj 总笫5 0 4 明。 ( 一) 著作权保护模式概述 在世界范围内软件成为著作权的客体，是经历了一个发展过程的，在 l f l 尔尼公约1 9 7 1 年文本中，并没有明确规定计算机软件作为著作权保护的客体。 直到1 9 9 4 年4 月签署的关贸总协定乌拉圭回合谈判中，与贸易有关的知识产 权协议第十条第1 款才规定：“计算机程序，不论以源代码形式或目标代码形 式表达，都应作为伯尔尼公约