公序良俗文献综述.doc

浅谈公序良俗原则 法学92班 赵雪娟 22609222序言：公序良俗原则是现代民法上的一项重要的法律原则,在确保国家、社会利益以及协调各种利益冲突、维护社会正义等方面发挥着重要的作用。关键词 ：民法、公序良俗、公共秩序、善良风俗一、公序良俗的含义公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但民法通则第七条、合同法第七条和物权法第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。民法之所以需要规定公序良俗原则,是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定,故设立公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。一方面,限制私权,实现个人利益与社会利益的平衡。另一方面,授予法官自由裁量权,法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。因此,各国都将公序良俗等道德引入民法中,成为近现代民法的重要原则。二、违反公序良俗原则的行为和类型日本学者运用判例综合研究法，将违反公序良俗行为归纳为以下七种类型：1.违反人伦的行为；2.违法正义观念的行为；3.利用他人窘迫、无经验获取不当利益的行为；4.极度限制个人自由的行为；5.限制营业自由的行为；6.处分生存基础财产的行为；7.显著的射幸行为。此即著名的“我妻类型”。中国学者从学理上概括违反公序良俗的类型有：1.危害国家公共秩序类型；2.危害家庭关系类型；3.违反性道德行为类型；4.射幸（侥幸）行为类型；5.违反人权和人格尊严类型；6.限制经济自由的行为类型；7.违反公平竞争行为类型；8：违反消费者保护的行为类型；9.违反劳动者保护的行为类型；10.暴力行为类型。三、公序良俗原则的特征(一)公序良俗的生命在于它的“不确定性” 公序良俗“判断法律行为无效者,不是具体的法律规范,而是存在于法律本身的价值体系(公共秩序),或法律外的伦理秩序(善良风俗)”。公序良俗原则“非在为伦理秩序而服务,使道德性的义务,成为法律义务;其目的乃在不使法律行为成为违反伦理性的工具。简言之,即不能使违反法律本身价值体系或违反伦理者,在法律上具有强制性”。 “人们不得通过法律行为,使不道德的行为变为法律上可强制要求履行的行为。简言之,法律秩序拒绝给不道德的行为提供履行强制。”虽然公序良俗原则的适用领域随着社会的发展而不断扩大,但与诚实信用等其他积极性原则相比较,公序良俗具有消极适用性。他永远是“法治”的最底线。正因为如此,它永远具有顽强的生命力。 (二)公序良俗的作用在于它是导入规范的“电路” 如果将“公法”比作“发电站”,“私法”比作“企业”,那么“公序良俗”就是连接“发电站”与“企业”的“电路”。它将民法外部的宪法、法规、习俗规范导入民法内部,将制定法外的价值意识吸收到制定法内。强制性法规否定法律行为效力的时候,经常表现为法律行为的特定性;然而,公序良俗规范否定法律行为效力的时候,常表现为弱特定性,且判断行为常伴有公共性、伦理性之规范性评价的介入。它开放于民法内外的各种规范,其特征表现为弱特定性和强开放性。 四、公序良俗原则的功能（一）克服规则模式的僵化一个法律制度在指导私人行为与官方行为时所使用的规范,在形式上是极为不同的。一如博登海默所言,它们可能“表现为典型的规则形式,这种形式可以被描述为规范控制的方式,其特征是它们具有很高程度的精确性、具体性和明确性。它们也可采取原则形式,亦即旨在确保公正执行法律的一般准则。这些原则与规则相比,范围更广泛、阐述也更模糊。”这说明法律条文可以呈现为规则或原则等不同形式。不可否认,任何法律条文主要表现为具有明确逻辑结构的法律规则,但是,“由于社会变迁过分快速,立法机关也经常藉一般性条款来立法。而且由于法官负有论证其裁判理由的义务,这些因素使得一个纯粹的规则模式不适用于宪法乃至一切法领域。原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次,就等于拒绝了正义。” 徐国栋教授在阐述民法基本原则的特点时指出,“其贯穿于这个法律的始终,是立法政策上的权宜之计,同时也构成了克服既有法律规则的缺陷的作用的一个核心原则。” 这句话明确地揭示了呈现为原则的各种概括条款相较于规则的价值之所在。就法律行为的有效要件而言,由于“社会现象变化无穷,法律无从规范靡遗”, 法律上不可能将各种违反作为法律基础的社会价值理念的行为悉数列举,因此,立法者只得诉诸公共秩序和善良风俗这些不确定概念、概括条款甚或抽象的法律原则,对法律行为有效的公序良俗要件而言,其判断法律行为无效者,不是具体的法律规范,而是存在于法律本身的价值体系（公共秩序）,或法律外的伦理秩序（善良风俗）,这就有助于克服法律体系机械性的弊端,使得私法不至于捉襟见肘。（二）授予法官自由裁量权“几乎所有宪法规范,关于其效力范围都有不同见解,特别是所谓概括条款和善良风俗、诚实信用、公共福祉等概念,也具有相同的命运,需要以价值概念来填补而不具备任何统一客观标准。此固然规范本身受到高度质疑,因为它暗示在法律的基本问题上存有深度的不安定性和矛盾；然而在既有关系下却必须予以采认。法律安定性的要求,即使在法治国中,也绝不可能以几乎毫无漏洞的实证立法全然实现,因为鉴于构成要件的多样性,始终必须保留给司法对概括条款的裁量空间和价值补充空间。”不仅如此,“非常个别而详尽地揭示权利应是什么的枚举式规范,虽确保一个高度的法律安定性,却可能在个案中违反实质的正义。” 而公序良俗要件中的“公序良俗”的不确定性,具有赋予司法裁量权的功效,法官据此可以进行创造性司法活动,以克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾。 从公共权力分配的角度来看,近代以来的政治哲学通过公法将法官的角色定位为执行立法者的意志,而不得僭越立法权,公序良俗要件通过在一定程度上牺牲法之安定性而追求个案裁判的妥当性,在此过程中,司法者俨然分享了立法权,“因此,私法表面上不承担权力分配的任务,似乎只关注私权利在民事主体之间的分配,但客观上,私法也在运用自身独特的运作机制来涉足权力分配的问题。” （三）追求实质正义与法律行为的另外两项有效要件,即当事人行为能力要件与意思表示要件相比,公序良俗要件系从实质内容上控制法律行为的效力,使之具有实质妥当性。“民法与刑法属于裁决法,均有二方面之特性。一方面,裁决法在实质内容上,需有实质内容的妥当性或正当性；另一方面,裁决法亦具有实用性（合目的性）及安定性的要求。在裁决法的实质妥当性方面,法律不外为一种社会生活规范,必须力求与其他道德、伦理等社会生活规范相契合。民法的实质妥当性表现在公序良俗及诚信原则上。” “德国民法仅以一般条款,亦即法律行为违反法律规定或公序良俗者,无效,作为规范契约实质内容之惟一依据。我民法仅规定法律行为违反法律强制或禁止规定者,以及法律行为有背于公共秩序或善良风俗者,无效。此为法律设定契约自由原则的最低门槛,以规制契约内容符合社会妥当性之要求。” 此处需要强调的是,公序良俗要件,包括适法性要件所追求的实质正义是通过由国家所推行的分配正义而实现的。日本学者大多主张,为了保护一定的价值判断得以实现,国家应该通过使用民法第90条的规定进行积极的介入。“自然正义与分配正义还是相互制约的,譬如契约自由是符合自然正义的,但就它必须符合公序良俗及社会公益的原则制约而言,又受分配正义的制约；刑法的报应刑是受自然正义影响的,但教育刑的理论又受到分配正义的影响。”（四）拓展私法的法源毫无疑问,自从法律成文化以来,特别是在受实证主义影响的西方近代社会,制定法一直是各个社会的主要的甚或是惟一的法源。公序良俗的要件藉通过社会既存的醇风美俗判断法律行为的效力而将社会风俗习惯引入私法,使得判断法律行为效力的依据不限于实体法的规定,而且还包括实体法外的不背于善良风俗的习惯。对此,博登海默指出,包括公序良俗在内的社会习惯与伦理标准,以“道德信念、社会取向和正义标准”为标题来进行法律渊源的概括。 在美国,公共政策“主要是指尚未纳入法律中的政府政策和惯例”,已经起着裁判案件的独立法源作用。 当然,并非任何习惯皆可成为私法的法源,在习惯成为私法法源的过程中,公序良俗发挥着评价的功能,即只有不背俗的习惯才能成为私法的法源。如日本民法第92条规定:“惯习如与法令中无关公共秩序之规定有异,关于法律行为,依其情况,得认当事人有依习惯者,从其惯习。”我国“台湾地区民法”第2条以规定:“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序和善良风俗者为限。”均旨在明揭斯旨。（五）沟通私法与外部法律秩序以及伦理秩序与适法性要件一样,公序良俗要件也是联系私法与外界的管道。正是由于这两个条款的存在,私法得以在社会巨大变迁之下岿然不动但又伸缩自如。将包括宪法在内的、实定法之外的价值意识纳入实定法的通路就是违反公序良俗这一法理,而这一法理的中心内容就是“良俗”。 在日本,学者大多认为,日本民法第90条规定的“公序良俗”是一种将民法以外的规范引进民法机制的装置,被引进的规范大致有三种:宪法、法令和习俗。这其实也就是王泽鉴先生所说的公序良俗的继受功能,即将不属于实体法之其他规范赋予法律上之规范意义。通常多以事实上存在、可确定之其他当为规范作为判断标准。此处特别要强调的是,公序良俗要件在扮演沟通私法与外部秩序的管道的角色中所发挥的保障基本人权以及实践底线伦理的功能。五、判断公序良俗的标准 由于公序良俗内容的模糊性和不确定性,需由法官自由裁量,但裁判者的“自由”并非无限度,必须加以规范和限制,统一对公序良俗的认定标准。(一)公序良俗的价值标准 “公序良俗”实质上就是我国法律上的“社会公共利益”与“社会公德”。问题是,什么叫“社会公共利益”、“社会公德”,法律上没有列举,也没有规定明确的判定程序,目前,须由法官自由裁量。但对其价值内涵应当明确,并不是所有的秩序、利益、风俗都是“公序良俗”,应以正义、灵活、安全为价值标尺。正义,即通过公序良俗原则实现个人利益与社会利益的平衡,这是公序良俗原则所要求实现的最高价值。灵活,即适时、适事、适人进行调整,能够较多地满足社会价值需求。安全,即可预见法律对自己未来行为的态度,不必担心来自法律的突如其来的打击。公序良俗原则其安全价值是较低的,为了平衡人们对安全价值的要求,法官在自由载量时,对公序良俗原则应是有节制地使用。 (二)公序良俗的认定对象 我们说,违反公序良俗的判断对象,应是当事人所从事的法律行为,非当事人约定实施或已经实施的行为。在“情人协议”案中,法院认为以未离婚为由要求赔偿属于违反社会公德,协议无效。而有人认为双方协议各自离婚并不伤风败俗。两者的不同意见实际上是对“公序良俗”认定的对象不同。一是对“离婚为条件的赔偿”,一是针对“离婚”本身,当然会产生不同的看法。本案中,当事人约定各自离婚重组家庭,如今人们往往不再认为这是不道德的事情。但是,如果当事人以不离婚就要求赔偿,就会严重影响社会伦理道德观念。因此,虽然当事人协议各自离婚可能并不违反公序良俗,但以不离婚就要求赔偿,却应认定为违反了公序良俗,从而归于无效。违反公序良俗的具体判断对象应是民事行为的内容。 其次,在判定民事法律行为是否违反公序良俗原则时,可根据案件性质考虑民事行为的动机。在装修工缢死新房案中,是否违反公序良俗原则引起极大争议。但我们假设,装修公司和装修工是故意破坏新人的幸福美满,缢死于新房内,可以认定该行为违反公序良俗原则,要求赔偿。如果不是违法故意,如意外事故死亡、疾病死亡等,都不应认定。装修工自杀缢死新房中并非故意,所以法院的判决无疑是正确的。因此,有些行为从内容来看,往往难以认定。但是,如果将动机纳入判断对象,就会非常的明了。当然,在判断法律行为是否违反公序良俗时,不能仅以当事人的动机为准,而必须综合考虑法律行为的内容及目的、当事人的主观动机等因素来确定。 公序良俗原则在民事领域中发挥着重要作用,把权利义务从“私有状态”重新置于“公共领域”,再由裁判者依其认为正确的标准分配给当事人,以平衡民事主体之间和民事主体与社会之间的民事利益,反映出现代民法的私法制衡。随着社会的文明与发展,我们一方面强调权利和自由,另一方面,我们更呼吁道德和公共利益的维护。公序良俗原则的正确应用,为我们权利的行使和实现创造了更美好的社会环境。参考文献：【1】公序良俗原则的探析，黑龙江省北安市人民法院李佳林【2】史尚宽 民法总论北京中国政法大学出社 2000【3】黄茂荣 民法总则 台北三民书局 1982【4】梁慧星 民法总论 北京法律出版社,1996【5】黄澄.从“油漆工吊死在新房”一案谈公序良俗