（经济法学专业论文）约定竞业禁止制度研究.pdf

学位论文的主要创新点 i t i l l iii iii i i i i il i iiill qllq l i l y 1 7 7 2 8 0 7 一、约定竞业禁止协议合理性的判定标准包括：目的的合理性， 主张只要该协议不违背法律，不损害社会公共利益和公序良俗，只要 限制在一定的合理范围内，就应当得到尊重；人员范围的合理性，主 张应根据雇员所在岗位的职责、岗位的重要性，进行具体分析，而不 能以职位、名称一概而论；业务领域的合理性，主张要同时符合三个 “一致性”：限制雇员从事的业务应与雇员的业务范围一致性，限制 雇员从事的业务应与该雇员在原企业中从事的具体工作具有一致性； 限制雇员从事的业务应当与雇员能够接触的商业秘密的范围大小具 有一致性；地域领域的合理性，主张确定地域范围应当考虑两个因素， 即雇主拥有的商业秘密的有效范围和能够与雇主产生竞争关系的范 围；时间限制的合理性，主张考虑受保护的商业秘密在市场中具有竞 争优势的持续时间、雇员掌握该商业秘密的程度、该商业秘密建立起 来的难易程度以及雇主技术升级换代和信息更新后的保密意愿等因 素；补偿给付的合理性，主张必须预先明示和合理公平。 二、主张约定竞业禁止协议中的经济补偿费用一方面应与劳动者 承担的竞业限制义务使劳动者丧失的机会成本相适应，另一方面应与 给用人单位带来的经济利益相适应。 j 三、主张在约定竞业禁止协议中没有约定经济补偿的，竞业禁止 协议无效；不支付或迟延支付经济补偿，竞业禁止协议无效或用人单 位承担违约责任。 摘要 竞业禁止制度随着竞争的激烈、人才流动性加大，为平衡用人单位和劳动 者的权益而产生。在市场经济发达国家，对竞业禁止制度的研究较为悠久，已经 形成了约定竞业禁止制度相关理论和立法。但是，我国竞业禁止制度的建设和理 论研究尚处于起步阶段，关于竞业禁止的立法散见于不同的部门法及各种法规规 章中，尚未形成一套完整的体系。因此，我们应该借鉴西方市场经济发达国家竞 业禁止制度以及其它类似制度完善我国相关的立法和司法救济制度。全文主要分 为以下几个部分： 第一部分为约定竞业禁止制度基础理论的阐述；首先通过对竞业禁止的发 展、概念的阐述，引出约定竞业禁止的概念，其次对约定竞业禁止的法律特征、 构成要件进行分析，约定竞业禁止协议是约定竞业禁止制度中关键问题、其与保 密协议又极易混淆，对这两者的区别至关重要。 第二部分为约定竞业禁止制度的比较研究；主要是分为英美法系、大陆法系 及我国台湾地区，对国外约定竞业禁止制度的阐述和分析。 第三部分阐述约定竞业禁止制度本身就是一个平衡用人单位和劳动者双方 利益冲突的制度。用人单位的商业秘密和劳动者的自由择业权与约定竞业禁止制 度有着密不可分的关系。应该平衡好双方权利的冲突，解决司法实践中出现的用 人单位和劳动者之间的竞业禁止争议，保护合法权利不受侵害。 第四部分明确约定竞业禁止协议的法律效力认定；对于约定竞业禁止协议的 法律效力是存在相当多争议的，在确立约定竞业禁止协议的法律效力时需要本着 合理限制竞争原则。在此基础上，提出约定竞业禁止协议法律效力的认定标准， 为用人单位和劳动者如何设定竞业禁止协议指出一条可操作性强的明路。 第五部分对我国现有约定竞业禁止制度的规定进行分析，提出对约定竞业禁 止规定的建议，完善我国约定竞业禁止制度。 关键词：竞业禁止；约定竞业禁止；竞业禁止协议；商业秘密；劳动者自由择业 权； a b s t r a c t w i t ht h ef i e r c ec o m p e t i t i o na n dt h eg r e a t e rm o b i l i t yo fh u m a nr e s o u r c e s ，t h e p r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f es y s t e ma r i s e d i no r d e rt ob a l a n c et h e i n t e r e s t so f e m p l o y e r sa n dw o r k e r s i nd e v e l o p e dm a r k e te c o n o m yc o u n t r i e s ，t h es t u d yo f p r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f es y s t e mi s am o r el o n gs y s t e m ，w h i c hh a sf o r m e dt h e t h e o r ya n dl e g i s l a t i o nr e l a t e d t ot h ep r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f e h o w e v e r , o u rt h e o r e t i c a ls t u d ya n db u i l di s s t i l li ni t si n f a n c y , a n dt h el e g i s l a t i o n s c a t t e r e dt h r o u g h o u td i f f e r e n td e p a r t m e n t sa n dv a r i o u sl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，a n dh a s n o ty e tf o r m e dac o m p l e t es y s t e m t h e r e f o r e ，w es h o u l dl e a mt h ep r o h i b i t i o no f b u s i n e s ss t r i f es y s t e mo ro t h e rs i m i l a rs y s t e m sf r o mt h ew e s t e r nd e v e l o p e dm a r k e t e c o n o m yc o u n t r i e s ，t oi m p r o v ec h i n a - r e l a t e dl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lr e l i e fs y s t e m f u l l t e x ti sd i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n gs e c t i o n s ： p a r tit h ei n s t i t u t i o n a lf o u n d a t i o nf o rt h et h e o r yo fp r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no f b u s i n e s ss t r i f e ；f i r s t ，t h r o u g hd e s c r i b i n gt h ed e v e l o p m e n ta n dt h ec o n c e p to ft h e p r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f e ，l e a d e dt ot h ec o n c e p to fp r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no f b u s i n e s ss t r i f e s e c o n d ，i ta n a l y z e dt h el e g a lc h a r a c t e r i s t i c sa n dc o n s t i t u t ee l e m e n t so f p r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f e a g r e e m e n to fp r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no f b u s i n e s ss t r i f ei sak e yi s s u eo fp r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f es y s t e m ，b u t w i t ht h ec o n f i d e n t i a l i t ya g r e e m e n ti ti se a s yt oc o n f u s e s ot h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h e t w oi se s s e n t i a l p a r ti it h ec o m p a r a t i v es t u d i e so fp r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f e ；i t m a i n l yd e s c r i b e da n da n a l y z e d 向r e i 缪l e g a ls y s t e m so fp r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no f b u s i n e s ss t r i f es y s t e md i v i d e di n t oc o m m o nl a w , c i v i ll a w , a n dc h i n a t a i w a nr e g i o n p a r ti i i p r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f es y s t e mi sab a l a n c es y s t e m w i t ht h ei n t e r e s t so fb o t he m p l o y e r sa n dw o r k e r st h ec o n f l i c t t h ee m p l o y e r s st r a d e s e c r e t sa n dt h et h er i g h tt of r e e d o mo fc a r e e rc h o i c eo fw o r k e r s 、斩mt h ep r o m i s s o r y p r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f es y s t e mh a sac l o s er e l a t i o n s h i p w es h o u l ds t r i k e a b a l a n c eb e t w e e nt h ef i g h t so f b o t hc o n f l i c t s ，a n dr e s o l v et h en o n c o m p e t ed i s p u t e si n t h ej u d i c i a lp r a c t i c eb e t w e e ne m p l o y e r sa n dw o r k e r s ，t h e np r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h t s f r o mi n f r i n g e m e n t 、 p a r tive x p r e s s l yr e c o g n i z e dt h el e g a le f f e c to fp r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no f b u s i n e s ss t r i f e ；f o rt h el e g a le f f e c to ft h ea g r e e m e n to fp r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no f b u s i n e s ss t r i f e ，t h e r ef i r e m a n yn o n - c o n t r o v e r s i a l e s t a b l i s h i n gt h el e g a le f f e c to f p r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f en e e dt ob a s eo nt h ep r i n c i p l eo fr e a s o n a b l e l i m i t e dc o m p e t i t i o n o nt h i sb a s i s ，i tr e c o g n i z e ds t a n d a r d so ft h ea g r e e m e n to ft h e l e g a le f f e c t ，a n df o re m p l o y e r sa n dw o r k e r sp o i n t e do u ta no p e r a b l ea n dr i g h tr o a dt o h o wt os e tu pp r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no f b u s i n e s ss t r i f es y s t e m p a r tva n a l y z e dc h i n a sp r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f es y s t e m ；i t s u g g e s t e dr e c o m m e n d a t i o n so fp r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f et oi m p r o v e t h es y s t e mo fc h i n a s k e yw o r d s ：p r o h i b i t i o no f b u s i n e s ss t r i f e ；p r o m i s s o r yp r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f e ； a g r e e m e n to fp r o h i b i t i o no fb u s i n e s ss t r i f e ；t r a d es e c r e t s ；t h er i g h tt of r e e d o mo f c a r e e rc h o i c e ； 目录 目录 绪论：i 1 第一章约定竞业禁止制度的概述3 1 1 竞业禁止制度的概述3 1 1 1 竞业禁止制度的产生及发展。3 1 1 2 竞业禁止的分类3 1 2 约定竞业禁止的概念及法律特征一6 1 3 约定竞业禁止协议的构成要件7 1 4 约定竞业禁止协议与保密协议的区别9 1 4 1 适用主体不同9 1 4 2 适用客体不同一9 1 4 3 费用支付不同1o 1 4 4 协议期限不同10 第二章约定竞业禁止制度的比较研究1 3 2 1 英美法系约定竞业禁止制度的规定1 3 2 1 1 英国约定竞业禁止制度内容1 3 2 1 2 美国约定竞业禁止制度内容：1 4 2 2 大陆法系约定竞业禁止制度的规定1 4 2 2 1 德国约定竞业禁止制度内容1 4 2 2 2 法国约定竞业禁止制度内容。16 2 2 3 日本约定竞业禁止制度内容1 6 2 2 4 瑞士约定竞业禁止制度内容1 6 2 3 我国台湾地区约定竟业禁止制度的规定1 7 第三章约定竞业禁止制度中各方利益的冲突与平衡1 9 3 1 约定竞业禁止与保护商业秘密的关系1 9 3 1 1 保护商业秘密的必要性1 9 3 1 2 约定竞业禁止是保护商业秘密的重要手段2 0 3 2 约定竞业禁止与劳动者自由择业权的关系2 2 第四章约定竞业禁止协议的法律效力分析2 3 4 1 约定竞业禁止的法律效力争议2 3 4 2 认定约定竞业禁止协议法律效力的原则2 4 4 3 约定竞业禁止协议的合理性判定2 4 目录 4 3 1 目的的合理性2 4 4 3 3 人员范围的合理性2 5 4 3 4 业务领域的合理性2 6 4 3 5 地域限制的合理性2 6 4 3 6 时间限制的合理性2 6 4 3 7 补偿给付的合理性2 7 第五章约定竞业禁止制度的再思考2 9 5 1 我国现有约定竞业禁止规定的分析2 9 5 2 完善约定竞业禁止制度的几点建议一3 0 5 2 1 关于限制期限的问题3 0 5 2 2 关于经济补偿的问题3 l 5 2 3 关于责任承担的问题3 2 结语。3 5 参考文献3 7 发表论文和参加科研情况说明4 l 致谢：4 3 n 绪论 绪论 众所周知，自由竞争是市场经济社会的一个基本规律，也是市场经济的的活 力所在。这种自由竞争包括各个方面的竞争，如商业机会、市场地位、经济利益 以及人才资源等。而在自由竞争中，企业的竞争优势重要的是在于其掌握的商业 秘密，这种商业秘密是企业独有的、被刻意保护而不为公众所知的、能为权利人 带来巨大经济利益的技术信息和经营信息。同时2 l 世纪的市场竞争中，人才的 竞争已经居于首位，这就加大了人才的流动性。而商业秘密是由人掌握得，那么 人才流动必然导致了商业秘密有随着人才而流动的危险。这样人员自由流动的频 繁既给企业带来新鲜血液、注入新的活力的同时，也给人员流出企业带来竞争危 胁与隐患，尤其对那些掌握了一定商业秘密的雇员而言。因此要解决其中的冲突 必须有一种合理的制度加以平衡调整，即竞业禁止制度。 在市场经济发达国家，对竞业禁止制度的研究较为悠久，已经形成了约定竞 业禁止制度相关理论和立法。具体体现在：一方面各国在认可竞业禁止制度的同 时强调竞业禁止的合理性；另一方面各国的竞业禁止制度在原则性规定的基础上 体现出灵活性。我国当前主要是在公司法、劳动合同法等法律中对劳动者 应承担的竞业禁止义务作了一些规定，个别部门规章中也有所提及，但是，我国 竞业禁止制度的建设和理论研究尚处于起步阶段，关于竞业禁止的立法散见于不 同的部门法及各种法规规章中，尚未建立一套完整的体系。规制约定竞业禁止的 相关规定立法缺乏全面性，现有的这些规定大多过于宽泛空洞，缺乏实用性和可 操作性，法律空白多，难以在全国范围内对不同行业的竞业禁止协议的效力进行 规范。因此，如何借鉴西方市场经济发达国家竞业禁止制度以及其它类似制度完 善我国相关立法和司法救济制度，就成为我国法学界所面临的一个重要课题。 本论题力图通过比较研究各国对约定竞业禁止制度的规定，找出我国约定竞 业禁止制度的差距，尝试解决约定竞业禁止中两个主要问题：约定竞业禁止制度 中相关市场主体的权力平衡和约定竞业禁止协议的法律效力认定。进而提出我国 目前约定竞业禁止相关立法的建议，并希望有助于深化对我国竞业禁止协议的认 识和研究，尽快在我国建立比较完备的约定竞业禁止法律制度。 一丕堡三些奎兰堡主望些丝奎 2 第一章约定竞业禁止制度的概述 第一章约定竞业禁止制度的概述 ? 1 1 竞业禁止制度的概述 1 1 1 竞业禁止制度的产生及发展 竞业禁止原本是资本主义发达国家的雇主对雇员采取的以保护商业秘密为 主要目的的一种法律保护措施。n 1 现在竞业禁止已经成为市场经济发达国家以立 法形式保护商业秘密的重要手段。 竞业禁止制度最早萌芽于民法中的代理人制度，旨在防止代理人对被代理人 利益的损害。瞳1 如“商业代理人在代理契约的有效期内，不得代理其委托人的竞 争对手进行活动 。随着经济的不断发展，代理制度适用范围的不断扩展，竟业 禁止制度的适用范围也不断扩展，而后已经演化为最高代理形式近代公司法 上的董事制度。董事、经理是公司的高级管理人员，是公司的负责人，他们是由 股东会选任出来的，接受股东的委托代表股东负责公司的经营决策和日常经营管 理。他们对公司的情况非常了解，尤其是关系到企业兴衰存亡的商业秘密，若允 许其从事与公司相竞争的业务，那么很难保证公司的利益不受损害。因此，法律 要求董事、经理在任职期间必须对公司履行竞业禁止的义务。时至今日，竞业禁 止的适用范围更加广泛，公司、企业中所有可能接触或了解企业商业秘密的人员， 包括高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场 计划和销售人员、财会人员、秘书，甚至是保安人员都可能被纳入竞业禁止的范 围。舱1 到了现代社会，竞业禁止制度已经成为了市场经济发达国家的雇主广泛采 用的保护其商业秘密的法律手段之一。口1 通常对于竞业禁止的概念可以理解为：是依照法律的规定或当事人的约定， 权利人可以要求义务人在任职期间或者离职后一定期间内不得从事与自己的营 业相同、类似或相关的营业。嘲 1 1 2 竞业禁止的分类 目前学界对于竞业禁的分类主要有以下几种分法： 1 、广义的竞业禁止和狭义的竟业禁止的区分 从法理上讲，竟业禁止有广义和狭义之分。广义的竞业禁止，是指对与特定 【1 】廖耘平商业秘密保护与竞业禁止【j 】当代法学，2 0 0 2 1 1 、 f 2 j 常健试论商业秘密保护中的竞业禁止【j 】广播电视大学学报( 哲学社会科学版) ， 2 0 0 2 0 1 3 1 汤咏梅完善我国约定竟业禁止的法律思考【c 】苏州大学硕士论文，2 0 0 7 4 1 罗尔男竟业禁止初探【j 】中共四川省委党校学报，2 0 0 4 0 1 3 天津工业大学硕士毕业论文 的营业行为具有竞争性的特定行为予以禁止的制度。嘲也就是说，根据法律规定 或者当事人的约定，权利人有权要求义务人在一定期限内不得进行针对自己的竞 争行为，它所禁止的客体是特定行为，但所禁止的主体不仅限于特定人，不特定 人也包括在内。如专利法禁止他人侵害专利权人的专利；商标法禁止他人使用商 标专用人的注册商标；公司法禁止使用相同或类似之企业名称；反不正当竞争法 禁止经营者的不正当竞争行为等等。嘲 狭义的竞业禁止是指对特定民事法律关系的特定人所为的与特定营业相同、 。类似或相关的营业的特定行为的禁止。玎1 也就是说，权利人有权要求与其具有特 定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争性行为。嘲与广义的竞业禁止相比 较，狭义的竞业禁止所禁止的客体虽然也是特定行为，但它所禁止的主体却只限 于与权利人具有特定民事法律关系的特定人。所谓特定民事法律关系，一般包括 劳动关系、委任关系、代理关系以及营业转让关系等等。如公司法关于董事经理 的竞业禁止义务、劳动法关于劳动者保守用人单位商业秘密的规定、专利代理条 例中关于专利代理人竞业禁止的规定、经纪人管理办法中关于经纪人行为准则以 及禁止事项的规定等。 实际上，广义的竞业禁止并非严格意义上的竞业禁止，所谓广义的竞业禁止 是从字面含义引申出来的概念，更多的是由权利本身的专有属性决定的，并非特 定环境和要求下产生的竞业禁止的本意，正如生活中几乎无人把人身关系的契约 ( 如婚约) 作为通常概念中的合同对待一样。因此，本文是在狭义范畴内对竟业 禁止进行探析论述。 、 2 、法定的竞业禁止和约定韵竞业禁止的区分 狭义的竟业禁止按照产生的依据不同，可以分为法定的竞业禁止和约定的竞 业禁止。前者是源于法律的明确规定，如公司法第6 1 条对董事、经理同类 经营活动的禁止性规定：后者则是由当事人通过协议加以约定，对劳动者的从业 予以限制，目的在于保护企业的商业秘密，制止不正当竞争。这是竞业禁止制度 的基本分类，目前国内外学者对竞业禁止制度的研究大都建立在这种分类基础 ，上。从我国已有的竞业禁止规定来看，我国的竞业禁止制度也是采用了这种分类 方法。 ( 1 ) 法定竞业禁止，是法律直接规定特定的人不得从事与其有一定关系的 主体具有竞争关系业务的行为，即特定人的竞业禁止义务直接来源于法律的禁止 性规定。踟如我国2 0 0 5 年新颁布的公司法第1 4 9 条第( 五) 项规定：董事、 1 5 1 左婕略论商业秘密保护中的竞业禁止【j 】高等函授学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 4 0 5 。 1 6 】郑玉波民商法问题研究( 二) ( 第2 版) f m 】台湾大学法学丛书编辑委员会编辑出版，1 9 s o 年- ，第1 7 1 页 1 7 张鹏试析我国竟业禁止的法律基础及制度的完善明金融与经济，2 0 0 7 0 8 嘲王立华论竞业禁止之诚信基础【1 】青海师范大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 4 0 3 t 9 1 论违反竞业禁止的商业侵权行为h t t p ：w w w s m d a n e t j i n 萄i f a 0 6 0 8 2 8 1 5 1 8 4 0 5 3 h t m l 4 第一章约定竞业禁止制度的概述 高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人 谋取属于公司的商业机会，不得自营或者同他人经营与任职公司同类的业务。合 伙企业法第3 2 条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相 竞争的业务。中外合资经营企业法实施条例第3 7 条第4 款规定：总经理或副 总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本 企业的商业竞争。商业银行法第5 2 条规定：商业银行工作人员，不得在其他 经济组织兼职。保险法第1 2 4 条第2 款规定：经营人寿保险代理业务的保险 代理人，不得同时接受两个以上保险人的委托。律师法第1 2 条规定：律师应 当在同一个律师事务所执业，不得同时在两个以上律师事务所执业。 由此可见，我国立法中有关法定竞业禁止的规定，都是针对有特定身份的人， 如董事、经理等企业高级管理人员做出的。这是为了防止这些人员利用特殊的身 份，从事竞争业务，损害单位利益，从而对他们做出强制性的规定，在工作期间 禁止竞业。而对于一般的雇员是否要承担法定的竞业禁止义务，立法并未做出明 确的规定。 ( 2 ) 约定竞业禁止，是以竟业禁止协议的签订为其前提条件而产生的，其 理论基础是诚实信用原则和契约自由原则。根据诚信原则，雇员要对企业诚信， 不得破坏原企业的商业机会和商业信誉，在一定时间段内，不能自营或帮他人经 营与原来企业相同或相类似的业务。契约自由原则，是以诚信原则为前提的契约 自由，是用人单位和劳动者之间的契约自由。约定的竞业禁止是以签订竞业禁止 协议为前提，雇主单方制定的不竞业规章不能作为离职职工竞业禁止明示或默示 义务的产生依据。n 明 我国在劳动合同法颁布以前，对于约定竞业禁止没有强制性的法律规定， 只是一些部门规章和地方性法规中对有关竞业禁止合同作了规定。如最早对竞业 禁止协议作出明确规定的是1 9 9 5 年深圳市颁布的深圳经济特区企业技术秘密 保护条例，该条例显然只在深圳经济特区有效。1 9 9 6 年劳动部在关于企业职 工流动若干问题的通知中指出：“用人单位可规定掌握商业秘密的职工在中止 或解除劳动合同后的一定期限内( 不超过3 年) ，不得在生产同类产品或经营同 类业务或到有竞争关系的单位就职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类 产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。川 2 0 0 7 年6 月2 9 日通过的劳动合同法第一次以法律的形式正式对约定竞业禁 止范围、期限、经济补偿等作出具体规定。 3 、在职期间的竞业禁止和离职后的竟业禁止的区分 ， 以竞业禁止发生效力的时间作为划分标准，竞业禁止可以分为在职期间竞业 【1o 】李水明竞业禁止的若干问题嗍法学研究，2 0 0 2 0 5 【l l l 张法昌末签订劳动合同的职1 ：能否跳槽【j 】中国劳动，2 0 0 2 0 8 5 天津工业大学硕十毕业论文 禁止与离职后竞业禁止。在职期间的竟业禁止，是指雇员不得在在职期间从事与 现任雇主有竞争业务关系的行为。在职期间的竞业禁止有法定的也有约定的。离 职后的竞业禁止，是指根据雇员与雇主通过协议的方式约定在雇员离职后的一段 时期内，不得从事与原雇主有竞争业务关系的行为。雇员在离职以后，不再负法 定的竞业禁止义务，而且此时雇员对合法知悉的商业秘密的使用、披露、允许他 人使用将不违反法定义务，由此，对离职后的约定竞业禁止制度显得尤其重要。 1 2 约定竞业禁止的概念及法律特征 依前所述，约定竞业禁止，是指为防止商业秘密在同行业间的泄露，用人单 位与掌握商业秘密的劳动者通过竞业禁止协议约定，劳动者在任职期限内及离职 后一定期限内，不得自己生产与原用人单位有竞争关系的同类产品或经营同类业 务，也不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位兼职或任 职。它起源于公司法中的董事、经理的法定竞业禁止。根据契约自由原则，当事 人可以自由作出竟业禁止的约定，这种约定一般是通过双方签订竞业禁止协议表 现出来。竞业禁止协议是指用人单位在与劳动者建立劳动关系或终止劳动关系 时，签订的约定员工竟业禁止义务的协议。竞业禁止协议是合同中的一种，由于 它所限制的是劳动者的自由择业权，故它与一般的合同有本质上的不同。竞业禁 止是对竞争自由的一种限制，其约定不能违反公共秩序或善良风俗，否则约定无 效。 l 、约定竞业禁止制度的主体特定 竞业禁止的权利人和义务人之间具有特定的民事法律关系，约定竞业禁止的 双方当事人为存在或曾存在劳动合同关系的雇主和雇员。在市场经济中雇主一般 包括有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、联营企业等以营利为目的的组织， 亦或有不以营利为目的，但同业间有竞争、存在可保护利益的实体，如科研单位、 学校、医疗机构等。约定竞业禁止中的雇员，应该是指公司法中规定的董事、监 事、高级管理人员，或者合伙企业法规定的合伙人，以及其他法律规定中负有法 定竞业禁止义务人员以外，对企业有重要作用的可能掌握或了解企业商业秘密的 职员。n 刃 2 、约定竞业禁止制度的客体特定 竞业禁止制度所要保护的社会关系的客体是公平合理的竞争秩序，所要禁止 的行为是一种不正当的竞业行为，那么，约定竞业禁止制度所指向的特定客体就 是不正当的竞争行为。但这种不正当竞争行为与反不正当竞争法上所指的不正当 竞争又有所不同。首先，竞业行为本身并非违法行为，而只是由负有特定义务即 竞业禁止义务的主体实施该行为才构成违法。如公司经理从事营业活动本身并不 f 1 2 1 朱作德约定竟业禁止的法律效力研究【q 对外经贸大学硕士论文，2 0 0 7 年l o 月 、j 6 第一章约定竞业禁止制度的概述 违法，只是由干其特殊的职位而不应该从事与其所在公司相同或者类似的经营活 动，否则即构成竞业行为。而反不正当竞争法上的不正当竞争行为，其本身就是 一种违法行为，而不论是谁实旅这种行为。其次，竞业禁止一般只关系到特定主 体之间的利益关系，如公司( 企业) 与雇员之间，或者合同当事人双方之间的利 益。而反不正当竞争法上的不正当竞争行为固然不正当地损害了一部分主体的利 益，另一方面而且更重要的原因是其破坏公平竞争的市场秩序。所以准确地说， 竞业禁止所要禁止的行为是介于公平竞争行为和不正当竞争行为之间的一种市 场行为。 3 、约定竞业禁止制度中要求义务人承担不作为义务 民事义务有作为和不作为两种形式。为了满足他方的合法权益，义务主体必 须实施某种积极行为的，是为作为；必须不为某种行为的，是为不作为。前者也 称为积极义务，后者又称消极义务。违反积极义务，是当为而不为，违反消极义 务，是不当为而为之。竟业禁止义务，它所加诸义务主体身上的是不为特定竞业 行为的义务，法律或者合同对其要求是不得进行某种行为，包括：不得自营与所 任职企业相同、类似的营业；不得为他人经营与所任职企业相同、类似的营业。 ?因而从本质上讲，约定竞业禁止义务是一种不作为义务。钳 4 、约定竞业禁止制度是一种事前预防措施 竞业禁止所禁止的事项并不必然导致权利人的损害，而仅仅存在对权利人侵 权的可能性而已。如果雇员到与该企业存在竞争关系的企业中工作，企业的商业 秘密或专有技术也不一定会因此而泄露给其他企业，而仅是存在泄露的可能性而 已。约定竟业禁止正是为了弥补传统侵权诉讼的缺陷而产生，因此在侵权事实发 生之前，采取积极的措施预防侵权结果的发生，这正是约定竞业禁止制度的价值 所在。 5 、约定竞业禁止制度主要是平衡合法利益之间的冲突 约定竞业禁止在对权利人的有效保护时，一定程度上是以牺牲义务人的利益 为代价的，有可能对义务人造成不公平。因此，约定竞业禁止赋予了权利人请求 义务人不为特定竞争性行为的权利，同时也要求权利人给予义务人适当的补偿作 为义务人履行义务的回报，从而在权利人与义务人之间找到一个利益的平衡点。 约定竞业禁止的这种本质是判断竞业禁止协议是否有效的核心因素，只有在两种 利益之问能够作出适当的平衡才是合法有效的约定竞业禁止。 1 3 约定竞业禁止协议的构成要件 约定竞业禁止本质上是用人单位与劳动者之间在平等协商基础上签订的民 事契约。既然是民事合同，那么它当然应当具备一般民事合同的特点和构成要件。 【1 3 1 徐连成论约定竞业禁止【c 】- 华东政法学院硕士论文，2 0 0 6 d 4 1 左涵浅谈竞业禁止的法律特征f j 】法制与社会, 2 0 0 8 0 8 ，2 5 6 7 天津t 业大学硕上毕业论文 但是，由于竞业禁止合同的特殊性，它在一定程度上有可能损害劳动者的就业权 和自由择业权以及破坏自由竞争的经济秩序。因此，约定竞业禁止有着不同于一 般民事合同的构成要件： 1 、签订约定竞业禁止协议的前提是有劳动合同 竞业禁止的约定从形式上看可以在企业章程中规定，可以在劳动合同中约 定，也可以单独签订竞业禁止协议，但无论其形式如何，都必须以劳动合同的存 在为前提。因为用人单位与劳动者签订竞业禁止协议的目的是为了保持企业的竞 争优势，而对劳动者的就业权通过契约形式加以一定的限制，商业秘密虽然是竞 业禁止所要保护的重要内容，但同时还有企业为了培养一个精通业务的劳动者所 耗费的金钱、精力、时间等经营成本。由于竞业禁止所针对的是不特定的将来可 能发生的事件，是推定劳动者有可能为协议所禁止的行为，而事先对劳动者的就 业权进行的一定限制。同时，就业权和择业自主权是宪法赋予每个公民的基本人 权，是生存权的重要组成部分，对此项法定基本人权进行限制，必须以一个合理 的理由为基础，也就是必须存在一个合法的劳动合同，否则竞业禁止协议就成了 无本之源，失去了存在的基础。 2 、签订协议的当事人是雇主与可能掌握商业秘密的雇员 如前所述，约定竞业禁止制度的主体是特定的，因此，竟业禁止协议应仅发 生于雇主与可能掌握或了解企业商业秘密的雇员之间，在雇主与不可能接触或了 解商业秘密的雇员之间没有必要，也不允许有竞业禁止的约定。关键人员可能包 括：( 1 ) 是企业的技术人员，具体是技术研制、开发、利用人员；( 2 ) 是企业的 高级管理人员，具体是董事、总监、经理等；( 3 ) 是其他人员，如办公室主任、 部门经理、档案管理人员等。n 5 】 3 、协议限制的行为是可能与原企业存在竞争关系的行为 约定竞业禁止限制的行为必须是不得为与原企业同类且具有竞争关系的行 为，只生产经营同类产品而没有竞争关系的企业不形成竞业禁止的前提条件。如 甲乙两企业虽然生产同一种产品，但甲的产品只能在国内销售，而乙的产品只能 销往国外，国内不得销售。此种情况可以认定甲乙两企业不存在竞业禁止，因为 他们之间不存在竞争关系。n 町 4 、协议对劳动者的限制必须合理 竞业禁止协议主要就是为了保护企业的商业秘密，而对劳动者的劳动权、自 由择业权等基本权利加以限制。因此，为了平衡权利主体的冲突，保护各方权益， 约定竞业禁止的内容必须合理，即竞业禁止协议对劳动者所作限制必须是合理 的。具体包括：竞业禁止的期限、领域、地域限制必须是合理。这种限制以不损 害劳动者的就业生存为限度。 商业秘密完全手册之四h t t p ：w w w 1 a w - l i b c o m 1 w 1 wv i e w a s p ? n o = 6 6 0 7 1 1 6 j 如何签定竞业禁止协议h t t p ：w w w 1 a w 1 i b c o m 1 w 1 wv i e w a s p ? n o = 8 0 9 4 8 第一章约定竞业禁止制度的概述 5 、协议对劳动者的限制给予补偿 由于竞业禁止是以牺牲劳动者在一定时间、地域以及领域内的自由择业作为 代价的，所以在约定竞业禁止中，用人单位必须给劳动者一定的经济补偿，其根 据为宪法所保障的公民的生存权和劳动权。所以，世界上大多数国家均以补 偿金的有无作为竞业禁止协议是否有效的要件之一。 1 4 约定竞业禁止协议与保密协议的区别 竞业禁止协议与保密协议都是商业秘密的保护措施，容易使人产生等同的假 象，实质上，他们是范畴完全不同的两个概念。 1 4 1 适用主体不同 保密协议的适用基本涵盖了所有的劳动者，用人单位认为可能接触到“秘密 的劳动者都可以与之签订保密协议。如上所述，保密义务作为一种法定义务，为 所有劳动者所必须遵守。因此，用人单位在劳动者订立保密协议时，可以根据实 际需要扩大义务对象范围，以期实现商业秘密的最大保护。在实际操作中，用人 单位几乎“用人必签”，这在法律上是允许的。 +。 竞业禁止协议的主体，则由法律具体规定。如上所述，竟业禁止协议在保护 企业秘密的同时，有限制劳动者就业选择权的弊端。因此，用人单位设立竞业禁 止的目的应当以保护商业秘密为限，而不是利用其妨害竞争，限制人才自由流动。 为此，必须对约定竞业禁止的义务主体做出明确界定，以保护广大劳动者的就业 权利。我国劳动合同法第二十四条也明确把约定竞业禁止的人员限于“用人 单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员 。在实践中， 一般只包括企业的高级的管理人员，董事、经理，技术研发人员以及其他由于必 然或偶然原因，能够接触到企业秘密的人员。用人单位在选择竞业禁止对象时， 应当严格遵守法律。 1 4 2 适用客体不同 保密协议所保护的秘密是“商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。其适 用客体是劳动者对商业秘密的保护。由于商业秘密所具有的特性( 秘密性、价值 性、管理性) ，在订立保密协议时，应当尽量详细描述秘密的范围。这样做不但 可以表明权利人对相关信息的主观认识与和积极态度。从司法实践来看，亦可作 为采取了“保密措施”之证明。因为我国反不正当竞争法规定商业秘密的要件之 一是“经权利人采取保密措施。 竞业禁止所保护的亦是企业的商业秘密，但其适用客体是禁止就业行为，即 禁止竞业行为。作为一种先设性的预防措施，企业应当根据实际需要，在竞业禁 9 天津工业大学硕士毕业论文 止协议中约定竞业的范围以及领域。根据各国的实践，范围限制一般采用以下方 式：1 、规定技术，亦即离职雇员不得组建或受雇于使用某种技术的其他企业。2 、 规定产品，亦即离职雇员不得组建或受雇子生产同类产品的其他企业。3 、规定 服务，亦即如果商业秘密与有形产品无关，而与某种服务有关，可以禁止离职雇 员从事某项具体的服务。4 、规定行为。如在因经营秘密而订立的竞业禁止协议 中，可以规定禁止离职雇员招徕企业现在的全部或部分客户，禁止引诱雇员跳槽 等。n 钉5 、至于约定竟业禁止的地域范围，亦应当以企业目前的营业领域为其范 围，至于企业尚未开拓的领域，根据自由竞争的原则，不应当加以限制，以保证 竞业协议的有效。 1 4 3 费用支付不同 保密协议通常会约定，用人单位需向义务人支付一定保密费用。实践中一般 以保密费名义纳入劳动者的工资等劳动报酬中。但保密费用的支付并非法定义 。 务，而为约定条款。保密费用的存在以及实际支付与否并不能影响保密协议的效 力。 约定竞业禁止补偿金的给付则是法定义务。竟业禁止可以看作是劳动者让渡 一定时期的自由择业权的约定，根据公平原则，用人单位必须为此付出一定对价。 用人单位在与劳动者签订竞业禁止协议时，必须有补偿金条款，否则，将导致竞 业禁止协议的无效。同时