（诉讼法学专业论文）我国民事上诉制度之完善.pdf

a b s t r a c t a sc h i n af u r t h e ra d v a n c ec i v i lj u s t i c e r e f o r m ，a ni m p o r t a n ts y s t e mo fc i v i l a p p e l l a t ep r o c e d u r eh a sa l s ob e e nab e t t e rs o u n d ，b u tf r o mt h ec u r r e n tt r e n do fi u d i c i a l r e f o r ma n dt h e o r e t i c a lr e s e a r c hp e r s p e c t i v e s ，w h e t h e rp r a c t i t i o n e r so rt h e o r i s t sh a v en o t y e tf i l e df o ra p p e l l a t es u f f i c i e n t ”i n t e r e s t ”，b u ta l s od on o tr e a l i z et h a tt h ea p p e l l a t ec a s e s i nt h er e a l i z a t i o no f j u s t i c e ，i m p r o v et h ee f f i c i e n c ya n d m a n yo t h e rb a k i n go ft h es p e c i a l v a l u e b yc o m p a r i s o n ，t h el e g a ls y s t e mi na d v a n c e dc o u n t r i e so v e rt h es a m ep e r i o do f j u d i c i a lr e f o r m ，a l lt ot h ea p p e a lp r o c e s sa st h ee n t r yp o i n tf o rc i v i ll i t i g a t i o n ，a n dh a s m a d ec o m m e n d a b l es o c i a le f f e c t s t om e e tt h et r e n do ft h ew o r l d sc i v i lj u s t i c er e f o r m ， a n de v e nm o r et of u r t h e re n r i c ho u rt h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，t h ea u t h o ri n t e n d st os t a r tf r o m t h eb a s i ct h e o r yo ft h ea p p e a l ，t h r o u g hc o n c e p t s ，v a l u ea n d p u r p o s eo fl o g i c a la n a l y s i s ， t ob u i l dt h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fa p p e a l ，a n df u r t h e rc o m p a r a t i v ea n a l y s i sw i t h a p p r o a c h ，d r a w i n go nt h es u c c e s s f u le x p e r i e n c eo ff o r e i g na p p e a ls y s t e m ，a n dt h e nt o e x p l o r ec h i n a sl a c ko fa p p e a l ，a n du l t i m a t e l yt h eu s eo fc o n t e x t u a la n a l y s i sm e t h o d ，i n o r d e rt oi m p r o v eo u ra p p e a l ss y s t e mt op r o v i d eac o m p l e t e ，p r a c t i c a lr e f o r mp r o g r a m k e y w o r d s ：c i v i la p p e a lv a l u em p r o v e d i i 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪论1 第一章我国民事上诉制度的基本理论6 第一节民事上诉的概念6 第二节民事上诉制度的价值9 一、关于价值的思考9 二、实体公正价值1 2 三、程序公正价值1 6 四、经济价值2 2 第三节民事上诉制度的目的2 4 一、纠纷解决2 6 二、法律的统一适用：2 7 第二章国外民事上诉制度构建的比较考察”3 0 第一节民事上诉的条件3 0 一、英国上诉许可制度一3 0 二、德国最低限额制度。3 1 第二节民事上诉的提起3 2 一、上诉主体资格3 2 二、上诉期间3 2 三、上诉状的提交3 3 第三节民事上诉的审理范围3 4 一、英国上诉审理范围3 4 二、德国上诉审理范围3 4 1 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 第四节民事上诉的审理方式3 5 一、英国的审理方式3 5 二、德国的审理方式3 6 第五节民事上诉裁判的种类3 6 一、英国的裁判种类3 6 二、德国的裁判种类3 6 第三章我国民事上诉制度的不足”3 8 第一节上诉权与审判权关系失衡3 8 一、上诉审前程序：上诉权启动程序的随意性4 1 二、上诉审理范围：上诉权保护缺少制度保障4 2 三、上诉审理过程中审判权的异化4 4 第二节初审与上诉审关系错位4 6 一、初审与上诉审关系模式定位的缺失4 7 二、发回重审的滥觞4 9 第四章完善我国民事上诉制度的若干建议一5 2 第一节确立上诉权与审判权的良性制衡关系5 2 一、限制上诉的条件5 3 二、引入不利益变更禁止原则5 8 三、有条件地适用案件请示制度6 1 第二节理顺初审与上诉审的关系6 4 一、强化上诉续审模式6 5 二、改进发回重审6 7 结语7 2 参考文献7 3 致 射7 6 独创性声明7 7 绪论 绪论 一、研究意义 1 9 9 7 年9 月中共“十五大”通过了将“依法治国”作为国家基本政策的决议， 并且在此次会议上还具体提出了“推进司法改革，从制度上保证司法机关独立公 正地行使审判权和检察权。”从那一刻起，我国的法治建设迎来了一个崭新的春天。 随着这股法治建设的热潮，我国的民事诉讼法作为一门重要的程序法也同时受到 了人们的关注。 不过，从现有的研究成果而言，理论界探讨的重点仍偏执于民事一审程序， 作为可能与案件最终裁判存在直接联系的民事上诉制度则鲜有关注。在理论研究 的层面上仅有几篇博士论文和专业论述，并且多为局部问题的解读，在作为构建 民事上诉制度的基本理论研究上则存在着趋同化的倾向，更为令人困惑的则是在 一些具体问题的研究上其基本的研究范畴还缺少较为可行的界定，例如：对于民 事上诉制度的功能和民事上诉制度的目的，在不同的著作甚至于同一本著作中往 往进行“交叉作业 。并且由于近些年来审级制度问题的研究受到越来越多的关注， 学术界往往将民事上诉制度作为审级制度研究的一个部分进行处理，特别是在我 国建立有限的三审制的呼声日渐高涨，上诉制度( 从现有的两审终审制的角度而 论) 作为一项独立制度的价值则更加被人忽略。而从法典修订的角度出发，我们 也可能发现同样的情况，我国立法机关经过了多年的酝酿终于在2 0 0 7 年对1 9 9 1 年的民事诉讼法进行了部分修改，本次修改共计修改了2 9 个条文，主要涉及 强制措施，审判监督程序和执行程序的改革，内容上则出现了十大基本变化，但 其中并未对上诉制度进行有力的改进。而反观同期法律先进国家民事诉讼法的改 革，对其本国和受其法律影响国家的法律理念，法律研究的方向和法律实务产生 了广泛而深远的影响。例如，英国在1 9 9 9 年的民事诉讼改革中大量吸收了沃尔夫 勋爵在对上诉法院( 民事审判庭) 的评审中的建议，而根据2 0 0 2 年8 月英国大 法官办公厅发布的民事司法改革后续评估报告来看，2 0 0 1 年上诉未决案件比 黑龙江大学硕士学位论文 1 9 9 7 年下降了7 5 7 件，充分缓解了“诉讼爆炸”的情况。尤其是沃尔夫勋爵为民 事上诉制度改革所确立的1 2 项原则对民事程序理论的贡献更是远远超过了为法官 缓解工作压力所做出的贡献。 综上而论，我国不论是理论界还是立法决策者，还没有对民事上诉制度提起 足够的热情，理论和实务中的许多问题还有待澄清。当然由于我国民事程序理论 界的研究才刚刚起步及我国成文法构造上的固有缺陷，我们很难幻想一篇文章能 够唤起理论界的警醒甚至于英国式的成功司法改革。但笔者将试图从上诉制度的 基本价值着手，从程序公正与上诉制度的工具性价值及诉讼效率角度推衍，结合 外国民事上诉制度和我国民事上诉制度的现状，通过对上诉权与审判权，初审与 上诉审，公正与效率关系的判断作出对我国民事上诉制度改革的一种先行者式的 尝试。 二、研究现状 笔者在查询资料的同时对国内外同一问题的研究形成了一个整体性印象：国 外在进行上诉制度研究时，主要的精力是放在如何克服“诉讼爆炸 的法律现象， 在进行这一现象研究时外国学者并不仅仅着眼于具体规则的改进，而且从整体上 把握上诉制度的原则。这主要与外国法治的完善性有关，一方面由于其具体规则 相对完善，一般不存在规则上的漏洞，另一方面外国的法律改革比较注重法律制 度在国家法律体系中的整体性考量，注意法律体系的系统性维护。而外国学者之 所以将避免“诉讼爆炸”，减少上诉及上诉未决案件的数量作为其研究上诉制度的 目的，主要是由于西方民事诉讼法中的正当程序得到相对良好的保障，正当程序 的充分保障是当事人能够有效的参与到审判程序当中，发挥了正当程序对当事人 权利的保障作用，客观上不仅实现了程序的自身价值也发挥了其工具性价值保障 了实体公正。而这种公正价值追求的代价就是牺牲了诉讼的效率价值，在西方国 家由于过于注重程序公正往往对民事诉讼中当事人的处分权采取减少限制即是尊 重其权利的态度，而在实务之中，当事人为追求其自认为属于自己的利益，即追 求有利于自己的判决则往往运用手中的诉讼权利把案件无限制的拖延下去。导致 绪论 诉讼基本由当事人推进，法官的主动性降低。这种情况在当事人所掌控的资源不 对等且所占资源处于优势的一方有可能承担败诉责任时表现的尤为明显。此种情 形的普遍存在必然导致了案件大量积压。而从西方国家的司法传统而言，即便存 在“诉讼爆炸”的现象，也不会轻易牺牲公正这一司法程序的首要价值，一审作 为案件进入审判程序的初审程序，起着认定事实和适用法律的基础性作用，从程 序保障的角度而论任何牺牲公正而获取效率的做法都有牺牲当事人诉讼权利的风 险。因此从一审职能定位角度而论，其能保证诉讼效率的手段就较少，因此这一 价值追求就落在了上诉审制度的身上。其实，西方把克服“诉讼爆炸 作为研究 上诉制度研究的方向和内容是与其特定的司法现象相关联的，实质是上诉权与审 判权的博弈，是对公正与效率价值的平衡，在一段时间内这也将成为西方民事上 诉程序研究的主要方向及发展趋势。 我国对民事上诉制度的研究起步较晚，对民事上诉制度的研究主要始于对民 事审级制度的研究，上世纪8 0 年代我国在旧有的基础上组建了法院系统，现代意 义上的民事诉讼程序基本上也始于同一时期，当时对两审终审制基本上没有异议， 这主要源于我国司法实践不足和学术反思水平不够。进入2 0 世纪9 0 年代，章武 生教授发表了民事诉讼审级制度改革初探，特别是在其0 2 年发表的我国民 事审级制度之重塑之后，审级制度的问题进入到了我国民事诉讼法学界的重点 研究范围之列，随着这种审级制度的研究，上诉制度才进入到了学界和实务界的 视野之中。杨荣馨教授于0 3 年法律出版社出版的民事诉讼原理一书中对上诉 制度进行了一般性介绍，但并没有对问题进行进一步的探讨。齐树洁教授于0 6 年 法律出版社出版的民事上诉制度研究则是现阶段对上诉这一制度研究较为详 尽的一本著作。从这本书中我们可以发现研究的三个动向：第一对现有二审制度 进行改良，引进新的规则；第二引入了上诉权的概念，注意到了上诉权与审判权 关系的基础性问题。第三借论述上诉制度之机再次提倡在我国实行三审终审的制 度，将上诉制度的研究作为实现三审终审的理论来源。从现今学术界的研究方向 来看，这将是我国在此问题上的研究趋势。当然，也有其他学者针对此问题展开 过理论探索，其中某些观点也相当地具有启发意义。但笔者通过总结发现，这些 1 黑龙江大学硕士学位论文 论述大多是局部的、零散的，观点的提出大多是具体规则上的“查缺补漏 ，并不 具有全局想的根本意义，因此在这里不再赘述。 三、研究方案 虽然国内、外学者在此方面上的研究己为命题的进一步展开构筑了理论平台， 但是具体到本文，笔者发现要想成功地完成此篇论文，所要面临的问题仍然是千 头万绪。这其中最为重要而有待解决的问题就是全文的整体行文结构应当如何? 笔者在立足于本土司法实践和借鉴域外改革经验的基础上，认为全篇应当具体划 分成三个部分： 第一部分是对民事上诉制度基础理论的探讨。首先从民事上诉的概念进行着 手，当然这里运用的并非哈特语义分析的方法，主要是集中列举中、外学者对民 事上诉的不同定义，以便逾越概念上的差异，勾勒出民事上诉的概貌，为进一步 的研究提供一个广义上的逻辑范围；其次将重点分析民事上诉制度所蕴涵的价值。 这一章节主要沿袭先进理论界通行的价值模式，即从实体公正价值、程序公正价 值和经济价值三个方面对民事上诉进行具体研究，将民事上诉置于基础理论的价 值视野之下，有助于我们更为充分地认知民事上诉作为一项具体制度所应具有的 应然状态，更为重要的是能够为评析上诉制度提供一种基础理论层面上的标准， 为后文上诉制度的不足而进行的改革构建了理论上的必要性；再次，以民事上诉 价值为基础，阐述了民事上诉制度的目的。笔者在此处仅提出了两个目的，即纠 纷解决和法律的统一适用，纠纷解决是民事上诉作为民事程序中的具体制度所包 含的基础性目的，而法律的统一适用则是其特有的目的。 第二部分是对民事上诉制度的比较考察。此部分的论述包括了两条主线，其 一是各国不同的上诉制度，这里仅涉及两个国家，即英国和德国，子所以如此安 排是因为这两个国家是英美法系和大陆法系的代表，比较具有典型性，另外这两 个国家在本世纪初和上世纪末都进行了有效的上诉制度改革，更为我们这样法制 滞后的国家借鉴；其二是上诉制度的基本流程，从上诉的条件、上诉的提起、上 诉的审理范围、上诉审理方式和上诉的裁判种类等五个方面逐一展开，力求从立 绪论 法例的角度全面展示民事上诉制度。 第三部分是对我国现行民事上诉制度不足之处的指明和相应补救措施的提 出，这一部分包括了本文的第三章和第四章。在笔者对上诉制度不足的行文过程 中，从内、外两个层面阐示了我国现阶段上诉制度所存在的缺陷。“内”的层面从 上诉制度自身进行研究，以上诉权与审判权的关系为视角，主要疏理了三个问题： 上诉条件过于宽泛、上诉审理范围缺少不利益变更禁止原则的保障、以及案件请 示制度对上诉审的负面效应：“外”的层面主要是从上诉审与初审的角度审视上诉 程序的不足，概括了两个问题：上诉审与初审关系模式的缺失和发回重审的滥用。 第四章中的补救措施也是以这样顺序层层推进，与上一章中的问题进行逐一对接。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章我国民事上诉制度的基本理论 第一节民事上诉的概念 在对我国民事上诉制度进行综合性的考察，进而对民事上诉制度展开理性评 析之前，我们有必要对民事上诉制度究竟为何物存有一个整体性的认知，这也是 整篇论文的逻辑起点。 我国早期上诉理论认为，上诉是指当事人不服第一审法院所做的尚未生效的 裁判，在法定期限内声明不服，要求上级法院进行审理，撤销或变更裁判的诉讼 行为。近年来，对民事上诉制度的定义又产生了新的细微变化：我国大陆主流观 点认为：所谓上诉，是指当事人向上级法院提出的变更或撤销下级法院未确定裁 判的请求。 台湾地区有学者认为：“所谓上诉，系指当事人对于不利益且未确定之终局判 决，向上诉审法院声明不服，请求其审理而废弃或变更该判决之诉讼上救济方法”。 有日本学者认为：上诉，是指为谋求更有利的裁判，就为确定( 未生效) 裁 判所进行不服申诉的方法。控诉、上告及抗告均属上诉。由于“日本民事上诉制 度属于大陆法系中的德国法系统，采取三审终审制，一审和二审兼事实和法律， 而第三审级是只审理法律问题的法律审”。而我国是两审终审制的制度现状，我 国的上诉与日本的控诉制度功能和地位相当，因此，这里有一个关于控诉的概念 也是值得我们注意的：所谓控诉，指的是针对一审判决而向二审事实审提出的上 诉，是对一审判决的不服申请，意及撤销该裁判的请求。 o 柴发邦民事诉讼法教程( 高等学校法学试用教材) 【m i 法律出版社，1 9 8 3 年第3 5 4 页 邵明民事诉讼法理研究i m i 中国人民大学出版社， 2 0 0 4 年第3 2 4 页 陆宗容、林庆苗民事诉讼法( 下) m i 台湾三民出版社，2 0 0 1 年第8 5 3 - 8 5 4 页 中村英郎新民事诉讼法讲义【m 】陈刚、林剑锋、郭美松译法律出版社， 2 0 0 1 年第2 6 1 页 王亚新对抗与判定日本民事诉讼法的基本结构【m 】清华大学出版社， 2 0 0 2 年第3 0 5 页 高桥宏志，重点讲义民事诉讼法 m i 张卫平、许可译法律出版社， 2 0 0 7 年第4 1 2 页 第一章我国民事上诉制度的基本理论 德国学者将其定义为：“人们将上诉手段理解为给予双方当事人诉讼上的法律 救济，以对法院的裁判主要是判决声明不服，并且达到由上一审法院审 查的目的”。 法国学者提出的概念是：“向上诉法院提出上诉是一方当事人自认为受到了判 决的损害，据以将诉讼及原判决一并提交上一级法院，请求其改判或撤销原判的 普通法上诉途径”。 这一定义与法国的新民事诉讼法典所给的定义也基本吻 合。根据新民事诉讼法典第五百四十二条：“向上诉法院提出上诉，旨在请求 该法院改判或撤销一审法院作出的判决 。 英美法系学者则继承其一贯传统，很少在其著作中给出一个准确的定义，而 是研究上诉中的具体上诉制度和模式。简单的“上诉( a p p e a l ) ”很少被作为一项 制度被大量提及，而数人进行的联合上诉( c o n s o l i d a t e da p p e a l ) ，被上诉人对上诉 人提起的反上诉( c r o s sa p p e a l ) 、权利上诉( a p p e a la so f r i g h t ) 、直接上诉( d i r e c t a p p e a l ) 等则成为英美法，尤其是惯于细化分工的美国学者考察的重点。 美国布莱克法律词典上说的上诉是：“一种将一个决定提交给上机构重新 考虑的程序，尤其是指将下级法院或行政机构的决定提交给上级法院审查，以判 断是否应予撤销”。 英国牛津法律词典中的解释：“请求上级法院对下级法院的决定进行司法 审查。在现代英国司法实践中，大多数上诉案件采用重新听审的方式进行审理。 上诉审法院重新审理下级法院己审结的案件时，通常使用下级法院审理时的证据 资料和记录，以替代证人出庭陈述”。 综上所述，民事上诉制度的概念纷繁复杂、不易辨识，在本章节的题目中唐 突地使用“概念”一词来勾勒这种“整体性的认知”其实是相当不谨慎并容易遭 人诟病的。因为从某种角度而言，我们几乎不可能得出一个能被所有人接受的民 。奥特马尧厄尼希民事诉讼法( 第2 7 版) i m 周翠译法律出版社， 2 0 0 3 年第3 6 3 页 让文森、塞尔日金沙尔法国民事诉讼法要义p 川罗结珍译中国法制出版社，2 0 0 1 年第1 1 8 0 页 转引自齐树洁民事上诉制度研究【m 】法律出版社，2 0 0 6 年第1 7 页 e l i z a b e t ha m a r t i n o x f o r dd i c t i o n a r y m o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，2 0 0 2 2 8 2 9 黑龙江大学硕士学位论文 事上诉概念。究其原因有两个因素导致了此种情况的产生：一方面来源于人为因 素。这点是显而易见的，法律作为一门学科本身非常注重传统和惯例的作用， 即便在经济发展水平相当的国家之间，其法律制度也可能存在着相当大的差别， 甚至同个国家中都同时存有大陆法和英美法两套截然不同的法系，这种法律文 化上的差异体现在具体制度上必然表现为即使功能相当的制度在定义上也难于统 一；另方面则来源于技术上的因素。主要是一定范围内研究者个人的反思角度 不同，这一因素对概念的影响不如上一个因素易于被入们理解，恰恰相反它经常 性地被人忽略。不过就客观实际而言，这一因素是造成差异的最为直接的原因。 当然，我们应当承认这种个人反思角度不同所带来的好处也是十分明显的，是形 成法学流派和推动法律科学向前发展的直接动因。不过此种不同所带来的障碍也 是十分显著的，从一两个角度去认知事物，往往使得我们无法集中精力去认知事 物的整体，这就导致了人们在一些基础性的问题上争论不休，正如哈特所言：“这 些说法就像一道道光芒，使得我们看到了许多隐藏于法律之中的东西；但是这道 光芒又是如此的耀眼，以至于使我们对于其余的东西变得盲目，因此是我们仍旧 无法对法律整体有清楚地了解 。对民事上诉制度的讨论显然也无法逃出这一逻 辑。 以上这些赘言的目的并不是给予人们这样一种错觉：由于在“概念”这一基 础性问题认知上的千奇百怪，我们已经丧失了对民事上诉制度研究的理论平台， 从而应当放弃讨论。其实这样的担心也是大可不必的，通过对不同定义的抽丝剥 茧，我们还是可以发现不同概念之间的共通性，甚至像笔者样去追寻造成这种 差异的原因是十分没有必要的。而笔者之所以指明概念上差异的主要用意在于： 通过造成差异的原因阐释，我们应当认识到这种概念上的差异是不可避免和不可 逾越的，任何妄想设计出不受争议的民事上诉概念的企图都难于取得成功。在这 种情势下，我们有必要放弃对概念之间差异的苛求，而应致力于这些概念中所显 现出的共性问题。此外，基于本文主要是对一项具体制度的分析，因此在作为研 哈特法律的概念【m 】许家馨、李冠宜译法律出版社， 2 0 0 6 年第3 页 第一章我国民事上诉制度的基本理论 究起点的“概念”问题上裹足不前是没有益处的，笔者希望通过对差异的阐释将 更有助于超越差异寻求共性问题。 基于此，笔者通过总结认为上诉制度作为民事诉讼程序中的一项基本制度具 有如下特点：( 一) 从当事人角度而言，上诉是对审判结果不满的当事人通过上级 法院对案件进行审查以期获得对自己有利裁判的一种途径。( 二) 上诉程序与初审 程序相比在程序理念与程序安排上存在着诸多不同。( 三) 上诉的对象主要是经过 针对个案的完整初审程序审理所得出的裁判结果。( 四) 上诉审主要围绕初审裁判 展开，用以判断其是否应当被变更或撤销。 第二节民事上诉制度的价值 一、关于价值的思考 “价值一词本为经济学上的一个专门术语，意为交换价值或使用价值。1 9 世 纪，在许多思想家和各种哲学流派的影响和推动下，价值这一概念开始延伸到哲 学和社会科学的各个领域”。作为社会科学中的一个重要分支的法律科学，自然 也将价值问题列为自身的研究范围。并且从理论现状出发，任何知名法学家都曾 倾力论述法律价值问题，即便是对诉讼程序中一项具体的制度进行研究，往往也 是从价值分析着手构筑研究的理论基础。既然对价值问题的研究被提升到了如此 高度，我们不禁要问：“在制度研究过程中对价值研究的意义何在? ” 在弄清这一问题之前，我们必须搞清楚这样一个道理：相对于人类的幸福， 我们所创设的一切，包括我们的哲学和法律从绝对意义上而言都是工具性质的。 换句话说，任何一种制度被人为地创造并沿用都源于对人类幸福的有用性和有益 性，一个或若干个外在有用性和有益性是任何一种人类制度存在的根本原因，制 度应围绕效用最大化展开。而“价值作为一个关系范畴，体现的是主客体之间的 需要与满足。只有当需要与满足之间形成一定的特殊关系时，才会有价值的存在”， 陈瑞华程序正义理论【m 】中国法制出版社， 2 0 1 0 年第1 3 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 具体到制度价值的研究中，只有当制度能够满足某种外在主体的需要时，制度才 被认为有价值。按此逻辑，如果将人类的终极幸福当成主体，制度具有价值则意 味着制度满足了人类幸福的需求，换言之，制度有价值时，制度应当对人类幸福 是有用的。结合于前一个判断，很容易得出这样一个结论：制度价值的研究其实 就是对制度外在有用性、有益性的研究。在明确这样两个判断的基础上，上一个 问题就比较容易解答了：价值先于制度存在，其是制度存在的原因，对价值的研 究就是对制度有用性、有益性的研究。清楚了制度之所以如此创制的初衷，就可 以借助制度本该具有的有用性、有益性，实践中更多的是将这种有益性和有用性 设置为若干标准，来审视制度的现状，勾划出制度的应然状态，进而为更好地改 造制度提出思维进路。由此可见，价值问题是一个战略意义上的问题，是对制度 展开研究所面临的最为基础性的问题。具体而论，一项法律制度因为价值而存在， 因为同样的价值而被改造。 诚然，这样的逻辑推导是极其危险的，最易遭人指责的是这样的理论基础显 然是将法律视为了一种工具，有将法律再一次拉回到工具主义泥沼的风险。而法 律工具主义的危险性使得法律在发挥其矫治社会作用的同时，自己则沦为了“最 大的罪犯”，法律本身受人质疑，法律尊严荡然无存，最后民众将不知法律为何物。 另一个显而易见的问题是这样的推理容易给人以这样的印象：任何一种制度都是 工具意义，对制度自身价值的研究无法超越制度天生的外在价值，这种“最终意 义”的提出淹没了现实价值的研究，陷入虚无主义。面对这样的困惑，笔者有必 要作出澄清：“虽然从在上帝面前”这一终极意义上，法律仍然被以耶稣在山上对 门徒训示的方式宣称是空洞无物的 ，但绝不能因此否定对法律自身价值的讨论， 因为即便是工具主义也仅仅把讨论的范围扩大到社会秩序、政治秩序一类，并没 有把范围直接扩大到人类福祉一层( 即便在宪法上有类似的作法，但充其量是一 种政治宣言，并不具有可操作性) ，否则无数先哲对法律价值的演绎将失去意义。 这里所言的法律工具性质是最终意义上的，用意在于阐释价值为何物，而不是将 武步云马克思主义法哲学引论【m 】陕西人民出版社， 1 9 9 2 年第4 3 9 页 g 拉德布鲁赫法哲学【m 】王朴译法律出版社， 2 0 0 5 年第4 页 第一章我国民事上诉制度的基本理论 价值扩大到无所不在，接下来的探讨仍将是具体的、切实可行的。 在明确了价值的意义之后，思考就应当被向前推进一一如何进行价值的思 考? 当然，在回答这一问题之前，笔者有必要指明这一问题答案所要解答的范围 仅仅限于民事上诉制度的价值，并不是具有普遍意义的回答，更不是一种新的方 法论的提出，因为这显然是有悖于本文的宗旨和笔者能力的物事。这里所要指出 的是民事上诉制度的价值应当从哪些方面进行思考，具体而论，价值是被确定的， 所要讨论的是上诉制度与这些价值是如何作用、如何实现和满足这些价值。 在进行正式的民事上诉制度价值研究之前，仍然有两个细节性问题有待澄清： 其一，本文将以民事上诉既定规则为根基，以几种通行的程序价值理论作为研究 的思考方向，进而研究民事上诉与程序价值的互动关系。利用现有的程序价值理 论来指引一个具体的程序制度当然是一种有益的尝试，但也许有人很快就会提出 这样的疑问：本章的标题是“民事上诉制度的价值”，似乎从中文文义解释的角度， 本章节一个重要的任务是指明哪些价值是上诉的价值，而不应当将价值当成既定 项来讨论上诉如何保障了程序价值。针对这样的疑问，笔者认为价值本身是一个 理论问题，但价值的提出如果说是逻辑的归纳与演绎，则不如说是来自于司法实 践和文化群体的共同信仰，落实到书面则依赖于司法实践的数据调查和实证研究， 这样的研究显然是超出一名硕士在论文方面所能调集的手段。并且程序法所蕴含 的价值已被几十年来中外法学家反复讨论和研习，价值的种类基本上已被穷尽， 因研究一项具体制度而从新提出价值是徒劳无益的，制度与价值相互作用的探索 则更具意义。其二，在现有的程序价值理论中，程序法的内在价值和程序法的工 具价值是程序研究的两大思维模式，但本文研究的是民事上诉制度，在当前的程 序价值被当作重要的基础性价值而展开广泛的研究，程序自身的内在价值得到了 普遍的重视，作为一项具体民事制度的上诉则没有必要承认也具有内在价值，在 以下的行文中笔者只承认上诉制度不论对程序公正还是实体公正仅具有工具性的 外在价值，而不成承认其独立价值。 以上便是笔者对价值问题的含义，讨论的范围和方法以及可能遇到的困难的 解释，这些观点将贯穿本章节始终，之所以在此处指明，是为了防止在后来的梳 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 理中有所遗漏而产生困惑。 二、实体公正价值 这是一个传统意义上的话题，是任何讨论价值的问题的著作中都不得忽视的 部分。从现今国内理论界研究的成果而论，“司法公正包括程序( 过程) 公正与实 体( 结果) 公正”是一个当然命题。虽然“重实体轻程序 的理念在理论界和司 法实践部门中仍根深蒂固，程序法学者依然在为程序本身独立内在价值的证立而 大声疾呼，但我们同时应当认识到即便在立法上确立了公正程序，司法实践中遵 守了这些程序，我们也不见得一定能够得出一个正确的裁判。经常得出错误裁判 的公正程序是可能存在的，公正的程序并不是实体公正的充分条件，两者没有因 果关系，换言之，实体公正具有其独立的价值。此外，从社会心理学角度而论，“这 里存在一个至为明显的道理：法学是一门实践性极强的科学，假如学者们津津乐 道的公平、正义观念，并不为一般公众在日常生活中所感知，其意义是很难得到 证明的”。在法律意识尚淡薄的今天，一般民众还不明白学者口中的“程序正义 为何物，片面地关注程序公正是无法得到公众支持的，普通民众进入诉讼程序的 目的仍然是得到公正的裁判，从这个意义上讲，实体公正也是必须给予关注的。 ( 一) 实体公正的内涵 至于实体公正到底为何物，理论界尚无定论，但从国内较权威的学者的定义 来看“实体公正可以从两种意义上理解：一是指立法者对人们实体权利和义务的 公正分配；二是指司法者根据实体一般公正的要求，通过在民事诉讼中行使自由 裁量权而达到公正的裁判结果，这是实体的个别公正。实体的个别公正必须是法 官经由民事诉讼程序作出裁判而达成，因而表现为裁判结果的公正或结果公正”。 从中我们可以发现，立法上的实体公正实质是亚里士多德分配正义在实体公正上 的显现，而民事上诉制度是民事程序上的一种制度，不涉及立法问题，因此实体 齐树洁民事上诉制度研究嗍法律出版社， 2 0 0 6 年第3 l 页 陈瑞华程序正义理论p 川中国法制出版社， 2 0 1 0 年第2 7 1 页 肖建国民事诉讼程序价值论d 川中国人民大学出版社， 2 0 0 0 年第3 2 7 页 第一章我国民事上诉制度的基本理论 公正的第一层意义在本文中不作考虑，实体公正在本章节的含义被限定于实体公 正的第二层含义结果公正。 当然，结果公正也是一个相当广泛的概念，不便于进一步的考量，因此为了 弄清民事上诉制度如何满足实体公正的要求，可以为结果公正设置若干个考察因 素，即为结果公正提供若干项标准，满足这些标准既满足了结果公正，民事上诉 制度若能保证达到这些标准，我们即认为其具有实体公正的价值。至于结果公正 标准这样相当细化的问题，国内理论界对此研究的文献还很少，陈瑞华教授提出 的四个标准则具有相当的参考意义：( 一) 裁判必须是客观或正确的；( 二) 裁判 不得违背形式正义的要求；( 三) 裁判结果必须在严格适用法律规则与恰当行使自 由裁量权之间保持平衡；( 四) 裁判结果必须在个别正义和社会目标之间保持平衡。 就民事程序而言，只有在此民事程序下作出的裁判同时满足了这四个标准，我们 才认为此程序具备了实体公正的价值。而具体到民事上诉制度，则不应当指望一 项具体的制度足以像整个程序一样同时满足以上四项标准。因为一项制度与程序 的关系就像一个零件和整台机器的关系，不能奢求零件像机器一样发挥效用，只 要零件发挥了机器需要它发挥的功能，那么零件就具有了它应有的价值。进一步 而言，作为一项具体制度的民事上诉并不需要像对民事程序整体一样去考量其是 否达到结果公正的标准，进而确定其工具价值。笔者认为具体的程序只要具备了 使民事程序达到结果公正的途径，不一定非要达到硬性的标准，该程序即具有了 实体公正的价值，那么上诉通过哪些途径确保了公正结果呢? 下文将旨在指明这 些途径和上诉制度如何促成这些途径的实现。 ( 二) 实现实体公正的途径 首先，民事上诉制度有利于案件事实的查清。案件事实的查清和法律的正确 运用是制作正确裁判的基础，从程序进程而论案件事实的查清应优先于法律的正 确适用，案件事实的查清是完成裁判的第一个任务。而由于事物的无限性和人认 知能力的有限性，法官在审限范围内很可能得不出事实的真相，上诉制度确保了 陈瑞华程序正义理论【m 】中国法制出版社， 2 0 1 0 年第1 7 3 - 1 7 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 案件在一次进入法律视野的机会，虽然在英美等国强调上诉审为法律审，但这主 要是基于英美的陪审团制陪审团所确定的事实不允许被上级法院轻易推翻，而从 与我国法系较为接近的大陆法系来看，上诉( 由于我国是两审终审，上诉在我国 其实就是第二审程序，为了不产生理解上的冲突，凡下文中出现有关外国的“上 诉”，无特殊说明皆指二审上诉) 程序肩负对初审案件事实继续查证的任务，纠正 原审事实认定错误成为上诉审法院的重要职责，对事实的两次审理( 不同于重新 开始) 显然是有助于案件事实的发现。当然，有人会对此持有异议，两次审理所 发现的事实不见得就一定比一次审理所发现的事实更接近于事实真相。我们承认 由于当事人的劣势，所雇用律师法律知识的赢弱、法官的不谨慎都有可能造成上 诉中事实认定上的错误，但罗尔斯在进行研究时就曾强调过社会公众的直接正义 观念，经过两次总比一次要准确一些是一个基本的大众心理，从这个意义上来说， 上诉制度确保了案件事实的查清。 其次，上诉制度有助于对法官的自由裁量权作出限制，使裁判符合理性要求。 从立法学角度而论，法律条文都是一种抽象的概括，即便法规规定的极其详备， 在面对纷繁复杂的现实生活时，现有的法律条文仍然面临着不敷使用的风险。换 言之，法官在解决具体案件、制作裁判时，法律条文对法官的帮助并不是一本字 典，而仅仅是一本辅导用书，提供给法官的是一般性的指引。这种指引就好像黑 夜中远处的一盏路灯，它能提供的是一个大致的方向，路依然需要前行者自己去 探索。因此，在司法实践和司法理论中普遍承认法官的自由裁量权，允许法官以 法律为依据，综合判断具体案件中的各种因素，在合法的基础上制定出合理的裁 判。这一点在民事诉讼中尤其重要，特别是在民事赔偿的数额的确定方面，法律 规定的仅仅是若干个考量因素，法官必须运用手中的自由裁量权确定最终的准确 数额。当然，法官错误地使用自由裁量权可能使裁判违法或者即使不违法，性质、 情节相类似的案件也有可能遭受差别巨大的裁判处理，违反形式正义的要求，使 受裁判影响的人产生不公正的心理。基于此，从制度层面上有必要对法官的自由 裁量权作出必要的限制。 具体到上诉程序，由于初审已经基本上查清了案件事实，上诉审只是对案件 1 4 第一章我国民事上诉制度的基本理论 的继续审查，这样法官在事实查明方面的任务则有所减轻，法官在处理案件时将 会节省更多的精力用于法律的具体适用，在运用自由裁量权是也会比初审时进行 更多的思考，至少为自由裁量权的谨慎运用提供了时间和精力上的保障。另一方 面，上诉制度的重要任务就是纠正初审裁判在事实认定和法律适用方面的错误， 从业务流程上，法律运用是否正确，裁量权是否得当是上诉过程中必须审查的内 容。这也为裁量权的正确应用，限制初审法官的裁量权提供了程序上的保障。此 外，从上诉审的裁判者角度而论，上诉法院法官的遴选机制更为严格，这一点在 法官任用制度相对成熟的国家中表现得较为明显，很多上诉法官本身就是从初审 法院优秀者中选任出来的。即便在我国，中级法院法官的专业水平和业务素质也 普遍优于基层法院的审判人员，这基本上是不争的事实。法官能力的提升必然表 现为对自由裁量权使用上的谨慎，这又为自由裁量权的正确适用提供了人员保障。 进一步而言，上诉保证了上级法院对初审法院在自由裁量权方面的监督，限制了 初审法官的“想象空间”，使裁判的制作更趋于理性的要求，促进了公正结果的形 成。 再次，上诉制度确保了当事人对案件的自由处分。当事人的处分权是民事诉 讼中一项具有标志性意义的权利，处分权原则也被我国许多民事诉讼教材当然地 列为民事诉讼原则之一。可以说，民事诉讼与刑事诉讼多种差异的根源就来自于 民事诉讼中的各项制度围绕处分权而展开，而刑事诉讼则以国家追诉原则来创设 自己的制度。由于本文主旨的限制，将不对处分权进行进一步的说明，但这里笔 者有必要指明处分权与结果公正的关系。以刑事诉讼的观点来看，当事人自由处 分其诉讼权利，承认或放弃与案件有关的事实可能造成法官据以作出裁判的事实 与客观事实不一致时，刑事法官应当肩负起查明事实的责任，但我们认为这是以 国家追诉理念为核心推导出来的逻辑。根据民事诉讼的理念，在裁判作出的过程 中有必要充分考虑当事人的意愿，照顾当事人的私人利益，对于当事人未主张或 未否认的事实，除法律特别规定外法官没有从案件角度出发去发现与其相反可能 的必要。刑事案件中经过法官调查细节所得出的裁判与民事案件法官被当事人“牵 着鼻子走”所得出的裁判被认为具有同样结果公正的法律效果。 黑龙江大学硕士学位论文 上诉制度对当事人处分权的保障主要可以从两个方面进行考量，第一个方面 是上诉的提起基本上遵循了“不告不理”原则。具体来说，上诉并不是一个民事 案件所必须经历的程序，上诉人可以在上诉期间对再次起诉所承担的风险进行综 合评估，在其认为可能通过此次上诉获得更大利益的情况下，法律等待其自愿提 起上诉。另一个方面，当事人可能对一审裁判的许多方面持有不满情绪，诸如在 一个违约案件中，当事人可能对赔偿的数额不满，对自己要求继续履行合同和对 方当事人赔礼道歉的请求被法官驳回感到不满，但当事人可能出于认为赔偿数额 的请求存在举证上的困难，而仅就后两项不满提出上诉请求，法院也会仅对后两 项内容进行审查，而不会对初审中全部诉求进行再次审查，上诉法官所关心的仅 是上诉人所最关心的那部分利益，对于上诉人自愿放弃的部分，上诉法官没有理 由代替上诉人去照顾其私人利益。通过这种技术处理，上诉所得出的裁判必然仅 仅针对上诉人的上诉请求，有利于增加上诉人对裁判的认同感。虽然裁判效力并 不受人们主观意识的影响，当时裁判如果总是不能尽如人意，仍然会使人们在心 理上产生裁判不公的认识，只有将裁判的内容与上诉人的私人利益相联系，我们 才认为民事上诉对结果公正起到了积极作用，而从一般的立法例来看，上诉制度 的确做到了这一点。 三、程序公正价值 关于“程序公正”、“程序价值 的问题是近几十年刚刚兴起的研究领域，随 着美国学者萨默斯程序价值概念的提出而收到了普遍的重视，尤其是程序法学者 将这种程序价值的思维模式当成程序法相对于实体法具有独立价值，打破程序法 依附于实体法、程序法是实现实体法工具这种传统思维的武器，程序公正与实体 公正成为研究价值问题时不可获缺的两个基本出发点。具体到本文而