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论立法中的公众参与 摘要 法律要体现人民的意志，从根本上说是由我们社会主义国家制度的本质决定 的。这就要求我们必须贯彻民主原则，实现立法民主化，保障人民通过多种途径 参与立法活动，以充分集中民智和反映民情民意。随着社会主义民主和法制建设 的发展，还应当逐渐使人民群众参与立法活动的途径和形式制度化、程序化、科 学化，这也是民主立法的必然要求。本文通过回顾我国立法的探索之路，立足立 法参与理论，从与国外立法实践的比较分析中寻求构建我国公众立法参与机制的 可行性。通过比较研究、历史研究等研究方法，分析立法中的公众参与实践所面 临的困境，明确构建我国公众参与立法机制有待解决的问题，并针对其提出相应 建议，以期对更好地构建我国的公众立法参与机制有所帮助。具体来说，包括五 个部分。 第一部分阐述了公众参与立法的基本理论。通过对什么是立法、什么是公众 参与的解释，引出公众参与立法的涵义，分析公众参与立法的理论依据与价值功 能，并对立法参与权及公民参与立法的形式等问题进行简单介绍。 第二部分通过对美国、日本的公众对于立法过程实践参与的分析，总结了国 外相对成熟的立法公开、立法听证等制度的优点和不足之处，以期对建立健全我 国的公众参与立法制度有所借鉴。 第三部分主要回顾了公众参与在中国立法进程中的脉络和痕迹，即建国初到 1 9 5 6 年、七十年代末到九十年代初、九十年代初到九十年代末及当前四个发展 阶段，认识到随着我国社会主义民主法制建设的发展，立法过程中的公众参与程 度不断得到加强和深化；并对当前我国公众参与立法的现状进行分析，指出其在 立法公开、立法听证及其他相关制度中存在的问题，并针对这些问题所产生的原 因从社会经济方面、政治文化和制度缺陷方面进行分析。 第四部分是关于对我国公众参与立法制度的完善的构想，如培养公众的参与 意识、完善人民代表大会制度、完善立法公开、完善立法听证、建立利益集团代 言和立法助理制度等，其中又以立法听证和公众代言制度为重点进行论述，希望 能为完善我国的相关制度提供有益的支持和帮助。 关键词：立法公众参与立法立法公开立法昕证 t h ep u biicp a r ticip a tio no fie gisia tio n a b s t r a c t l e g i s l a t i o ns h o u l dr e f l e c tt h ew i l lo f t h ep e o p l e ，i sf u n d a m e n t a l l yb yo u rs o c i a l i s t c o u n t r y ss y s t e mo fn a t u r e t h i sr e q u i r e sw em u s ti m p l e m e n tt h ep r i n c i p l eo f d e m o c r a c y , r e a l i z el e g i s l a t i o nd e m o c r a t i z a t i o n ，s a f e g u a r dt h ep e o p l e st h r o u g hv a r i o u s c h a n n e l st op a r t i c i p a t ei nt h el e g i s l a t i v ea c t i v i t i e st of u l l yc e n t r a l i z e di n t e l l i g e n c ea n d r e f l e c tp u b l i cs e n t i m e n tp u b l i co p i n i o n a l o n gw i t ht h es o c i a l is td e m o c r a t i ca n dl e g a l c o n s t r u c t i o no fd e v e l o p m e n t ，w es h o u l dg r a d u a l l ym a k et h em a s s e st op a r t i c i p a t ei n t h el e g i s l a t i v ea c t i v i t i e so fw a y sa n df o r mi n s t i t u t i o n a l i z a t i o n ，p r o c e d u r ea n d s c i e n t i f i c a l n e s s ，t h i sa l s o i st h ei n e v i t a b l e r e q u i r e m e n to fd e m o c r a t i cl e g i s l a t i o n b a s e do nt h er e v i e wo nl e g i s l a t i o ni no u rc o u n t r y ，b a s e do nt h ee x p l o r a t i o no ft h er o a d o fl e g i s l a t i v ep a r t i c i p a t i o nt h e o r y ，w et r yt od e m o n s t r a t et h ep u b l i c s l e g i s l a t i v e p a r t i c i p a t i o n m e c h a n i s ma n ds e e kt ob u i l do u rp u b l i c l e g i s l a t i v ep a r t i c i p a t i o n m e c h a n i s mo ff e a s i b i l i t y t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h e l e g i s l a t i o n o fp u b l i c p a r t i c i p a t i o na n dp r a c t i c ed i l e m m a s ，w et r yt ok n o wt h ep r o b l e m si nc o n s t r u c t i n g p u b l i cp a r t i c i p a t i o ni no u rc o u n t r yl e g i s l a t i o ns y s t e mi no r d e ro fb e i n gh e l p f u li n c o n s t r u c t i n g c h i n a s l e ：g i s l a t i v ep a r t i c i p a t i o n m e c h a n i s mo f p u b l i c a s s i s t a n c e s p e c i f i c a l l y , i ti n c l u d e sf i v ep a r t s t h ef i r s tp a r te x p o u n d st h eb a s i ct h e o r yo fp u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nt h el e g i s l a t i o n b a s e do nw h a ti sl e g i s l a t i o n ，w h a ti st h ep u b l i cp a r t i c i p a t i o n ，i tl e a d st h em e a n i n go f p u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nl e g i s l a t i o n ，a n a l y z e st h et h e o r e t i c a lb a s i sa n df u n c t i o no ft h e p u b l i cp a r t i c i p a t i o n i nl e g i s l a t i o na n ds i m p l e l yi n t r o d u c e st h ef o r mo fp u b l i c p a r t i c i p a t i o ni nl e g i s l a t i o n t h es e c o n dp a r tw et r yt ok n o wt h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fl e g i s l a t i v e p u b l i c ，l e g i s l a t i v eh e a r i n gs y s t e mb ya n a l y z i n gt h ea m e r i c a n ，j a p a n e s ep u b l i ct o p a r t i c i p a t ei nt h el e g i s l a t i v ep r o c e s sp r a c t i c e ，i no m e rt oh e l pu st oe s t a b l i s ha n d p e r f e c to u rp u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nt h el e g i s l a t i v es y s t e m t h et h i r dp a r ti sm a i n l yt h er e v i e w so ft h ep u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nc h i n a ，n a m e l y 1 9 4 9t o1 9 5 6 ，t h el a t e1 9 7 0 st ot h ee a r l y1 9 9 0 s ，t h ee a r l y1 9 9 0 st ot h e1 9 9 0 sa n dn o w w es h o u l dr e a l i z et h a tw i t ht h ed e v e l o p m e n to fc h i n a ss o c i a l i s td e m o c r a c ya n dl e g a l s y s t e mc o n s t r u c t i o n ，t h ep r o c e s so fl e g i s l a t i o np u b l i cp a r t i c i p a t i o nh a sb e e n s t r e n g t h e na n dd e e p e n i ta l s oi n c l u d e st h ea n a l y s eo fh ec u r r e n tp u b l i cp a r t i c i p a t i o n i no u rc o u n t r yl e g i s l a t i o n 。w ep o i n to u tt h ep r o b l e m si nl e g i s l a t i v ep u b l i ca n d l e g i s l a t i v eh e a r i n gs y s t e ma n da n a l y z et h er e a s o nw h yt h e ye x i s t t h ef o u r t hp a r ti sa b o u tt h ep e r f e c t i n go fp u b l i cp a r t i c i p a t i o ni no u rc o u n t r y l e g i s l a t i o n ，s u c ha sc u l t i v a t i n gt h ep u b l i cp a r t i d p a t i o na w a r e n e s s ，i m p r o v i n gt h e s y s t e mo fp e o p l e sc o n g r e s s e s ，p e r f e c t i n gt h el e g i s l a t i o n ，p e r f e c t i n gt h el e g i s l a t i o n p u b l i ch e a r i n g s ，e s t a b l i s h i n gi n t e r e s tg r o u pe n d o r s e m e n t sa n dl e g i s l a t i v ea s s i s t a n t s y s t e me t c ，i no r d e rt op r o v i d eu s e f u ls u p p o r ta n dh e l p t op e r f e c tt h er e l e v a n t s y s t e m s k e yw o r d s ：l e g i s l a t i o n p u b l i cp a r t i c i p a t i o ni nl e g i s l a t i o n l e g i s l a t i o n p u b h cl e g i s l a t i v eh e a r i n g 论立法中的公众参与 引言 2 0 1 1 年3 月，吴邦国委员长在十一届全国人大四次会议第二次全体大 会上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成，这是我国在建设社会主义 法治国家的道路上的一块重要里程碑。从社会主义法律体系的云程发轫之际到现 在的形成阶段，我国的社会经济结构与政治体系随之不断地做出各种改变与调 整。在这一改变与调整过程中，如何从全局出发考虑各种利益之间的关系、化解 各种矛盾，以保证我国社会经济与政治的稳定、改革开放的不断前行，成为了当 下社会备受人们关注的重要课题之一。对于我国而言，立法在这其中所扮演的角 色日趋重要。在迈向法治国家、走向和谐社会这一前行的进程当中，如何使立法 更好地体现出其调整各社会阶层利益间关系的功能，在照顾到大多数人的利益同 时不放弃对小众群体利益诉求的关注，在考虑到长远利益的同时又立足于眼下的 利益，这无疑需要立法者在立法的过程当中厘清各种利益阶层的关系，同时这也 对公众和各利益群体提出了要求他们自己亟需通过各种途径向立法主体表 达出自己的利益诉求，亦即公众参与立法。 在这一对利益诉求的表达过程中，通过代表机构的表达毕竟只能是一种间接 的表达方式，信息在这种传递过程中可能会随各种代表机构在实际运作中的效率 等原因产生损耗或曲解，而可能产生与公众端不尽相同的的结果。因此，在立法 的过程中，让公民直接参与进来、直接表达自己的利益诉求不免成为全面兼顾各 种利益关系的最有效方式之一。公众参与立法这一方式同时也从法治角度为全面 的民主奠定了相应的基础，正如党的十六大报告中曾明确提出，要扩大公民有序 的政治参与，完善公开办事制度，以及完善决策机制，推进决策科学化民主化， 建立社情民意反映制度，建立与群众利益密切相关的重大事项社会公示制度和社 会听证制度，这从一个侧面为我国建立健全公民参与制度指明了方向。 近年来，立法领域中的民主化理念日渐加强，我们可以越来越多地看到法律、 法规和规章等文件中体现的民主精神，随之而来的立法民主化实践亦是方兴未 艾。在这个过程中，我国公众正越来越多地参与到立法活动中。然而，在这些背 后，我们也应看到现行的立法程序还有许多不完善的地方，在公众参与立法实践 的层面仍有很多欠缺，如在立法过程中立法机关拥有大量的自由裁量权和程序主 论立法中的公众参与 导权与公众的消极被动地位之间的矛盾。这种状况导致公众的参与权利更多地只 是流于表面，权利得不到保障，我们所一直追求的公众参与立法的实效就很难真 正落到实处。因此，要充分发挥公众在立法参与中的作用，就必须认清我国现在 公众参与立法的实际情况，并对相关制度进行不断完善。 2 论立法中的公众参与 第一章公众参与立法的基本理论 公众对于立法过程的参与，是保证立法科学性、民主性的重要前提。本章将 从公众参与立法的基本理论入手，对相关概念内涵进行初步探讨和分析。 第一节公众参与立法的内涵 一、立法的含义 立法是一国创制法律的基本活动，是形成法律体系的基础和前提。当代所言 立法一般是作为与执法或司法相对应的概念出现的，并有着广义与狭义之分。“广 义的立法泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动；狭义的 立法指享有严格意义上的国家立法权的国家机关制定、认可、补充、修改和废止 法律规范的活动，即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定和变动法律这种 特定的规范性文件的活动。如中国的全国人民代表大会和全国人大常委会制定和 变动规范性法律文件的活动。 1 我们认为应把立法看作一种活动、过程与结果的结合。按照目前通说即是指 “由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可、修改、补 充和废止法的活动，其直接目的是要产生和变更法这种特定的社会规范。 二、公众参与立法的涵义 按照现代汉语词典中所做出的解释，公众参与，又称公民参与或公共参 与，是指公民通过一定的途径试图影响公共政策和公共生活的活动。2 政治制度 必须保障公民以各种形式参与行使权力，对公共事务产生影响，并赋予他们表达 意见的权利，即人们要参与决定影响他们自己生活的事情。公众参与是个政治概 念，同时也是个法律概念，近代社会各国宪法一般将它作为公民与生俱来的一种 正当权利规定下来，这种权利只有明确在法律中，才能得到法律的保护。 有学者认为，参与立法的主体不仅仅可以包括公民个人，同时也应当包括各 1 孙国华主编：中华法学大辞典法理学卷，中国检察出版社1 9 9 7 年版，第2 6 9 页。 2 现代汉语词典，商务印书馆1 9 9 6 年版，第4 3 7 页。 3 论立法中的公众参与 种团体；而参与立法的方式也包括合法与不合法；公民参与立法的结果不仅可以 是有效的，同时也可以是无效的；参与立法的时间也有持续和间断两种；而公民 参与立法的手段也包括和平手段以及暴力手段。公民参与立法的最终目的是在于 影响立法中利益的权威性分配，而“公众影响立法决策并试图取得一定影响力的 过程就是立法参与的过程。 1 且不论公民参与立法的形式、结果等方面，但从涵 义上来分析，我们认为，公众参与立法是指不特定的社会公众( 自然人、法人或 其它组织) 在有权的立法主体的组织下，依照法定程序或采用法定方式有序地参 与立法主体创制、修改、补充、废止规范性法律文件的活动，以充分表达意见或 利益诉求，并对立法主体的立法活动全过程实施监督的民主立法制度。 三、公众参与立法权 公众参与立法权，从法理上来讲，是指“公众作为参与立法的权利主体和行 为主体，在立法活动中所应当享有的知情、建议、陈述意见、质问辩论、监督等 系列权利的总和。2 从分类角度来看，其应当包括立法知情权、立法建议权、 立法辩论权、立法监督权等几个方面。 立法知情权是公民对于立法机关的立法活动和立法信息所享有的知悉的权 利。其不单单是指公民对于立法结果的认知，还应包含整个的立法动态过程，如 立法背景、立法计划的指导思想、立法计划方案、草案审议的相关内容及法律的 制定、修改和废止的情况等等。立法知情权实现的可能性较其他几种权利更大， 因此在公民参与立法的建设进程中，我们更要结合当下的实际，重点关注对公民 立法的知情权的构建。 立法建议权是指向立法机关提出的对于法律的修改、撤销等的建议。其主体 包括个人和团体；既可以直接提出，也可以通过代表提出；既可以提出整个法律 草案，也可以只是针对个别建议。 立法质疑辩论权是指在立法听证等立法机关组织的特定会议上，对立法草案 提出质疑，并与相关组织或个人进行辩论的权利。这样就可以为公众与立法者提 供更好更直接的交流机会，因而是公众立法参与权的一个重要表现形式。 立法监督权是指公民对整个立法活动进行监督的权利，这种权利主要包括对 某一法律性文件在其实施过程中所可能存在的各种问题向立法机关提出对该法 1 姚岳绒：立法过程中公众参与问题研究，华东政法学院2 0 0 3 年优秀硕士论文。 2 黄红星，沈铁胤：试论公民的立法参与权及制度保障，经济工作导刊，2 0 0 1 年第2 l 期，第4 3 页。 4 论立法中的公众参与 律性文件审查的建议、要求的权利。1 这里还需要指出的是，立法监督权在我国 是否只能想“立法机关”提出，那么向“有权立法的机关 是否可以提出立法监 督昵? 某些具有部分立法功能的审判机关作为典型的修正立法缺失的机构，是不 是在其立法功能中可以体现出公民立法监督的效应? 按照这种途径，公民也可向 其提出立法监督的建议、要求，通过其更为便捷、高效、有针对性的手段来缓解 立法中的不足或不仅完善之处也不失为一种方式。但“有权立法的审判机关 在 当下也为不少学者所诟病，其自身的职权范围也备受关注，因此这种层面的公民 立法监督权也是值得商榷的一个问题。总的来说，作为公众立法参与权的一个重 要方面，立法监督权可以有效保障公众对于立法的参与落到实处。 四、立法的民主化及其理论 ( 一) 立法与直接民主 直接民主是指不借助中介或代表，自己对自己的事务进行直接管理，即人民 直接参与行使权力。在这种参与形式下，遵循的是少数服从多数原则。2 纵观当 前各国法律，直接民主在立法上表现为公民复决和公民创制活动两种形式。 “复决，又称公决，是将由公民投票表决以决定该宪法案或法律案应否成 为宪法或法律。3 这是全民公决最基本的方式之一。基于公民庞大的基数和复杂 性，将所有公民聚集起来讨论法案在实践中并不具有可操作性，我们更常见到的 公民复决权只有赞成或反对两种选择。世界上规定公民复决的国家并不在少数， 如瑞士、法国、荷兰等，但我圆宪法和法律对这一制度并没有做出相关规定。 “创制则是规定公民在达到法定人数之后，就有权提出关于宪法或法律的 建议案，该项建议有两种实现途径：一种是直接交付公民进行复决，另一种则是 先交议会进行审议，如议会不予通过，再交公民进行复决。 4 与复决旨在防止议 会制定违反民意的法律不同，创制旨在防止议会拒绝制定民意所要求的法律。从 世界范围内来看，目前只有西班牙、意大利、索马里等少数国家规定了公民的这 种创制权，我国法律中亦未规定这项制度。 ( 二) 立法与间接民主 现代社会的规模、复杂性，使得直接民主在大多数情况下缺少实践操作性， 1 姚岳绒：院法过程中公众参与问题研究，华东政法学院2 0 0 3 年优秀硕士论文。 2 朱力宇，张曙光主编：立法学，中国人民大学出版社2 0 0 9 年第3 版，第8 7 页。 3 王世杰、钱端升：比较宪法，第1 7 9 页。 4 王世杰、钱端升：比较宪法，第1 8 5 页。 5 论立法中的公众参与 不宜作为政治管理和立法的一般模式。在民主的实现形式问题上，人们转而通过 选举自己的代表并赋予其法定权力来进行政治管理和立法。这样，就产生了间接 民主的形式代议制。“代议制民主就是由全体公民通过普遍选举方式选择自 己的代表组成公共权力机构，来代表他们行使权力，制定法律和管理公共事务。 1 在间接民主中，如果作为民意代表的少数人滥用权力或出现腐败，人们便可通 过选举或罢免等程序将其淘汰。因而，代议制民主对于防止少数人专权有积极意 义。 但是我们也应看到，代议制容易造成权力行使人与权力实施对象之间的差 距，并最终可能对民主产生不利影响。例如，在立法过程中，如何保证自己选出 的代表是否在法律的审议和表决中体现了自己的利益和意志一直是人们关注的 焦点。“为了不使这些代表在政治管理和立法过程中背离自己的意志，也为了避 免因国家权力滥用而对人民利益造成损害，除了选举或罢免程序外，还必须有一 定的政治机制来对代表进行监督和制约。”2 这就使得参与民主、协商民主等理论 和实践应运而生。 ( 三) 立法与参与民主、协商民主 一些学者指出，公民应对政府实行有效制约，因为“民主得以生存下去的必 要条件是人民持续制约政府权力的行使。3 政治制度必须保障公民参与到权力行 使过程中，并赋予其表达意见的权利，即人们要参与决定影响他们自己生活的事 情。在这种形势下，参与作为民主的核心概念，进入民主理论家讨论研究的范畴。 与参与民主理论相似，协商民主也是在代议制民主的发展面临困境时产生 的。概括来讲，协商民主是指“公民在公共协商过程中，提出各种相关理由说服 他人，或者转变自身偏好，在广泛考虑公共利益基础| 二利用公开审议过程的理性 指导协商，从而赋予立法和决策以政治合法性。其并非是民主模式的创新，而是 传统民主范式的复兴。作为一种治理形式，协商民主具有合法性、公开性、责任 性等特征。 4 从国家整体的角度讲，参与民主和协商民主都隶属于间接民主，但又是以直 接民主的方式对间接民主即代议制进行的某种程度的补充。目前，绝大多数国家 1 朱力字、张曙光主编：立法学，中国人民大学出版社2 0 0 9 年版，第8 9 页。 2 朱力字、张曙光主编：立法学，中国人民大学出版社2 0 0 9 年版，第8 9 页。 3 【美】文森特奥斯特罗姆：复合共和制的政治理论，上海三联书店1 9 9 9 年版，第2 0 9 页。 4 朱力字、张曙光主编：立法学，中国人民大学出版社2 0 0 9 年版，第9 0 页。 6 论立法中的公众参与 的民主制都融合了直接民主与间接民主，而区别只在于融合程度的不同。同时， 直接民主的范围、程度逐渐扩大和加强，是民主发展的必然趋势，也是公民更加 广泛地参与立法的有效途径。立法内容和程序的民主化涉及许多方面，也涉及直 ， 接民主、间接民主以及参与民主和协商民主。1 具体而言，完善这种民主的途径 包括：立法机关的组成人员必须要具备广泛的代表性，法律草案的起草和审议过 程必须要充分发挥民主的特征，在立法过程中要特别注重公民广泛而积极的参 与，实行立法的公开化、透明化。而立法公开制度作为立法机关议事公开的重要 组成部分，是衡量一国立法民主化程度的重要指标。 第二节公众参与立法的理论依据与价值功能 一、公众参与立法的理论依据 公众参与立法可以追溯到2 0 0 0 多年前古希腊的“城邦民主 。我们知道，在 古希腊的诸多城邦之中，有的公民团体不仅具有选举权，而且有直接立法的权力。 实际上，在当时的城邦社会仅仅存在公民全体大会，并不存在我们当代社会所说 的议会或代议团体，就此意义上而言，公民全体大会就是当时城邦中最高且唯一 的立法机关。2 这便是直接民主制的雏形。 公元前5 世纪的雅典伯利克利时代，由全体公民参加的“公民大会 是最高 立法机关，有权决定一切重大问题。不过我们应当看到，那时的公民范围非常狭 窄，是不包括奴隶、妇女、外地人等大多数居民的。公民权与参与政治的特权是 紧密联系在一起的。我们现在所讲的公众，远远大于古希腊时期的公民范围，其 是指有相同利益诉求的公民集合体的统称，与古希腊时期不可同日而语。 诞生于启蒙运动时期的人民主权理论，为公众参与立法奠定了理论基础。主 权理论是由法国的布丹首先提出的，他指出：“主权是在一个国家中永久的和绝 对的权力”，“是凌驾予一切的最高权 。因此，在主权所包含的一系列内容中， 最重要的权力就是立法权。 而1 8 世纪法国启蒙思想家卢梭对人民主权理论的阐述使其更加系统完整。 卢梭主张主权在民的观点，认为“国家是人民订立契约的产物，国家权力来源于 订立契约时人民的转让，人民是国家最高权力的来源，在他看来，人民的主权是 1 朱力宇、张曙光主编：立法学，中国人民大学出版社2 0 0 9 年版，第9 0 页。 2 杨林：公众参与立法问题研究，厦门大学2 0 0 7 年优秀硕士论文 7 论立法中的公众参与 至高无上和神圣不可侵犯的。它必须由人们直接行使，不能被代表，也不能被分 割，人民应该直接参加立法活动，以真正体现人民主权原则 、“主权既然不外乎 是公意的运用，所以就永远不能转让”、“编订法律的人便没有、而且也不应该有 任何的立法权利，而人民本身即使是愿意，也绝不能剥夺自己的这种不可转让的 权利，因为按照根本公约，惟有公意才能约束个人，而我们又无法确定个别的意 志是符合公意的，除非是已经举行过了人民的自由投票。川通过这些观点可以看 出，卢梭反对代议制，倡导直接民主，由人民直接参与立法。然而，直接民主却 具有较大局限性，似乎只适用于小国寡民。 随着社会的发展，现代国家广泛采用的是代议制民主形式。以杰斐逊为代表 的1 8 世纪美国民主思想家把民主原则和代议制度相结合，使人民主权主要表现 为人民选择代表参与政治决策和监督政府的权利，并将其与分权和法治原则相结 合，并体现在独立宣言和美国宪法中。这样，直接民主就演变为人民委托代 表行使主权的间接民主形式。2 二、公众参与立法的价值功能 ( 一) 有利于实现人民主权理念 主权是指国家固有的高于一切和对外保持独立自主的最高的权力，其中最重 要的权力是立法权。 资产阶级政府在取得政权以后，多数国家致力于在法律中确立个人在国家立 法活动中的首要地位。1 7 8 7 年美国宪法最早将“人民”以及“人民立法权 载 人宪政史册，其在1 7 8 7 年美国宪法的序言巾便开宗明义地宣布“我们美国人民 为美国制订并确立了这部宪法”。二次世界大战后，当时的两个战败国，联邦德 国宪法和日本也都在宪法中对主权在民原则进行肯定。如当时的联邦德国宪法第 2 0 条则规定，“全部国家权力来自人民 ；日本宪法明确宣布，“主权属于全国 国民而确立本宪法 。 我国宪法第2 条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民 ，“人民依照 法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会 事务 。党的十三大报告指出，“社会主义民主政治的本质和核心，是人民当家 作主。这其中所提及的人民当家作主，一是可以理解为由通过人民选举产生的 1 【法】卢梭：社会契约论，何兆武译，商务印书馆1 9 8 0 年版，第5 6 页。 2 杨林：公众参与立法问题研究，厦门大学2 0 0 7 年优秀硕士论文。 8 论立法中的公众参与 全国人大和地方各级人大来行使国家权力：二是向直接民主制度靠拢，逐步做到 公民自己的事情公民能够自己通过法律途径来解决。 ( 二) 弥补代议制缺陷，实现直接民主和间接民主的有机结合 公众参与立法源于古希腊雅典时期的“城邦民主 。但由于人口、地理等条 件限制，这种直接民主只适用于“小国寡民 社会。随着社会发展，人们更多地 采用代议制等间接民主的形式，即由人民通过其代表来进行统治，而不是直接进 行统治。但是我们也应当看到，代议制使民主政体脱离了大众社会，实行的是精 英政治，因而也要付出一定的代价。例如，在立法过程中，自己选出的代表能否 真正体现自己的意志和利益具有一定的不确定性，而这种不确定性最终会对民主 造成伤害。为了不使这些代表在立法过程中背离自己的意志，除了选举和罢免程 序外，还必须有一定的政治机制来对代表进行监督和制约。这就使得公众参与立 法等制度获得正当性。 、 ( 三) 有利于程序正义，实现程序性价值与实体性价值的统一 有学者认为，立法上的民主表现在两个方面：一是要实行民主化的立法，即 在立法实体中实现民主；另一个则是要实行立法的民主化，即在立法程序上实现 民主。1 民主化的立法就是指立法机关所立的法律其内容应当实现正义的结果， 从而方能够保护公民的正当、合法权利；而市法的民主化则侧重程序意义上的民 主，即要求在程序正义方面实现民主、公正。公众参与立法是立法程序正义的实 现方式，立法机关在立法过程中，要将立法草案、立法依据等予以公开，公众从 中提取有益信息，从而形成表达自己意愿的利益诉求。这样的平等参与和公开透 明，能在一定程度上将任意、专断所造成的影响降到最低，使得不同的利益都能 得到表达，使人民确信法律是人民意志与利益的体现，使他们从而对法律产生更 多的认同感，形成大家都能接受的结果。“而程序正义比实体正义更能让公众直 观感受，从心理上接受和行为上认同，立法过程的神圣性和公正性远比一个还在 期待中的结果更让人感受到自然公正，况且对于利益相对的当事人或不同价值取 向的旁观者而言，实体结果是见仁见智的，而程序和过程的公平、公正则是有目 共睹和取向一致的 。2 由此，公众参与立法能有效地实现程序正义，实现程序性 与实体性价值的统一。 1 郭道晖总主编：当代中国立法( 上) ，中国民主法制出版社1 9 9 8 年版，第1 5 1 页。 2 方世荣：t 论公众参与地方立法的理论基础及现实意义，湖北行政学院学报2 0 0 5 年第5 期，第2 6 页。 9 论立法中的公众参与 ( 四) 提高公民法律意识，更好地实现法治 对于法治，亚里士多德曾对其做过经典阐述，即“法治应包含双重意义：已 成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法 律。随着法治理论的不断发展，法治有了更为丰富的内涵，但其前提仍是相同 的，即良法的存在。何为良法? 我们认为良法应是通过正当程序制定的，体现客 观规律并最大限度地反映广大人民的意志，表达各种不同的利益诉求的法律。诚 如法国思想家卢梭所言：“一切法律之中最重要的法律，既不是刻在大理石上的， 也不是刻在铜表上的，而是铭刻在公民的内心里。 第三节公民参与立法的形式 在立法过程中注重公众参与，是我国政治民主化的体现。正是在对以往实践 中的做法进行总结的基础上，我国的立法法进一步明确了有关公众参与立法 的制度。例如，我国立法法第3 4 、3 5 条规定，“列入常委会会议议程的法律 案，法律委员会、有关的专门委员会和常委会工作机构应当采取座谈会、论证会、 听证会等多种形式听取意见；而列入常委会会议议程的重要的法律案，经委员长 会议决定，可以将法律草案公布，征求意见。 同时，该法第5 8 条还规定：“行 政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可 以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。” 在我国立法实践中，公民参与立法的形式多种多样。概括来讲，主要有以下 几种： 一、全民讨论 全民讨论是指对于有重大影响的法律法规案，经各级人大常务委员会委员长 会议决定，通过报刊、网络等各种形式将法律草案予以公布，在全国范围内征求 意见。立法起草机构针对各机关、团体或个人的意见对法律草案加以修改，再提 交立法机关审议通过。让全民参加讨论一些重要法案，是我国长期坚持的公众参 与立法的形式。自新中国成立以来，我国已经先后公布过2 部宪法草案和1 5 部 法律草案进行公开征求意见，如全民所有制工业企业法草案、行政诉讼法草案、 集会游行示威法草案、合同法草案、婚姻法草案、物权法草案、劳动合同法草案 等。全民讨论参与的广泛性，使其成为公众参与的重要方式。 1 0 论立法中的公众参与 近年来，随着公开征求法律草案意见的增多，其做法也越来越规范，主要表 现在：对事关人民群众切身利益的重要法律草案，要向社会公布全文，广泛征求 意见；而对法律草案中专业性强、各方面意见分歧比较大的问题，要通过立法论 证会、听证会等形式，深入研究论证等。 二、征集立法建议或草案 即向社会公开征集立法项目建议或法律法规草案。“各级国家机关、人大代 表、政协委员，公民、法人和其他组织可以单独或联合，以组织或个人名义提出 原则性的立法建议或法律法规草案。对于质量较高的，可以列入立法机关立法规 划草案。 公民可以提出立法项目建议，这就改变了过去立法项目均由政府部门 提出的传统做法，有利于提高立法透明度，更好地体现各个阶层的利益诉求，使 立法可以更好地得到贯彻执行。1 目前，公开征集立法项目建议在立法法中并没有规定，全国人大及其常 委会的立法实践中也没有实行过，但在一些地方的人大或其常委会却有较多的实 践，并且社会反映良好。 截至目前，北京、福建、云南、甘肃、山东、四川、宁夏、湖北等省市的人 大常委会已向社会公开征集过立法项目。云南省人大常委会还通过了关于向社 会公开征集立法项目和法规草案稿的决定，该决定作为地方公民参与立法的实 践典范在当地也受到了民众的拥戴。而北京市人大常委会将其2 0 0 3 年至2 0 0 7 年五年立法规划项目建议草案公布后，当地市民的参与热情高，参与人群覆盖面 广，建议质量高，其中6 0 以上立法建议最终被采纳到法律案中。另外，征集过 程中出现的有创新思考的公民还被邀请担任市人大的立法顾问，这也是一种公民 参与立法的新形式。2 三、书面征求意见 书面征求意见是指立法机关将列入会议议程的法律法规草案，向有关部门、 组织和专家征求意见。立法机关在对法律草案进行修改完善时，以汇总、整理的 意见作为参考。通常书面征求意见的对象是科研机构、法律院校等组织和相关领 域的专家。他们在一定程度上可以代表公众的利益，从而实现公众参与立法。 四、座谈会 1 万其刚：关于我国公民参与立法的几种形式，民主，2 0 0 5 年第1 l 期。 2 朱力宇，张曙光：立法学，中国人民大学出版社2 0 0 9 年版，第9 3 页。 l l 论立法中的公众参与 立法座谈会是指立法起草机关针对法律法规草案中的问题，召集有关单位、 群众和专家学者进行征询，并根据这些意见进行相应修改，最后形成正式的法律 法规草案。一般来讲，座谈会的参加人员包括“与法律法规草案有关的机关、社 会组织、人民团体、企事业单位和法律方面的专家学者以及利害关系人等 。1 座 谈会的形式比较随意，内容以征询和交流意见为主。 五、论证会 论证会主要是“邀请有关方面的专家，对法律法规草案中专业性、技术性较 强且分歧较大的问题进行研究论证，以形成比较权威的意见，供立法机关参考。刀 2 论证会主要是解决立法中的一些专业性难题，论证意见一般由某个领域的专家 学者提出，因而具有较高的权威性，是立法决策的重要依据。 六、听证会 立法听证会是指“立法机关在立法活动中，针对涉及公民、法人或其他组织 权益的问题进行立法时，以听证会的形式给予相关利害关系人发表意见的机会， 从而为制定规范性文件提供依据和参考的一种程序制度”。立法听证有助于立法 机关听取各方面的意见，有助于实现法律性文件的代表性和民主性。 七、列席和旁听 在一些地方，列席或旁听人大及其常委会会议，已成为公民政治生活的一部 分。这种议事过程的公开化，可以让公众更多地参与和监督整个立法过程，增强 公众的民主法治意识。一些地方都进行过公众旁听人大常委会会议的实践。比如， 山东省青岛市通过了关于公民旁听青岛市人民代表大会常务委员会会议试行办 法，辽宁省大连市人大常委会制定了关于公民旁听人民代表大会会议办法 丝3 1 d ro 万其刚：关于我国公民参与立法的几种形式，民主，2 0 0 5 年第1 1 期 2 朱力宇，张曙光：立法学，中国人民大学出版社2 0 0 9 年版，第9 4 页。 3 万其刚：关于我国公民参与立法的几种形式，民主，2 0 0 5 年第1 1 期。 1 2 论立法中的公众参与 第二章国外公众参与立法制度考察 公众参与立法不仅是一种表达民意的渠道，而且是衡量一个国家立法民主化 的重要指标。现以美国和日本为例，就其公众参与立法制度做简单介绍和概括。 第一节美国的公众参与立法制度 一、概述 美国法律的立法理念和制度设计都充分体现着公众参与。就法律的制定而 言，立法机关提出的立法草案，要经过专门委员会的审查和参众两院的表决通过 等环节。在立法形式上，美国的立法机关多是被动立法，即由公民或组织等提出 要求，立法机关做出反应判断，制定相应的法律法规等文件。这种自下而上的立 法过程，法律更多的是体现民众的愿望诉求，也更易为民众所遵守和服从。 然而，普通公众在现实中可能并没有足够多的时间精力和专业知识去参与到 立法的实际过程中，在这种情形下，院外游说制度应运而生。具体而言，对于法 律文件等的制定，首先由议会或政府部门对相关利益团体提出的立法建议进行回 复，告知公众是否接受意见；其次，议员助理或政府工作人员进行调研，向利害 关系人了解相关情况，拟出草案，并把有关成本效益分析等立法信息在政府公报 或网站上公布；公众对通告内容进行评议，并通过各种方式发表意见参与讨论； 再次，由专职人员对公众意见进行归纳整理，并对相关意见建议的采纳情况说明 理由。在履行完上述程序后，送相关部门进行审查，但这种审查只限于形式，不 得有实质性内容的变动；最后，审查备案后，通过各种途径对立法情况进行公布， 以便公众查阅。 二、美国的立法公开制度 立法公开制度的基本含义是指立法程序的每一阶段都应向社会公众公开，公 众有权了解立法的相关资料和信息。立法公开的意义不仅仅在于使民众了解立法 的整个全过程，同时也使民众自己通过参与立法过程，从而对于立法的各个环节 1 3 论立法中的公众参与 嘿入了解、进行监督，以更好地表达和实现自己的利益诉求。 美国的立法公开更多地体现在行政立法领域。1 9 4 6 年联邦行政程序法 要求除了国防、人事等事务外的行政立法，公众有权参与法律的制定，政府的立 法程序必须合法，违反程序制定的法律则归于无效。1 9 6 6 年的信息自由法 规定，政府的信息属于人民，人民有权获得除涉及国家安全、商业秘密、个人隐 私及法律规定外所有的政府信息。除此之外，人民可以根据信息自由法向联 邦一级的行政部门、军事部门、联邦政府法人、受联邦政府管理的法人或者政府 行政部门的其他机关如总统的行政办公厅等，以及任何独立制定规章的联邦政府 机构申请查阅、索取复制件等。此外，1 9 7 2 年的联邦咨询委员会立法、1 9 7 4 年的联邦隐私权法、1 9 7 6 年的阳光下的联邦政府法等与前述立法一起构 成了美国的信息公开制度。具体包括理发通告、立法会议公开、立法评议回馈机 制等。1 ( 一) 立法通告 立法通告制度贯穿于美国的整个立法过程，需要公告的内容不只是法规的正 式文本，还包括法规的建议和草案文本。具体表现为：一是在联邦公告上刊 登相关规范性文件的草案、文本是法律草案生效的必要性程序要件，未经这一程 序不得牛效；二是公开立法机关为进行立法活动的各种文件资料，如立法背景资 料、会议记录等。任何公民在对于此类材料提出相关的要求时，均可以方便地通 过复制方式取得，而政府不得收取除基本成本外的任何附加费用。 ( 二) 立法会议公开 。 立法会议公开，是立法机关关于立法议程、立法听证等制度予以公布公开的 各种制度。我们所讲的这种