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论刑罚权及其限制 法学硕士论文摘要 专 业 刑法学 研究方向 中国刑法与经济刑法 作者姓名 李皛 指导教师 杨兴培 教授 本文分为四章共计 3 5 0 0 0 余字 第一章介绍了理论界关于刑罚权的不同概念在此基础上笔者从刑罚权与国 家权力关系的角度提出了自己的看法认为刑罚权是一种特殊的国家权力具有 专属性强制性特定性和扩张性国家权力在政治哲学中的定位影响着刑罚 权在刑法哲学中的定位国家权力归属于谁的问题决定着刑罚权的利益选择问 题随着历史的推进减少国家权力对公民权利的干涉以有限政府代替全能政 府已经成为一种新的权力和权利关系的模式限制刑罚权是这一潮流的题中应有 之意在国家权力观念极度发达的中国对刑罚权加以限制尤为必要 第二章对神授说和契约说这两种刑罚权的起源学说以及纯正正义说必要 说命令说社会防卫说和折中说这五种刑罚权的根据学说做了一个详细的叙述 和评析认为从马克思的阶级斗争学说中发展而来的人民民主专政理论是一种现 实的主权在民理论因为没有民众权利的让渡和认可刑罚权不会取得暴力 的合法性只是这一点被长期视为资产阶级阵营的思想淹没在高度政治化和国 家本位的主流意识中因此才造成了刑罚权无拘无束的状态 第三章分析了中西方刑罚权据以成长的两种不同的历史土壤西方契约思想 发达所以国家的产生都被认为是一纸契约的结果这虽然有违事实却为民众 用权利对刑罚权进行制约埋下了理直气壮的种子自然法则是一种关于权力和权 利关系的规则它可谓是限制刑罚权的法律上的保证总之西方文化的核心就 是契约文化权利文化它浸染了西方的刑法文化中国没有这些中国有的是 君主专制和集权的政治传统有的是刑法是统治阶级刀把子的刑法文化传统 而转变这种传统观念不是一朝一夕之功 第四章首先从刑罚的报应性和功利性两方面论述了刑罚权在一个国家生存的 正当性得出刑罚权的意义就在于它既为公民个人提供了免受来自他人对自己权 利侵害的保障也为国家创造了有效行使管理职能的有序氛围其次审视了我国 刑罚权的现状认为重刑威慑从未在我国刑法中隐去它的身影严打和现行刑 法的立法都是这方面的明证最后由市民社会对于契约观念和契约精神的培养 政治国家和私人领域的分野两方面的意义入手探讨了在我国发展市场经济从 而加速市民社会的形成进而营造刑罚权的社会制约因素的现实性除此之外 笔者认为更应该在转变刑法观念上下功夫具体来讲就是由单一注重社会保护机 能到社会保护和人权保障机能并举从以国家本位权力至上为出发点的刑法立 场到以独立的市民社会和权利至上的刑法立场刑事立法中弃重刑而取轻缓化刑 罚 关键词: 国家权力 公民权利 刑罚权 契约 on power of penalty and its restriction (dissertation abstract of master of law) major: criminal jurisprudence direction: chinese criminal laws and economic criminal laws writer: li xiao tutor: prof. yang xingpei the dissertation is in four chapters, with 35,000 words in total. chapter one introduces different concepts of the power of penalty in the academic field, based on which the writer puts forward her own opinion from the aspect of the relationship between the power of penalty and the state power. the writer believes that the power of penalty is a special state power with its specialization, enforceability, particularity and extensibility. the position of state power in political philosophy affects that of the power of penalty in the philosophy of criminal jurisprudence. who holds the state power determines the interest selection of the power of penalty. as time moves on, reducing the interference of the state power in civil rights and substituting an omnipotent government with one with limited power has become a new module of the relationship between power and rights. the restriction on the power of penalty is naturally a part of the trend. it is particularly necessary to put restrictions on the power of penalty in china where people have a highly developed notion of state power. chapter two gives a detailed description and analysis of the two theories of the origin of the power of penalty, namely, the theory of god-given power and that of contract, and of the five theories of the base of the power of penalty, namely, the theory of pure justice, that of necessity, that of order, that of social defense and that of compromise. the writer believes that the theory of peoples democratic dictatorship, which develops out of marxs theory of class struggle, is a practical theory of sovereign rights being with the people, because the power of penalty cannot have the legality of force without the enfeoffment and authorization of rights from the people. however, this has been long viewed as bourgeoisie ideology and ignored in the mainstream ideology of high politicalization and state-orientation, thus leading to the present unlimited status of the power of penalty. chapter three analyzes the different soils that breed the theory of the power of penalty in the west and in china. in the west where people hold a well-developed concept of contract, the birth of nation is considered the result of contract, which, though against reality, provides justification for people using civil rights to limit the state power of penalty. natural laws are regulations on the relationship between power and rights, providing the legal guarantee for the restriction of the power of penalty. in conclusion, the core of western culture is the culture of contract and the culture of rights, having a great influence on the culture of criminal laws. this is not the case in china, where absolute monarchy and centralization of authority were the political tradition and criminal laws were traditionally the tool of control for the ruling class. this traditional ideology cannot be changed in a short time. in chapter four, the writer firstly analyzes the justifiability of the existence of the power of penalty in a nation from the aspects of the retribution and utility of criminal penalty. the conclusion is that the significance of the power of penalty lies in its providing individual citizens with the guarantee to prevent harms to their rights from others and creating an orderly atmosphere for the state to effectively perform its administrative function. secondly after examining the present situation of the power of penalty in china, the writer concludes that the deterrence with heavy penalties has never disappeared in chinas criminal law practice. strike-hard campaigns and the legislation of the existing criminal laws are both evidences of that. finally, from the aspects of the significance of the cultivation of the concept of contract and the spirit of contract in a civil society and of the division of state politics and the private sectors, the writer probes the practicability of fostering social factors to restrict the power of penalty in developing market economy and quickening the formation of a civil society. in addition, more efforts should be spent on changing the concepts of criminal laws. more specifically, instead of solely focusing on the function of social protection, the state should pay equal attention to human rights protection. the position of criminal laws should be changed from state orientation and authoritarianism as the starting point to independent civil society and authoritarianism. in the legislation of criminal laws, heavy penalties should be abolished and light and probation penalties should be preferred. key words: state power, civil rights, power of penalty, contract 1 论刑罚权及其限制 前 言 如果说刑罚是国家手中掌握的一把可以操纵公民生杀予夺的利剑那么刑 罚权就是这把利剑出鞘的命令谁是发出命令的人谁是利剑的指向者为什 么在不同的国家和不同的时代背景对此的答案是不同的西方有着积淀甚为 优厚的民权思想民众发达的契约观念和高度的权利意识为用社会契约来解释国 家起源的理论提供了广阔的观念土壤并使得以主权在民三权分立等思想和制 度来制约国家权力成为水到渠成的事与此相应众多法学流派往往具有较强的 独立于政治之外的品格因此在他们博大精深的刑法理论中不乏刑法是保障人权 限制刑罚权的规定的阐述限制刑罚权不仅是观念上的认识更体现在现实中从 制度方法等方面对其加以约束我国则由于国家产生的历史路径不同于西方 治国传统不同于西方因而对国家权力与公民权利的认识也走了一条一味宣扬国 家权力忽视公民权利的道路历史上辉映千秋的刑事法律几乎不考虑是否挤压 了权利的空间如何更好的驭民才是其头等大事近代西方法制的引进的确迈出 了保障公民权利的步伐但是根治历史的痼疾谈何容易只有培育起来成熟独立 的市民社会在契约自由的市场经济影响中进一步培养和强化公民的权利意识 铲除纵容刑权力扩张的社会基础淡化刑法的治民色彩渲染刑法的限权氛围 才可有效限制刑罚权本文从刑罚权的起源和根据谈起梳理了导致中西方刑罚 权在刑法哲学中不同定位的历史渊源针对我国刑法工具思想根深蒂固的现实 提出了以建立社会主义市场经济体制催生市民社会为契机转变刑法观念从 而建立起防御刑罚权扩张的有效机制的设想 2 第一章 刑罚权的概念及其特征 对事物概念的定义透露了人们认识该事物时占据的立场和角度反映出人们 对此事物的认识程度和观点刑罚权作为刑法领域里一种重要权力准确界定其 含义有助于厘清刑罚权的定位和它的行使边界而这是本文得以展开的一个基 点因此笔者引述了多种观点加以分析以求得到一个比较满意的结论 第一节 刑罚权概念简介及评析 何谓刑罚权日本学者久礼田益喜教授认为刑罚权是国家的统治权之一作 用的表现依之国家有对犯罪人科以刑罚的能力不但没有必要考虑犯罪人是否 有服从它的意思而且不能否认即使国家也不能擅用其刑罚权 1山岗万之助博士 将刑罚权称为刑罚请求权认为刑罚请求权系基于犯罪对特定人科以刑罚的国 家之权力 故科刑为刑罚请求权的本体 刑罚的内容范围形成刑罚权的内容范围 2我国学者薛瑞麟教授认为 所谓刑罚权是指创制和运用刑罚的权力刑罚权是 国家统治阶级所垄断的统治权的重要组成部分它包括制刑权和运用刑罚的权 力 3 陈兴良教授认为 刑罚权是国家基于独立主权对犯罪人实行刑事制裁的权 力是国家权力的外在表现形式之一是一种国家权力 4 刑罚权是指国家运用 刑罚的权力 5 上述定义都不同程度的反映了刑罚权的特征很有参考价值但 还存在不足之处久礼田益喜教授的定义强调刑罚权是对犯罪人科处刑罚的权 力而未涉及到刑罚创制权和刑罚执行权显然不够全面因为科刑虽然是刑罚 权的主要内容但毕竟不能概括它的整体山岗万之助博士的定义将刑罚权称 为刑罚请求权概念不够科学因为刑罚请求权是对犯罪人提起刑事诉讼的权利 它不能代称实体上的刑罚权薛瑞麟教授的定义采用列举刑罚权不同表现形式 1 日久礼田益喜著日本刑法总论严松堂 1925 年版第 1112 页 2 日山岗万之助著刑法原理日本大学 1937 年版第 282 页 3 何秉松主编刑法教科书中国法制出版社 1993 年版第 391 页 4 樊凤林主编刑罚通论中国政法大学出版社 1993 年版第 31 页 5 苏惠渔主编刑法学中国政法大学出版社 1999 年 1 月版第 286 页 3 的办法有失精炼陈兴良教授的定义概括性较强但用刑事制裁一词代 替刑罚准确度不够因为我国的刑事制裁手段并不仅限于刑罚最后一 种观点中的运用刑罚四个字似乎表明其仅仅在司法层面上界定刑罚权因而 笔者认为这种观点还应该更全面一些相比较而言所谓刑罚权指国家能够处 罚犯罪人的权限 6这种观点无论从科学性和概括性来讲 都是相当可取的稍感 不足的是其仍然仅从刑法这一部门法范围之内探讨刑罚权 因而这种观点国 家刑权力应当是一个广泛的不周延的概念其涵盖了国家将刑法作为一种强制 性规范的权力包括了将统治意志落实为刑法立法的权力还包括了国家适用刑 事法律的执法 司法权力 7 虽然在严格的意义上它还不能称为对刑罚权的定义 但我认为其从国家权力的角度出发在更为宽泛的意义上涵盖了刑罚权的内容 是对刑罚权比较科学准确的表述 第二节 我的刑罚权概念观 综合以上几种定义的科学之处及笔者对刑罚权的理解我认为刑罚权是指国 家利用自己掌握的权力资源从刑法的角度规制公民行为甚至动用刑罚惩罚犯罪 人的权力刑罚权的概念揭示了刑罚权与国家权力有着极为密切的关系这种关 系不是由于两者都属于权力的范畴那么简单它们的关系渊源决定于权力在 人类社会漫长的发展历史过程 一国家权力及其归属 就性质而言国家权力是一种政治权力是伴随着人类阶级社会的产生而普 遍存在并对人们生产和生活有着重要影响的一种社会现象政治权力是相对于 经济权力道德权力社会权力而言的政治权力的独特之处在于它是某一政 治主体依靠一定的政治强制力为实现某种利益或原则而在实际政治过程中体现 6 马克昌著比较刑法原理武汉大学出版社 2002 年 10 月版第 827 页 7 苏惠渔孙万怀刑法的意义与国家刑权力的调整对人权两公约的刑法评释载华东政法学院 学报2001 年第 2 期 4 出的对一定政治客体的制约能力在此政治主体主要是指国家及其具体表现如 政府社会阶级政治集团社会集团有组织或无组织的群众政治个人等 其中最核心的主体是国家或者说是政府其他主体的政治和活动一般都以国家 政府为核心根据我们对一般性权力的界定国家权力乃是国家凭借其所能控制 和支配的公共资源和价值单方面确认和改变社会关系控制和支配公民法人 或者其他社会组织的财产或人身的能量和能力 8国家权力又是一种特殊的政治权 力这种权力的实质是反映和代表占支配和统治地位的阶级或阶层的利益国家 权力区别于其它权力的根本特征即是它内含的鲜明阶级性在国家出现前人类 社会经过了漫长的氏族社会在国家权力产生前毫无疑问还存在其它性质的权 力只有国家的产生才为国家权力的产生提供了前提和根据国家权力的产生 赋予了权力以阶级内容 9在民权思想发达的西方 国家权力属于人民的思想源远 流长罗马时代的盖尤斯曾经说一切权利都是从人民来的皇帝的命令何以有 法律的效力呢因为皇帝的地位是由人民给他的官吏为什么有权力呢因为官 吏是人民选举出来的 10 乌尔比安认为 皇帝的旨意具有法律效力因为人民 通过 l e x r e g i a国王法中的一段话把他们自己的全部权力授予了他 11潘恩 在人权论中无情地抨击主权在君的主张主权作为一种权利只能属于国民 而不属于任何个人一国的国民任何时候都具有一种不可剥夺的固有权利去废除 任何一种它认为不合适的政府并建立一个符合它的利益意愿和幸福的政府 美国和法国则分别在独立宣言和人权宣言中确立了人民主权的原则 与西方国家不同在我国长达几千年的君主专制统治史上国家权力从来都 是掌握在地主阶级的手中而这一权力的最终主人是皇帝中国古代君主独享国 家权力并制造神权理论来证明专断权力的合法性这种神权理论一直为历代封 建皇帝沿用明末清初黄宗羲提出以天下为主君为客将几千年来君为 8 参见胡平仁法理学视野中的权力 9 钱弘道论权力的起源载中国法学何处去法律出版社 2003 年 10 月版第 164 页 10 转引自胡平仁法理学视野中的权力 11 同上 5 天下之主的次序颠倒过来不过他的学说仍停留在明君治国的人治思想框架内 辛亥革命时期孙中山在五权宪法理论中要求将政权民权完全交到人民手内 而将治权政府权交给政府这是我国第一个真正意义上资产阶级性质的主 权在民学说马克思主义学说是一种试图从理论上和实践上彻底实现权力回归 人民的学说它把实现人民主权同无产阶级革命紧密联系起来马克思和恩格斯 认为只有建立真正的人民政府才可能真正实现人民主权恩格斯指出巴黎公 社革命是炸毁旧的国家政权并以新的真正民主的国家政权来代替 12所谓 新 的真正民主就是人民当家作主人民行使权力人民管理国家我国的新民主 主义革命贯彻马克思主义的这一理论建立了以无产阶级为领导以工农联盟为 基础的人民民主专政政权中华人民共和国宪法第 2条第 1款明确规定中 华人民共和国的一切权力属于人民至此主权从理论上和实践上都象征着回归 了人民 二刑罚权与国家权力 在氏族社会时期人类凭借氏族群体的力量来反击针对本人或本族的侵害行 为, 后来这种反击行为慢慢演变为个体之间的复仇随着国家的出现, 对付侵害 行为( 犯罪) 这类事情的权力逐渐收归国家并最终完全由国家来掌管尽管人们 对于刑罚权的理解还不是完全一致但是对于刑罚权与国家权力之间密不可分的 关系中外学者一般都持肯定态度根据历史唯物论国家是阶级统治的工具 对犯罪人适用刑罚是统治阶级行使国家权力的重要组成部分刑罚权由统治阶 级授权代表本阶级意志的机关来行使马克思说公众惩罚是罪行与国家理性的 调和, 因此它是国家的权利但这种权利国家不能转让给私人正如同一个人 不能将自己的良心让给别人一样国家对犯人的任何权利同时也就是犯人对国 家的权利任何中间环节的插入都不能将犯人对国家的关系变成对私人的关系 即使假定国家会放弃自己的权利即自杀而亡那末国家放弃自己的义务将不 12 转引自李光灿吕世伦主编马克思恩格斯法律思想史法律出版社 2001 年 10 月版第 349 页 6 仅仅是一种放任行为而是一种罪行 13 在此马克思所说的公众惩罚是国家的 权利即指国家具有惩罚犯罪的权力也就是国家拥有刑罚权 刑罚权作为国家主权的标志和象征, 是和平时期最为暴力的国家政权是国 家强制力最充分的表达方式, 体现着高度的国家意志从刑法社会学的观点看来, 犯罪行为( 甚至在它似乎企图侵犯人身财产性的不可侵犯性时) , 是个人对社 会关系的统治秩序的侵害行为, 就是归根到底对社会的侵害所以恢复被破坏的 状况追捕犯罪分子, 预防将来再出现类似的侵害行为这是公共的事情这就 是为什么社会的官方代表国家, 履行这一社会功能, 而社会功能本身所具 有的不是私人性质的, 而是非常公开的性质 14国家垄断制定刑法这种强权性规 范的权力并禁止个人拥有动用刑罚的权利是由国家的本质属性所决定的也 是由刑罚权作为国家统治权的重要组成部分所决定的 笔者认为既然刑罚权属于国家权力的一种那么国家权力在政治哲学中的定 位必然直接影响着刑罚权在刑法哲学中的定位国家权力归属的问题必然影 响着刑罚权的利益选择问题如果认为国家权力是无所不在不受制约的那么 刑罚权涉及的领域就是无限的刑罚权的发动也是基本上不受制约的如果认为 国家权力有限并需受必要的限制那么刑罚权的调控范围是收敛的刑罚权的 发动要受到一定的制约如果认为国家权力来源于人民那么刑罚权应侧重于人 权保障如果认为人民权利是国家权力的恩赐那么刑罚权就只是体现统治阶级 意志实现统治阶级利益的完美工具 第三节 刑罚权的特征 将前文所述的几种关于刑罚权的观点加以综合与提炼可以得出刑罚权的如 下特征1 . 刑罚权是国家统治权的组成部分它是一种国家权力是对犯罪人实 行的一种国家强制力国家可以动用警察监狱等在内的国家机器来剥夺犯罪人 13马克思恩格斯全集(第 1 卷) 14 转引自许发民论社会政治因素对刑罚的影响载国家检察官学院学报2002 年第 10 卷第 5 期 7 的财产自由甚至生命不管犯罪人是否同意都要接受这种强制2 . 刑罚权是 存在于国家与犯罪人之间的法律关系换言之刑罚权是作为科刑主体的国家对 受刑主体的犯罪人科处刑罚的法律上的权力3 . 刑罚权的对象具有特定性国家 仅能对犯罪人本人实行刑罚惩罚如果犯罪人死亡刑罚权失去行使的对象就 因之而消灭4 . 刑罚权是刑罚创制权刑罚裁量权和刑罚执行权的统一 15笔者认 为这些特征反映出刑罚权的下列性质1 . 专属性2 . 强制性3 . 特定性4 . 扩张 性专属性是指刑罚权只能由国家享有除此之外的任何个人组织都无权行使 否则便是非法正当防卫紧急避险等除外专属于国家的性质给刑罚权以国家 强制力为后盾提供了条件国家通过检察院法院监狱等国家机器保障刑罚权 得以实现是一种合法的国家暴力但是这一国家暴力并不能随意加诸于任何人 它应当仅存于国家与特定的犯罪人像其他国家权力一样刑罚权天生具有扩张 性一旦缺失有力的约束它就会成为善良人和犯罪人共同的梦魇 第二章 刑罚权的来源和根据 中国人有个名正言顺的讲究刑罚权的来源和根据就是解决其所出何名 的问题虽然所见资料大都对刑罚权的来源和根据没有加以区分但笔者认为两 者还是有些许不同根据是指把某种事物作为结论的前提或语言行动的基础 来源是指事物的根源因此刑罚权的来源是指国家行使刑罚权这一权力得到谁 的允许而刑罚权的根据解决的则是国家凭什么持有刑罚权 第一节 刑罚权的来源及评述 1 神授说 无论是在东方还是在西方该说都是现存资料中最为古老的一种关于刑罚权 来源的解释这种学说直接产生于君权神授的理论在我国古代皇帝为了使臣 民承认自己的权威证明自己集行政司法军事大权于一身的合法性更是自 15 马克昌著刑罚通论武汉大学出版社 1995 年 12 月版第 1617 页 7 的财产自由甚至生命不管犯罪人是否同意都要接受这种强制2 . 刑罚权是 存在于国家与犯罪人之间的法律关系换言之刑罚权是作为科刑主体的国家对 受刑主体的犯罪人科处刑罚的法律上的权力3 . 刑罚权的对象具有特定性国家 仅能对犯罪人本人实行刑罚惩罚如果犯罪人死亡刑罚权失去行使的对象就 因之而消灭4 . 刑罚权是刑罚创制权刑罚裁量权和刑罚执行权的统一 15笔者认 为这些特征反映出刑罚权的下列性质1 . 专属性2 . 强制性3 . 特定性4 . 扩张 性专属性是指刑罚权只能由国家享有除此之外的任何个人组织都无权行使 否则便是非法正当防卫紧急避险等除外专属于国家的性质给刑罚权以国家 强制力为后盾提供了条件国家通过检察院法院监狱等国家机器保障刑罚权 得以实现是一种合法的国家暴力但是这一国家暴力并不能随意加诸于任何人 它应当仅存于国家与特定的犯罪人像其他国家权力一样刑罚权天生具有扩张 性一旦缺失有力的约束它就会成为善良人和犯罪人共同的梦魇 第二章 刑罚权的来源和根据 中国人有个名正言顺的讲究刑罚权的来源和根据就是解决其所出何名 的问题虽然所见资料大都对刑罚权的来源和根据没有加以区分但笔者认为两 者还是有些许不同根据是指把某种事物作为结论的前提或语言行动的基础 来源是指事物的根源因此刑罚权的来源是指国家行使刑罚权这一权力得到谁 的允许而刑罚权的根据解决的则是国家凭什么持有刑罚权 第一节 刑罚权的来源及评述 1 神授说 无论是在东方还是在西方该说都是现存资料中最为古老的一种关于刑罚权 来源的解释这种学说直接产生于君权神授的理论在我国古代皇帝为了使臣 民承认自己的权威证明自己集行政司法军事大权于一身的合法性更是自 15 马克昌著刑罚通论武汉大学出版社 1995 年 12 月版第 1617 页 8 称天子用敕天之命论证统治权的来源在刑法领域也以行天之罚作为 现实的刑罚根据并赋之以神秘的色彩尚书皋陶谟天讨有罪五刑五用 哉 16 尚书吕刑中的 士制百姓于刑之中以教祗德就是说法官是秉 承上天的意志执法的而在西方中世纪的神学大师奥古斯丁认为一切权力都来 自上帝刑罚权自然是上帝所赋予人类的圣保罗对刑罚权神授的观点作了更明 确的阐述他说我们再也不用去思索刑罚权的渊源这无非说神的代理人根据 保障社会的需要以惩罚作恶者的一种权利本来正义与责任是不可分割的两种 概念所以侵害道德规范者必需补偿才能算是得着正义如是国家也就有压制 这种侵害者的义务这些权利和义务是我们的创作主在把握着政府就只有 以代理人的立场来执行裁判权人类的法律也只有根据神的法度才能发生强制 力假若政府否认神那就无异于否认他自己 17柏拉图曾经指出 根据哲学和 世界的本来意义习惯上被认为必要的神圣的制度应属于神的规则刑罚就是这 样的制度犯罪扰乱了宇宙的和谐而这种和谐必须得到恢复在遭受刑 罚的过程中犯罪人还报了被称之为正义的宇宙秩序 18如果说东西方在这一点上 有什么差异的话那就是东方的神为上天而西方则为上帝实质却 是一致的即君王或国家的刑罚权来自于人类之上的神或上天 2 契约说 亦可称为社会契约说该说将刑罚权的来源归结为早期人们为了获得生存的 社会保障而自愿转让本属于个人的一些自然权利而缔结的社会契约最早提出契 约论的是古希腊哲学家高尔吉亚学派智者吕科弗隆他认为法律只是一种互 相保证正义的协定它理应成公民为善和正义的工具1 7至 1 8世纪欧洲自然法 学派学者将这一学说进一步加以发展西方一些杰出的思想家哲学家都是契约 论的拥护者如斯宾诺莎康德等法国的卢梭是社会契约说的集大成者他于 16 张晋藩等中国刑法史新论人民法院出版社 1992 年版第 133 页 17 转引自马克昌著刑罚通论武汉大学出版社 1995 年 12 月版第 21 页 18 转引自谢望原著刑罚价值论中国检查出版社 1999 年 4 月版第 196 页 9 1 7 6 2年出版的社会契约论对社会契约学说作了精辟而深入的论述他认为国 家是由社会契约产生的社会契约以保全缔约者为目的为了自己的利益得到保 障缔约者同意如果自己侵犯了公众利益自己愿受惩罚正是为了不至于成为 凶手的牺牲品所以人们才同意假如自己做了凶手的话自己也得死 19意大 利学者贝卡利亚运用社会契约理论来阐释刑罚权的来源他指出在人类历史的 某个阶段为了争夺利益人们陷入了你争我夺的战争自由变得空有其名成 为人们无力享受的奢侈品为了阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古 时的混乱之中人们缔结契约让出各自部分自由以便享受剩下的那份自由 正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由而且无疑每个人都希望交给 公共保存的那份自由尽量少些只要足以让别人保护自己就行了这一份份最少 量自由的结晶形成惩罚权 20 如今看来神授说的观点当然是不正确的它只不过是统治者用以证明自己 拥有的刑罚权的权威性和正当性借以动用刑罚镇压人民反抗维护自己统治的 幌子而已但从当时的生产力发展水平和人们对国家权力的认识来看它的出现 无疑是一种进步也是人类社会认识客观世界进程中的必要一步国家与法的起 源有着深刻的经济和社会背景而契约说违反了这一客观的历史事实因此是错 误的但它认为刑罚权的来源是人民关于国家权力结成的社会契约这种见解有 着重大的历史进步意义一方面它对深陷于中世纪神学桎梏中的人们进行了思 想启蒙把他们的注意力从对虚无飘渺的神的关注引向了对现实生活中人的关注 有益于人们摆脱神学强加的心灵和思想的枷锁并将这种启蒙的力量转化成资产 阶级革命的推动力另一方面以贝卡利亚为代表的契约论刑罚权思想有利于防 止酷刑事实上倡导了废除死刑谱写了刑罚人道的历史新篇章贝卡利亚认为 人们在早期缔结社会契约之时虽然让渡了一部分个人权利但是并没有出让自己 的生命权他还根据基督教文化传统生命来自于上帝个人无权自杀的戒律 19 卢梭著何兆武译社会契约论商务印书馆 1997 年版第 46 页 20 意贝卡利亚著黄风译论犯罪与刑罚中国大百科全书出版社 1993 年 6 月版第 9 页 10 证明人们无权把自己的生命权交由社会国家去操使从而从根本上否定了死 刑存在之合理性 21 第二节 刑罚权的根据及评述 1 纯正正义说 认为刑罚权的来源是正义之要求此说为德国著名哲学家康德黑格尔所主 张其要领略谓吾人有正义之观念要求对不正加以相当之罪罚而赎罪故社会 对犯罪科处刑罚系应此正义之要求 22康德把对法律的研究建立在什么是公正的 科学什么是公正等研究之上认为公正的正义是刑罚产生的根据他曾经从一 个人生来就有人格权的命题出发推论出人是法律权利主体不能把人当物进 而论证了人权必然要求权利义务绝对对等从而得出诽谤别人就是诽谤自身偷 别人东西就是偷自己东西这种蕴涵同害报复思想的结论换言之杀人者必需处 死犯罪者必须受到惩罚否则社会就没有公正和正义那么在这个世界上人 类的生命就没有什么价值了 23后来黑格尔进一步发展了这一思想 他说加于 犯罪人的刑罚不但是自在地正义的因为这种刑罚同时是他自在地存在的意 志所以处罚他正是尊敬他是理性的存在如果国家不对犯罪人处以刑罚 他就得不到这种尊重因此为了把犯罪人当人来尊重 国家就必须动用刑罚对 他加以惩处 24 2 必要说或称功利说 该学说认为刑罚权是由于社会的利益或社会的必要而存在其核心是人类 社会要维持正常的生存与发展就必须尽量减少和排除犯罪带来的骚乱和阻碍 而作为必要手段国家动用刑罚权来打击犯罪应是必不可少的英国法学家功 利主义学说的创始人边沁是这一主张的倡导者他认为个人的伦理以幸福为它 21 意贝卡利亚著黄风译论犯罪与刑罚中国大百科全书出版社 1993 年 6 月版第 45 页 22 日久礼田益喜著日本刑法总论严松堂 1925 年版第 15 页 23 西方法律思想史资料选编北京大学出版社 1983 年版第 424 页 24 转引自谢望原著刑罚价值论中国检察出版社 1999 年 4 月版第 198 页 11 的目的而立法者不能有其他的目的最大多数人的最大幸福就是判断是非的标 准政府的职责是以奖惩办法提高社会的幸福根据危害幸福的行为及其犯 罪之程度便可对它提出惩罚 25功利主义原则认为犯罪是一切基于可以产生或者 可能产生某种罪恶的理由而人们应当禁止的行为既然这样它的存在就严重侵 犯了最大多数国家成员的最大幸福, 即国家的最大利益, 国家就有权对犯罪者予以 刑罚惩罚德国法学家目的法学的创始人耶林也是此说的主张者他认为人类 的行为都要受一定的目的支配目的有个人目的和社会目的之分前者以利己为 根据后者以利他为根据要使利己和利他个人和社会相结合就需用法律作 为促进这种结合的手段刑罚权就是为了实现个人利益与社会利益相结合而存在 的一种法律手段 3 命令说或称强力意志说 该说认为刑罚权的根据在于主权者的命令英国分析法学的首创者法理学 家奥斯丁认为法律是主权者的命令的理论是其渊源在他看来法律一词是命令的 同义词如果不服从命令就会招致惩罚1 8 5 0年尔得多出版了个人自由论 与 刑法论在书中他阐释了国家的刑罚权是基于国家有命令权的思想 他在 刑 法论的第一章里说主权者宣布法律和执行法律假若他的命令不能使违犯者 发生危险那么法律也将不成其为法律而仅是一种劝告一种请求主权者 也将不成其为主权者而仅仅是宗教上的传教师罢了因为制裁是一切法律 的本质主权的根本也就系之于强制的政策刑罚就是这种制裁所以 合法的刑罚权是仅在于命令权法律的依赖这就是刑罚的真实的根据真 实的渊源 26德国哲学家尼采认为国家是作为一个可怕的暴君和一个残酷镇压的 机器而出现的根本不是社会契约的产物甚至于法也是由拥有至高无上力量的 统治者推行的它用以反对敌意和怨恨的优势的最关键一着还是只要它有足 够的力量就要建立法规强行解释什么在它看来是合法的正确的什么是 25 转引自逄锦温边沁的功利主义刑罚观探析载法学评论1998 年第 6 期 26 转引自许鹏飞刑罚权之根据载法律杂志第 8 卷第 1 期 12 非法的应当禁止的在建立了法规之后它就要把个别人或整个群体的越轨和 肆意行动当作违法行为当作抵制至高权力本身的行为来处理 27从这里不难看 出在尼采看来国家刑罚权来自于国家统治者的强力意志 4 社会防卫说 该说认为刑罚权是为使社会免受犯罪的侵害而出现的因被实证学派的学者 所倡导所以也称为实证派刑事人类学派创始人龙勃罗梭认为社会像自然界 的其他生物一样对于威胁到自身生存的侵害之物有自卫的本能和权利刑罚 就是社会对于外来侵害的防卫手段刑罚权就是从国家打击和遏制侵害的自卫权 中产生的菲利也认为刑罚是为防卫社会而存在不过他的刑罚观念与龙勃罗梭 有所不同因此提出一些刑罚的替代措施 5 折中说 此说是纯正正义说和功利说的混合或是兼采社会防卫说与纯正正义说的理 论前者主张刑罚权的产生缘由于正义的要求但现实应否加以制裁当依社 会的必要而定 28后者主张刑罚权的发生 固然来自防卫社会同时不能忽视法 律是以正义为基础刑罚科处一个犯人不仅基于该行为危害社会的生存而且 也在于正义的实现所以刑罚的执行不只是防卫社会免受犯罪的侵害尤应满 足社会的一种本能感应正义这才是刑罚权的整个根据 29以康德和黑格尔为 代表的纯正正义说追求绝对的等量的和等值的正义认为刑罚是惩治犯罪 的正义并以此作为刑罚权的根据这种观点对于解决刑罚的公正性问题很有意 义却忽视了犯罪与刑罚的社会历史背景但正义不是抽象的在阶级社会里 统治者认为是正义的被统治者可能认为是非正义的或者相反统治者认为是 非正义的被统治者可能认为是正义的因而用抽象的超阶级的正义不能阐明刑 27 转引自谢望原著刑罚价值论中国检察出版社 1999 年 4 月版第 199 页 28 意菲利著郭建安译犯罪社会学中国人民公安大学出版社 1990 年版第 78 页 29 日久礼田益喜著日本刑法总论严送堂 1925 年版第 15 页 13 罚权的真实根据 30必要说的哲学基础是功利正义 边沁曾经阐释了惩罚本身是 一种恶只有在出于防范更大的恶的目的时才能实施的思想功利论至少有一个 优点, 即表明了社会的一切现存关系和经济基础之间的联系 31但他对于 现存关 系和经济基础之间的联系并未给以科学的说明, 只是抽象地用个人的幸福和痛 苦实现个人利益与社会利益相结合的目的来阐明刑罚权的产生, 把对刑罚权来源 的认识停留在事物的表层丝毫没有涉及刑罚是阶级统治需要的产物刑罚权是 国家统治权的一种主张命令说的奥斯丁将法律与未经过特定程序确认的主权者 的命令混为一谈这本身就是错误的尼采虽然触及到了刑罚权的强权性但按 照他的强力意志说作为主动者强健者自发者好斗者的统治者完全是 一个刚愎自用为所欲为的家伙好象他想怎样做就可以怎样做他愿怎样做就 能怎样做完全不必顾虑社会历史的条件以及人民的要求而刑罚只是那些统治 者一意孤行的结果他的幻想是同弗里德里希威廉四世的幻想差不多后者也 把法律看作是统治者的意志的一时灵感 32就是尼采对于统治者强力意志的这种 幻想和崇拜他也才成为了导致人类灾难的纳粹思想的旗手所以命令说的这种 观点不可取社会防卫说出于防卫社会的目的将犯罪人看作是一切对社会造成 或可能造成危害的人而不问其主观上是否有罪过这有悖于现代刑法的责任原 则也容易造成刑罚的泛滥另外它所说的社会防卫并非是统治者对侵犯其统 治的防卫这就排除了刑罚权的阶级性所以是不全面的折衷说虽然是兼采正 义说和必要说或兼采社会防卫说和正义说但并未能解决这几种学说的缺陷 第三节 小结 恩格斯指出国家是社会在一定发展阶段上的产物国家是表示这个社会 陷入了不可解决的自我矛盾分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面 而为了使这些对立面这些经济利益互相冲突的阶级不致在无谓的斗争中把自 30 马克昌著刑罚通论武汉大学出版社 1995 年 12 月版第 25 页 31 转引自逄锦温边沁的功利主义刑罚观探析载法学评论1998 年第 6 期 32马克思恩格斯全集第 3 卷人民出版社 1960 年版第 379 页 14 己和社会消灭就需要有一种表面上驾于社会之上的力量这种力量应当缓和冲 突把冲突保持在秩序的范围以内这种从社会中产生但又自居于社会之上 并且日益同社会脱离的力量就是国家 33 由于国家是从控制阶级对立的需要中 产生的同时又是在这些阶级的冲突中产生的所以它照例是最强大的在经 济上占统治地位的阶级的国家这个阶级借助于国家而在政治上也成为占统治地 位的阶级因而获得了镇压和剥削被压迫阶级的新手段 34这个手段就是法律 我国占统治地位的阶级是无产阶级它代表我国广大人民的意志如前所述我 国的政体已经保证了国家统治权从理论和实践上都来源于人民从本质上看刑 罚权是权力的一种是国家统治权的一种具体表现形式从而国家统治权的来源 就决定了国家刑罚权来自何处如果承认国家统治权来