（民商法学专业论文）网络环境下商标权保护新问题研究.pdf

山东大学硕_ ：学位论文 中文摘要 信息时代的网络技术和网络空间给电子商务的发展提供了有利平台，但是 也给商标法带来巨大冲击。在网络中使用商标产生了许多新型的冲突和纠纷， 建立在传统商业模式基础之上的传统商标法应付起来显得困难重重，本文针对 因特网的特点以及网络商标纠纷的新问题和新现象进行分析，旨在提出能够有 效、合理保护网络环境下商标权的商标法创新理论和制度。 本文正文主要由四个部分组成。第一部分首先简要介绍了因特网空间和因 特网技术的基本情况和基本特点，并归纳出因特网技术在超地域性、技术多样 性和超时间性三个方面对于商标法的挑战，强调解决网络商标保护的基本路 径，即向商标法基本价值的皈依。第二部分论述了网络环境下的商标冲突现象 和成因，针对国外相关判例和传统商标法规则的失灵，结合w i p o 联合建议的 基本内容，提出解决网络商标侵权超地域性难题的“市场影响规则 理论，并 尝试阐述该理论的内容、具体适用和意义，围绕该理论提出解决网上商标冲突 的权利共存理念和具体条件。第三部分从网络商标侵权问题出发探讨网络环境 下的商标权范围和侵权认定问题。通过相关典型案例总结了网上商标侵权纠纷 的基本类型，发现和总结了网上商标使用的扩张趋势，从商标法的基本价值出 发，本文提出了限定网络环境下商标权具体范围和认定商标侵权的“商标使用 原则 ，使用原则作为一种新的商标法理论在商标法立法和理论上都可以找到 根据，有助于合理规范商标权的范围，为网上商标侵权提供明确合理的标准。 第四部分则根据前文提出的“市场影响规则 和“商标使用原则 两项新理论 尝试分析、解决备受关注的域名商标侵权问题，从因特网域名基本机制出发分 析了域名与商标的基本异同点，总结了域名和商标冲突的基本形式，针对学界 对待域名商标侵权的三种基本立场提出适用“商标使用原则 的个案分析立 场。另外针对域名的超地域性提出适用“市场影响规则 认定域名商标侵权。 最后本文结论总结了网络环境下商标权和商标使用的基本趋势，提出积极 保护和合理限制的基本立场和态度，同时强调在网络环境中保护商标权要发挥 “市场影响规则 和“商标使用原则 两项重要新理论的作用。 关键词：因特网；商标权：市场影响规则：商标使用原则：域名 羽。以_ r 心 山东人学硕j i ：学位论文 a b s t r a c t i n t e r n e tt e c h n o l o g ya n di n t e r n e ts p a c e si ni n f o r m a t i o ne r ap r o v i d ea na t t r a c t i v e p l a t f o r mf o re l e c t r o n i cc o m m e r c e ，w h i l ec h a l l e n g em u c ht ot r a d e m a r kl a w s m a n y n e ws o r t so fd i s p u t e sa n dc o n f l i c t se v o k ei nu s i n gt r a d e m a r k si ni n t e r n e t ，w h i c hi s d i f f i c u l tt oh a n d l ew i t hf o rt r a d i t i o n a lt r a d e m a r kl a w sb u i l d i n gi nt h eb a s i so f t r a d i t i o n a lc o m m e r c em o d e l ，a n ds ot h i st h e s i sp o i n t e dt oa n a l y z et h ep a r t i c u l a ro f t h ei n t e r n e ta n dt h en e wp r o b l e m sa n dn e wa p p e a r a n c e so fi n t e r n e tt r a d e m a r k d i s p u t e s ，a n dt oc o n c l u d es o m en e wp r i n c i p l e sa n d t h e o r i e so ft r a d e m a r kl a wt o r e g u l a t ea n dp r o t e c tt r a d e m a r kr i g h t sr e a s o n a b l y t h i st h e s i sc o n s i s t so ff o u rp a r t s ，i nw h i c ht h ef i r s tp a r tb e g i n sw i t ht h eb a s i c d i s t i n g u i s h i n gf e a t u r e so fi n t e r n e tt e c h n o l o g ya n di n t e r n e ts p a c e s ，a n df u r t h e r s w i t ht h ec o n c l u s i o n o ft h r e ec h a l l e n g e so fi n t e r n e tt e c h n o l o g yt ot r a d i t i o n a l t r a d e m a r kl a wi ne x t r a t e r r i t o r i a l i t y , t e c h n o l o g yd i v e r s i t ya n dt i m e l e s s a tl a s to f t h i sp a r til a ye m p h a s i so nt h ep r o c e s so fp r o t e c t i n gt h ei n t e r n e tt r a d e m a r k s a c c o r d i n gt ot h ef u n d a m e n t a lv a l u e so ft r a d e m a r kl a w t h es e c o n dp a r td i s c u s s e s t h ei s s u e so fc o n f l i c t sb e t w e e nt r a d e m a r kr i g h t si ni n t e r n e t ，w h i c hf a i l e dt h e t r a d i t i o n a lt r a d e m a r kl a w , a n ds e t t l e st h ee x t r a t e r r i t o r i a l i t yi s s u e so ft r a d e m a r k i n f r i n g e m e n ti ni n t e r n e to n “t h em a r k e ti m p a c tr u l e ”，w h i c hc o m e sf r o mt h ew i p o j o i n tr e c o m m e n d a t i o n t h e nit r yt os h o wt h ec o n t e n t ，m e a n i n ga n da p p l i c a t i o no f t h er u l e ，a n dr e s o l v et h ei n t e r n e tc o n f l i c t sw i t ht h ei d e a so fc o e x i s t e n c eo f t r a d e m a r kr i g h t si nc o n f l i c t s t h et h i r dp a r td i s c u s s e st h ee x t e n to ft r a d e m a r k r i g h t si ni n t e r n e ta n dt h ed o c t r i n eo fi n f r i n g e m e n t t h ef o u n d a t i o n a lc a s e si n i n t e r n e tt r a d e m a r k ss h o wt h ee x p a n s i o no ft r a d e m a r ku s e si ni n t e r n e t ，a n di c o n t e n d t h et r a d e m a r ku s ed o c t r i n e t or e c o g n i z et h ei n f r i n g e m e n ta n dt h ee x t e n t o fr i g h t s ，w h i c ht r a c i n gb a c kf r o mt h er e g u l a t i o na n dt h e o r yo ft r a d e m a r kl a w ， d o e sw e l lw i t ht h er e c o n s t r u c t i o na n dt h ec l e a r a n c e t h ef o u r t hp a r tf o c u s e so nt h e c o m p e l l i n gi s s u eo f “d o m a i nn a m e ”，w h i c hit r yt or e s o l v ew i t ht h ea b o v et w on e w r u l e so f t h em a r k e ti m p a c tr u l e a n d t h et r a d e m a r ku s ed o c t r i n e a n did i f f e r 山东大学硕士学位论文 t h es a m ea n dt h ed i f f e r e n c e so fd o m a i nn a m ea n dt r a d e m a r k ，c o n t e n dt h e i n d i v i d u a l a n a l y s i ss t a n d p o i n tw i t h “t h et r a d e m a r ku s ed o c t r i n e a g a i n s tt h et h r e e p o i n t so fm o s ts c h o l a r s ，m e a n w h i l ei u s et h e “t h em a r k e ti m p a c tr u l e t or e c o g n i z e t h et e r r i t o r i a l i t yi nt r a d e m a r ki n f r i n g e m e n to fd o m a i nn a m e a tt h el a s t ic o n c l u d et h et r e n do ft r a d e m a r ku s e sa n dt h et r a d e m a r kr i g h t si n i n t e r n e t ，a n dp r o p o s et h ea t t i t u d ea n dt h eb a s i cs t a n d p o i n to fp r o t e c t i n ga n d l i m i t i n g ，e m p h a s i z i n gt h ee s s e n c eo f t w on e wr u l e so ft r a d e m a r kl a wi nt h et h e s i s k e yw o r d s ：i n t e r n e t ；t r a d e m a r kr i g h t ；t h em a r k e ti m p a c tr u l e ；t h et r a d e m a r ku s e d o c t r i n e ；d o m a i nn a m e 秘以 砧岁，圬 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：日期： 1 u 彦j 谚 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：弛导师签名：扭e l 期：丛西! j 一- 山东大学硕上学位论文 j l 刖舌 因特网的出现和兴起是二十世纪末和二十一世纪初人类社会最为突出和重要 的变化之一，因特网作为一种新的媒介、一种新的传播工具和一个新的传播空间 对人类社会的思想文化、经济方式以及生活方式都产生了巨大的影响。毫不夸张 的说人类社会已经进入了因特网信息时代。法律制度作为上层建筑领域是以人类 社会经济方式和生活方式为基础构建起来的，因特网信息时代对人类社会的巨大 影响将不可避免的波及法律制度，而在很大程度上这已经成为现实。作为规范和 保护思想创新、信息传播以及商业经营信息传递的知识产权更是首当其冲，遭到 前所未有的冲击和挑战，建立在传统传播方式之上的知识产权制度在很多方面都 陷入困境。 然而到目前为止，国内学界对于知识产权面临的因特网挑战的关注主要还是 集中于著作权和邻接权制度，对于知识产权其他权利制度如商标法制度关注的相 对较少，理论研究的深度也远远不够。这主要是受国内电子商务发展水平的制约， 网络环境中的商标纠纷形式仍然相对单一，尤其集中于域名商标纠纷领域，因此 相关网络商标纠纷的案件和判例都不丰富，直接决定了理论研究缺乏深度和广度。 但是，是不是网络环境下的商标法制度在信息时代的因特网浪潮中幸免于难，是 不是网络给商标法带来的变化无关痛痒? 不管是从发达国家网络商标纠纷的具体 情况看，还是从理论上进行预测我们都毫不怀疑的给出否定答案。随着我国经济 水平的不断提高和因特网规模的不断扩大，可以预见不久的将来我国电子商务和 网络经营必将空前繁荣，因特网给传统商标法带来的冲击和挑战将远远超出域名 商标纠纷的领域，也将迫使商标保护的理论和实践走得更远。 因此，在我国商标法迈入网络时代的门槛时，积极探讨和研究网络环境下的 商标保护新问题，寻找商标法在网络时代的出路，创新传统商标法理论绝不是杞 人忧天，而是未雨绸缪。本文主旨也正在于此。另外，在电子商务发展水平和规 模远为领先于世的西方发达国家，网络商标纠纷判例层出不穷，理论对网络环境 商标法的讨论和研究也蔚为繁荣，本文的研究就借鉴和受益于国外判例和最新学 术成果。本文从因特网的特点和商标法的基本价值出发，总结分析网络环境下商 王太，f ；狭义信息论与商标保护理论，载电子知识产权，2 0 0 5 年第l 期。 山东大学硕。l 学位论文 标保护新现象和类型，提出对传统商标法理论的创新发展，并尝试利用新的理论 和原则来解决网络环境下的商标保护新问题，或许很多新观点和看法并不足够成 熟，但求有益于国内相关领域的进一步研究。 2 山东大学硕士学位论文 第一部分因特网与商标法 一、因特网简史 因特网( i n t e m e t ) 是现代计算机技术和网络通讯技术发展并互相结合的产物， 发轫于2 0 世纪5 0 年代美国五角大楼的军事计划，目的是建立可以让美国军事人 员共同使用和交流的信息资源网络，在这个过程中产生了利用最新的信息技术通 讯的想法。1 9 8 3 年，因特网还只是由5 0 0 台不大的基础计算机( 主机) 维系，到 1 9 9 5 年，主机的数量已经达到1 0 0 0 万台，尽管那时候的网络还有些笨拙，但它 已经显示了一个明显的迹象：一种空前广泛、快捷、方便、有效的发送和传递信 息，沟通和联系的媒介即将诞生。7 0 年代初期，因特网才开始在北美地区扩展， 逐步越过国界发展到西欧、以色列、澳大利亚、新西兰和日本，到8 0 年代各种计 算机网络蓬勃发展，为了使不同的网络之间能够互联，t c p i p 协议应运而生，因 特网的用户也不再限于计算机专业人员，大量机构、学术团体、企业甚至个人用 户涌入因特网。到了9 0 年代因特网真正开始振翅高飞，因特网也由一个传递电子 信件和接受文件的简单工具变成人与思想的汇聚地，各种通讯、信息和娱乐的世 界。个没有国界的虚拟世界真正诞生了。 然而因特网( 又称互联网) 准确来说并不是个具体的网络，而是一种“网 际网 ，是网络的网络，是将全球各个相互独立的网络联系起来的全球信息系统， 就其本质而言，“因特网是将各个分离网络连接起来的一种方法。 但我们一般称 “因特网”，系指因特网的网络空间，尽管因特网给人们一种“处所 感觉，但它 不同于现实的物理场所，而是虚拟的信息空问，因而有入形象的称因特网为虚拟 世界。 在发展之初，因特网主要用于军事和学术领域的交流，但随着个人计算机技 术和激光通讯技术的发展，随着因特网虚拟世界的扩张，因特网为商业活动提供 了广阔的空间和全新的商业形式，因特网进入商业时代，或者说商业活动走进了 因特网的虚拟世界。虽然电子数据交换( e d i ) 等电子交易形式早就在封闭计算 机网络中存在很长时间了， 但是电子交易真正焕发生命还是在交易等商业活动与 【俄】拉特波夫：闪特网革命，载国外社会科学文摘，1 9 9 8 年9 期。 吴汉东：知识产权幕奉问题研究，中国人民人学i f ；版社2 0 0 5 年版，第6 3 7 页。 薛虹：知识产权。l 乜了商务，法律j i j 版社2 0 0 3 年版，第3 页。 3 山东大学硕：l ：学位论文 因特网携手之后，因特网使电子形式的商业活动达到空前的规模、程度和范围， 商家、企业不仅可以轻松的向遍布全球的虚拟网络空间展示产品、宣传广告、提 供技术服务信息等，而且可以更快捷的通过网络进行谈判、缔约等商业活动，甚 至可以直接通过网络交付货物、提供服务。 二、因特网的基本特点 作为一种新的媒介、一种新的传播工具和一个新的传播空间，因特网能够让 经营者更快的从事想要从事的商业行为，并且使网上商业行为效果更为广泛，持 久和深远。因特网就像工业革命一样确实改变并继续改变人们的经济、文化和社 会生活的模式。而不管是现实空间还是因特网虚拟空间的商业活动都不可避免的 涉及商业标志的使用，不可避免的涉及商标法的适用问题。因特网在深刻影响人 们经济活动和商业行为模式的同时，也同样不可避免的对建立在现实空间商业活 动基础上的传统商标法带来挑战，促使传统商标法做出回应。 就对商标法制度的冲击和挑战而言，因特网以及建立在因特网基础上的网络 商务活动具有以下几个特点：第一，开放性。因特网通过简单的开放式t c p i p 协 议可以接纳包容世界各地的计算机系统和网络，凭借这一优势因特网的触角已经 遍布全世界，而且将要继续扩大这个虚拟世界的范围，越来越多的用户和越来越 多的网络意味着因特网虚拟空间正如同另一个现实世界一样广大、丰富。但又不 同于现实世界的地缘政治壁垒森严，因特网虚拟空间是一个开放的世界，各种资 源信息可以共享，各种思想文化可以直接交流。具体来说，首先，因特网用户主 体是多元的，开放性赋予各种身份的用户同等的网络自由和条件，不管是个人用 户还是企业、政府机构都具有同样的条件从事网上行为，也不管国内还是国外的 企业、商家都可以利用因特网的条件和技术从事商业行为，在网络虚拟世界中身 份资格在最大程度上被淡化了。其次，网络中的行为方式也是相对开放性的，只 要是现有网络通讯技术和计算机技术支持的网络活动方式都可以畅通无阻的在因 特网上实现，而发达的网络通讯技术无疑为电子商务提供了空前便利的条件，电 子商务的模式也不断更新，新的经营方式和交易方式层出不穷。再次，网络活动， 特别是网上商务活动的效果也具有扩散性。有时一家企业的网上宣传可能仅仅针 对当地范围或者某些特定群体的客户，但其网上宣传的实际效果很可能会超出企 马堡安p 费尔德：闪特恻革命和创新的地理分布，载国际社会科学杂志 ，2 0 0 3 年第1 期，第5 5 页 4 山东人学硕： ：学位论文 业预期的范围，其宣传或许被其他地区和群体的客户知晓，甚至被整个因特网空 间的用户知晓。因特网的开放空间使得特定信息的传播几乎不需要成本，并难以 控制。 第二，超地域性。因特网的开放性决定了因特网虚拟空间以及网上行为和活 动的超地域性，因特网作为一个开放性的、全球性的媒介空间，任何国家的终端 用户都能够到达因特网的任何一个角落，任何网上信息亦可以毫不费力的传递到 网上的其他国家和地区，网上的活动就超越了地域的限制。这是不同于现实世界 的地方，这里没有国界，任何人也不可能在这里划定国界。从这个角度来说，任 何的网上商业行为都是面向全球的商业行为，尽管这一行为可能出发点可能仅仅 针对某个地区甚至实际上也仅仅在该地区产生效果。 超地域性的另一个方面指现实世界空间限制的终结。在现实世界中交通和通 讯是限制人们活动，特别是经济往来的瓶颈，但是在网络空间中没有了地理上的 距离，任何可以依赖于网络的经济活动都可以在世界任何地点进行，并可以直接 使经济活动的效果达到遥远的地区和国家。这显然极大降低了商业行为和经济活 动的成本，也对贸易方式和经济方式造成重大影响。 第三，超时间性。因特网是虚拟的信息空间，因而不是一种物理存在，没有 时空概念，因而在网络上是没有过去只有现在的，任何过去的信息都不存在，我 们只能看到现在这一刻的信息。所以我们无法判断网上信息和行为投影在现实世 界中的时间延续，即使在该信息上附加时间计量也仍然不可靠，这种时间仍然是 虚拟的信息，可以人为修改。 三、因特网对传统商标法的挑战 法以社会现实为调整对象，所以第二性的法是建立在第一性的社会现实基础 上的， 商标法也同样如此。传统的商标法建立在传统的商业经营和商业交易条件 下，面对全新的因特网环境和网络商业情况，传统商标法j 下站在信息时代的悬崖 边上。因特网的开放性、超时问性和超地域性构成网络商业活动的基本条件，在 此基础上的网上商业标志的使用给传统商标法带来极大挑战。 ( 一) 超地域性对商标权地域性的挑战 地域性是知识产权的基本特征，知识产权依照特定国家的法律产生之后，只 吴汉东： ，山东人民i l ：版社2 0 0 3 年版，第9 5 页。 6 山东大学硕十学位论文 知识产权是具有期限性的民事权利，尽管在知识产权体系中商标权的期限性 最弱，但是时间期限仍然对商标权具有重要的意义，在商标权取得的“使用主义 国家中，决定商标权归属的是谁使用商标的时间在先；在商标权利存续期间，商 标权人连续三年不使用将构成对商标权的放弃。另外，商标侵权行为也是具有时 间性的，任何侵权不管是一次性还是连续性的都对应了一个时间量度，决定了侵 权诉讼的时效计算，并最终影响侵权责任承担。然而，前面提到了，因特网上的 商业活动和商标使用行为都难以准确对应现实世界的时间体系，传统商标法必须 在时间和期限制度上做出相应对策。 ， 四、商标法的基本价值 因特网在给商业活动提供极大便利，促进商业模式的发展的同时，毫无疑问 也将传统的商标法推到了悬崖边上。针对因特网的新环境及对传统商标法和商标 使用方式的挑战，商标制度将不得不吐故纳新，与时俱进，建立新的制度和原则。 笔者认为，尽管商业活动和商标的使用情况发生了变化，但是商标法的基本价值 是不变的，在新的条件下，哪些制度可以调整，怎么调整必须依赖于商标法的基 本价值判断，对商标法的基本价值皈依是任何制度和原则建立及调整的准则和理 论基础。 商标是用来标示商品或服务来源的商业性标志，商标法的实质就是保护商标 权入使用该商标标志的合法权利，并防止消费者对于商品或者服务来源的混淆。 因此，商标法有两个基本的价值： ( 一) 防止消费者混淆 商标的基本作用是区别商品来源，附加在商品或服务上的商标保证了消费者 不会对商品的来源和提供商品的商家造成混淆，这一方面有利于消费者对于商品 和服务的选择，降低了消费者在购买商品和服务时的搜索成本，只要根据消费的 经验和商标的指示就可以顺利购买到想要购买的商品或服务，达到预期的消费质 量和水平。另一方面也有利于促进市场竞争，每个商标都指示了一个商品或者 服务的来源，并在消费者心目中建立了一定的信誉和地位，信誉好的商家将更受 消费者青睐，这促进各个商标的生产者提高质量和竞争力。而这两方面都最终有 利于消费者的利益。商标法起源于反不正当竞争法，早期的商标法正是针对导致 李明德：美国知识产权法，法律 f ；版社2 0 0 3 年版，第2 5 8 页。 s t a c e yl 。d o g a n & m a r ka l e m l e y , t r a d e m a r k sa n dc o n s u m e rs e a r c hc o s t so nt h ei n t e m e t 41h o u s l r e v 7 7 7 ，8 0 6 2 0 0 4 ) 7 山东入学硕士学位论文 消费者混淆的商标假冒( p a s s i n go f f ) 行为。即使在信息时代的因特网环境下，防 止消费者混淆，降低消费者的搜索成本和促进竞争都仍然是商标法的基本价值目 标。 ( 二) 保护商标权人的商誉 商标权作为一种私权，创设的目的不仅仅为了消费者的利益，也为了注册使 用商标的商家的利益。而“商标 仅仅是指示性的标记符号，商标必须与特定的 商品和服务相联系才真正具有价值，保护商标权就是要保护商标标志的皮肤下面 潜伏的商誉价值。商誉是商标权利入通过经营积累起来的，商家提供的商品质量 稳定、优异则容易建立起较高的商品商誉，从而有利于该商标指示的商品和服务 被市场更多接受。商标法在摆脱反不正当竞争法之后的一个重要的倾向就是保护 商标权人通过经营建立起的商誉，这种保护也进一步激励商标权人提高质量积累 商誉，从而也促进消费者利益和社会整体福利的提高。 现代商标法的两个基本价值反映了商标法不仅保护消费者利益，也保护商家 利益。并且，这两个方面的价值取向也是和谐一致的。防止消费者混淆不仅促进 了消费者利益，也保护了商家的商誉利益。这两个基本价值也是网络环境下解决 新问题的出发点和根本原则。 刘眷f h ：商标与商标权辨析，载知识产权 ，1 9 9 5 第l 期第1 l 页 3 山东大学硕上学位论文 第二部分地域性引发的因特网上商标权冲突及解决 一、因特网上的商标权冲突 ( 一) 因特网上的商标权冲突现象及成因 因特网数字通讯技术为全球贸易和交流开创了一个崭新的时代，通过因特网， 所有经营者、商家和公司可以轻而易举的实现全球范围内的交流，可以以极低的 成本和费用向全世界的用户宣传产品和服务，甚至可以在网上直接交易。新技术 的出现必然带来新的法律问题，产生新的法律风险，因特网技术带来的一个重要 后果就是因特网上使用商标形成的商标权冲突：在a 国的某一商标权人有权独占 性的使用其商标，并受到法律保护，排除他人的使用；在b 国可能有另一商标权 人，就同一标志享有权利，受b 国商标法保护，在b 国独占使用该商标标志。一 旦两国的同一标志的不同商标权人都在因特网上使用该标志时，冲突就不可避免 的发生。这种冲突是“典型的来自商标权的冲突，而不是商标法的冲突。特别是 在申请商标注册的法律完全统一的欧盟，情况尤其如此。 圆 商标权以地域性为基本的原则。地域性确定了商标权的边界，确定了商标权 产生、权利行使以及权利受到保护的地理范围，划定了一国商标权与他国商标权 的界线。地域性意味着各国商标权的相对独立性。 保护工业产权巴黎公约反 映了商标法这一基本的规则，巴黎公约第6 条( 3 ) 规定：“在本联盟一个国家正 式注册的商标，与在联盟其他国家注册的商标，包括在原属国注册的商标在内， 应认为是相互独立的。 这使得就同一的标志在不同国家内由不同的主体分别享有 独立的商标权成为可能。另外，各国相对独立的商标权也有可能来源于商标权人 对于其他国家或地区的授权许可，但这种许可使用也仍然建立在商标权地域性的 条件上，权利人正是根据地域进行商标使用的区域划分。不管由什么原因造成的， 现在的问题是商标和其他商业性标志在不同国家、不同地域重复和共存的现象比 比皆是，只不过传统的商标使用方式下，各自独立的商标权可以并行不悖的享有、 本章部分内容参考丫笔者发表的文章，参见崔证红，翟云鹏：市场影响规则凼特网卜商标权冲突 的实体法对策，载电了知识产权，2 0 0 7 年第8 期。 ( 爹a n n e t t ek u r , t r a d e m a r kc o n f l i c t so ni n t e r a c t ：t e r r i t o r i a l i t yr e d e f i n e d j u r g e nb a s e d o w ： j o s e f d r e x l a n n e t t ekur&axelm e t z g e r i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi nt h ec o n f l i c to fl a w s 2 0 0 5 t u b i n g e n ：m o h r s i e b e c k 。p o b o x d 7 2 0l0 。c 2 0 0 4 ：l7 7 ( 蓼g r a e m eb d i n w o o d i e ，t r a d e m a r k sa n dt e r r i t o r y ：d e t a c h i n gt r a d e m a r kl a wf r o mt h en a t i o n - s t a t e ，h o u s t o n l a wr e v i e w , 2 0 0 4 。p 8 8 8 9 山东大学硕：i ：学位论文 行使和获得保护，网络条件下就产生麻烦了。 如果说知识产权特别是商标权的地域性特征为因特网上之商标冲突提供了法 律条件，因特网虚拟空间则为这种冲突创造了物质条件。在因特网上的宣传、广 告、在线销售和其它电子商务已经变得非常普遍的网络时代，因特网带给商标权 利人的绝不仅仅是新的商标使用途径和新的商业经营空间。前面提到了，因特网 空间具有超地域性的特征，在因特网空间中没有国界的限制，也就是没有与现实 世界地理空间一一对应的地域限制，这就使得因特网空间成为一体的开放空间， 在网络空间的任何商标使用行为在实质上其效果都遍及整个网络空间，也就在全 世界范围内产生商标使用的效果。因而，在因特网中的商标使用行为也同样具有 超地域性的特征。数个就同一标志使用的商标权利人在网络空间中相遇自然产生 巨大冲突，需要商标法来“定纷止争 。 ( 二) 传统商标法一般规定的失灵 按照传统商标法的一般规定，在其地域范围内，商标权人有权独占的使用该 商标标志，并排除他人的使用，任何未经权利人许可而在相同或类似的商品或服 务上使用与该商标近似或者相同的商标，都会构成侵权。根据我国商标法实施 条例第3 条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商 品包装或者容器以及商品交易书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商 业活动中。”因此，将商标用于因特网上之商业使用，如在网上用商标标志宣传、 广告、提供服务及经营等，应该认为构成商标法上所称的“商标使用”，若无权利 人的许可而在网上使用商标标志就会构成侵犯商标权。回 但是在因特网中认定商标侵权，适用商标法一般规定同样也离不开地域性原 则，只有落在商标权地域范围内的使用才受制于商标权的约束。具体说，冲突涉 及的商标权本身地域性是明确的；但是在因特网上使用该商标标志的行为地域性 难以判断，因为网上商标使用行为本身具有超地域性。传统规则无法对于超地域 性的使用行为是否构成侵权给出明确、合理的答案。唯一的解决途径就是对超地 域性的网上使用行为进行地域性判断，这显然超出了商标法的现有框架。 既然商标网上使用行为的超地域性来源于因特网的超地域性，那么新技术带 来的问题能否由新技术本身解决呢? 换句话说，对因特网和网上的商标使用行为 进行地域限定和划分在网络技术中是否可能、可行? 从目前的情况看，依据国界 关于网络环境下。商标使用”的界定将在第三部分详细分析，此处存而不论 1 0 山东大学硕士学位论文 在因特网上划定地域显然是不可能的；虽然理论上限定访问网址的路径是可能的， 比如通过域名和i p 地址验证技术可以限定特定的用户访问一定的网址，但是这需 要记载所有用户物理地址的数据库，目前没有这样的数据库，恐怕将来也不会有： 而且，移动i p 地址和移动域名技术在实质上也使路径与地理地域失去必然联系。 最根本的是，对因特网进行分疆裂土与因特网的本质相悖，也会使因特网失去它 的价值。因此，依赖新技术本身解决问题并不现实，因特网带给商标法的冲击需 要商标法的积极回应，需要对商标实体法做出相应的调整，建立新的制度和原则， 解决商标网上使用和因特网的超地域性问题。 二、w ip 0 联合建议中的留市场影响规则刀 ( 一) 统一实体法规则的必要性 因特网上商标冲突案件中，商标权地域性与因特网和网上商标使用的超地域 性之间的冲突导致了传统商标法一般规定的失灵，给各国法院处理该类商标纠纷 提出了挑战，各国法院缺乏一定之规用以遵循；处理结果也因此存在较大差别和 不确定性，有时甚至基本的立场和念度都不相同。 在“s g2v b r o k a t 案中 ，本案被告是位于斯图加特的一家德国公司，拥有德 国商标“p a y l i n e ”，并于其网站上的网上支付系统使用，原告是一家法国公司，拥 有法国商标 p a y l i n e ”，原告起诉被告在德国网站w w w b r o k a t d e 上使用该“p a y l i n e ” 商标构成侵权。被告的德国公司尽管并没有在原告公司所在的法国境内从事商业 经营，并且经营业务的性质也决定了不可能在法国从事商业经营，但审理该案的 法国法院仍然认为被告在德国经营的网站既然在世界各地( 当然包括法国) 都可 以访问，那么也构成对法国商标的侵权。这样的一种严格的处理方式广受批评， 也很少为其他法院采纳，如 p l a y b o yv c h u c k l e b e r r y ”案，本案原告是著名的花花 公子杂志( p l a y b o y ) 的出版公司，被告是意大利男性杂志p l a y m e n 的出版公司， 被告使用“p l a y m e n ”商标建立网站提供该杂志封面及图片等，原告起诉其违反了 1 9 8 1 年关于禁止被告向美国发行销售“p l a y m e n 杂志的禁令。法院认为：不能仅仅 因为从其他国家可以访问该网站，就禁止该网站使用特定商标标志。在“p r o cl t d vc o m p u t e rc i t y ”案中固，本案原告是拥有“w i n g e n ”商标的开发电脑程序的一家加 t o r s t e nb e t t i n g e r ；d o r o t h e et h u m t e r r i t o r i a it r a d e m a r kr i g h t si nt h eg i o b a lv i l l a g e i n t e m a t i o n a l j u r i s d i c t i o n ，c h o i c eo fl a wa n ds u b s t a n t i v el a wf o rt r a d e m a r kd i s p u t e so nt h ei n t e r n e t ( p a r to n e ) i n t e r n a t i o n a l r e v i e wo fi n d u s t r i a lp r o p e r t ya n dc o p y r i g h tl a w , i i cv r o l3i 。n o3 2 0 0 0 ，2 9i s e es g2v b r o k a ti n f o r m a t i o n ss y s t e m eg m b h ，n a n t e r r ec o u r to f a p p e a l s ，o c t o b e rl3 ，l9 9 6 s e ep l a y b o ye n t e r p r i s e sv c h u c k l e b e r r yp u b l i s h i n gi n c ，3 9u s p q2 d1 7 4 6 。s d n y i 9 9 6 s e ep r o - cl t dvc o m p u t e rc i t y , o n t a r i oc o u r to fa p p e a l ，s e p t e m b e r1 l ，2 0 01 ，c o m m e n t e di nw o r l d l l 山东人学硕j 二学位论文 拿大小公司，被告则是一家美国大公司，开发了名为“w i n g e n ”的电脑产品，并于 网上对美国境内许诺销售，因此被起诉商标侵权。法院认为，仅仅是使用该商标 的网站能够访问还不够，要认定侵权还需要网上使用商标符号的行为与该商标受 到保护的国家存在某种必要的、有效的联系。毫无疑问，这种必要的联系是要综 合案件的具体情况判断，并考虑网上使用行为的环境和背景。可以说，后两个判 例反映了各国法院处理该类纠纷的共同的立场和态度，但问题是并没有统一的标 准和方法；并且跨国的因特网上的商标冲突纠纷也会因为法院的本国保护倾向， 使处理的结果非常难以预测。 ( 二) “市场影响规则 的提出及其基本内容 针对这种情况，w i p o 成员国会议和巴黎公约成员国会议在2 0 0 1 年一致通过 “关于因特网上商标和其他标志工业产权保护的联合建议 ( 以下简称w i p o 联合 建议) ，并且由w i p 0 商标、工业标志和地理标志委员会( t h ew i p os c t ) 做出解 释，旨在提出对这种情况的实体法应对，并为各国法院提供统一的规则标准。 w i p o 联合建议最主要的内容是确立了“市场影响规则”( t h em a r k e ti m p a c t r u l e ) ，该规则包含在w i p o 联合建议的第2 条：“在因特网上使用某一标志，如果 在某一成员国内具有第3 条规定的商业效果，则应该构成这些条款中所说的在某 一成员国的使用。”因此，一个在因特网上使用的标志只要具有商业效果，就应该 被看作在某一特定国家地域内使用。第3 条规定了一系列的因素来判断在某一国 内有商业效果，这些因素包括：( 1 ) 能够指示当事人在成员国内正在从事或者想 要从事商业活动的情势；( 2 ) 使用者从事的商业活动与该成员国关系的层次和特 点；( 3 ) 网上货物或者服务的提供与成员国的联系；( 4 ) 网上货物或者服务使用 的方式与成员国的联系；( 5 ) 因特网上标志的使用与成员国内该标志上权利的关 系。所有这些因素都不是排他的，而是应该综合考虑相关的环境和情况，例如， 在根据第二项标准判断使用者从事的商业活动与该成员国关系的层次和特点时， 具有决定意义的是看使用者是否在该国内向消费者提供了实际的服务；或是否提 供了售后服务等等。 t r a d e m a r kl a wr e p o r t n 0 1 2 0 0 2 3 5 t h ej o i n tr e c o m m e n d a t i o nc o n c e r n i n gp r o v i s i o n so nt h ep r o t e c t i o no fm a r k s a n do t h e rl n d u s t r i a ip r o p e r t y r i 曲t si ns i g n s ，o nt h ei n t e r n e t ( w i t he x p l a n a t o r yn o t e s ) ，a d o p t e db yt h ea s s e m b l yo ft h ep a r i su n i o nf o rt h e p r o t e c t i o no fi n d u s t r i a lp r o p e r t ya n dt h eg c n c r a la s s e m b l yo ft h ew o r i di n t e i i e c t u a l p r o p e r t yo r g a n i z a t i o n ( w i p o ) a tt h et h i r t y s i x t hs e r i e so fm e e t i n go ft h ea s s e m b l i e so ft h em e m b e rs t a t e so fw i p o ，s e p t e m b e r2 4t o o c t o b e r3 ，2 0 0 1 h t t p ：w w w w i p o i n t a b o u t - i p e n d e v e l o p m e n l i p l a w d o c p u b 8 4 5 d o e ，访问时间2 0 0 7 年4 月1 5 h 。 1 2 山东大学硕上学位论文 与“市场影响规则力相配合的另一个重要制度是w i p o 联合建议第9 条中规 定的“通知和避免冲突机制 ( n o