民办学校私法性质界定的缺陷及其立法建议.pdf

基金项目：辽宁省教育科学“十一五”规划课题“新时期高校民族团结教育问题的研究与实践”（jgzxs10013）。 作者简介：张利国（1976），男，河北张家口人，大连民族学院讲师，西南政法大学博士生，主要从事民商法、经济法研究。 民办学校私法性质界定的缺陷及其立法建议 张利国 （西南政法大学，重庆400031） 摘要：民办学校的私法性质是民办教育研究和实践的基础和前提。 我国立法将民办学校的私法性质 规定为“民办非企业单位”，学界也形成了多种学说。 然而，不论是立法还是各种学说都存在一定的缺陷性。 因而，需要对我国民办学校的私法性质进行重新界定，这不仅依赖于未来民办学校专有法律制度的完善，从 根本上讲，也必须依赖于整个民法体系中法人分类制度的建立和完善。 关键词：民办学校；私法性质；界定；立法建议 中图分类号：g40-011.8文献标识码：a 文章编号：16745485（2011）06005404 一、问题的提出 民办学校是我国教育体系的重要组成部分，对 其私法性质的探讨，不仅是教育理论研究的逻辑起 点，也是关涉教育政策、法规制订及产权机制、学校 治理等各项教育制度建立的基础和前提。 由于我国 民事立法和中华人民共和国民办教育促进法等 对民办学校私法性质的规定不明，导致了理论和实 践中的诸多困惑。 这些困惑主要表现为：一是我国 中华人民共和国民法通则规定的企业法人、机关 法人、事业单位法人和社会团体法人四种类型，难 以涵摄民办学校这类法人。 二是民办学校处于“双 法人”的模糊境地，由代表投资人利益的董事会法 人和由投资人设立的民办学校法人共同承担民办 学校权利和义务。 一方面，“双法人”的定位，难以保 证民办学校的公益性，为一些打着公益办学而行投 机牟利的投机办学者提供了可乘之机；另一方面， 民办学校的独立法人地位难以保证，有些投资者视 学校财产为私有，恣意处分而不受限制。1三是民办 学校非营利性、公益性的限定，抹煞了我国以投资 办学为本质特征的办学现状，阻隔了营利性民办学 校的存在空间，一定程度上妨碍了民办教育的更快 发展，影响了投资办学的积极性。 笔者拟对我国民 办学校法律性质的立法规定以及学界观点进行考 察分析，并对如何界定民办学校的私法性质提出相 关立法建议。 二、我国民办学校私法性质的界定与分析 （一）立法界定及评介 民办学校私法性质主要包含两个层面的内容， 即民办学校是否具有独立的法人地位？ 如果其具有 独立的法人地位，又属于何种类型的法人。 以中华 人民共和国民办教育促进法为核心，我国相关法 律制度对该问题作了一定程度的规定。 首先，民办学校是否具有独立的法人地位？ 根 据中华人民共和国民办教育促进法第2条规定： “国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家 财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的 活动，适用本法。 ”中华人民共和国教育法第31条 规定：“学校及其他教育机构具备法人条件的，自批 准设立或者登记注册之日起取得法人资格。 ”中华 人民共和国高等教育法第30条规定：“高等学校自 批准设立之日起取得法人资格，高等学校在民事活 动中依法享有民事权利，承担民事责任。”中华人民 共和国民办教育促进法第9条规定，“民办学校应 当具备法人条件”；第22条规定，“民办学校的法定 代表人由理事长、董事长或者校长担任”；第35条规 定，“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有 资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产 权”。 由此可见，依法成立的民办学校，从成立之日 现代教育管理2011年第6期 教育法制建设 54 起，就具备法人资格，拥有独立的法人财产权。 其次，民办学校究竟属于哪一类型的法人，其 基本性质如何？ 根据中华人民共和国民法通则的 规定，法人被划分为企业法人、机关法人、事业单位 法人和社会团体法人四种类型。 由于民办学校举办 主体、财产来源和办学性质的复杂性，中华人民共 和国民法通则无法涵摄民办学校这一类新型组 织，因而遭到各方质疑，并引起理论和实践上的诸 多困惑。 为解决这一问题，1998年国务院颁布了中 华人民共和国民办非企业单位登记管理暂行条 例，该法首次提出“民办非企业单位”的概念，指出 “民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和 其他社会力量以及公民个人利用非国家资产举办 的，从事非营利性社会服务活动的组织”。 据此，民 办学校被赋予了“民办非企业单位”的法人地位。 民办学校“民办非企业单位”的私法性质规定， 从诞生之日起，就备受各方诟病。 主要体现为： 一是民办非企业单位话语系统存在语义缺陷。 “单位”一词在使用含义上不统一。 “单位”一词，从 语义解释上它是指“机关、团体或属于一个机关、团 体的各个部门”，是作为团体的泛称，而与“个体”概 念相对。2中华人民共和国民办教育促进法第9条 规定，“民办学校应当具备法人条件”，原则上排除 了“个体”、“合伙”等非法人形式。 但依据中华人民 共和国民办非企业单位登记管理暂行条例的规 定，“单位”包括了法人团体、非法人团体（合伙）以 及非团体（个人）三种形式。 显然，“单位”一词在使 用含义上出现了不统一。 另外，“民办”一词体现所 有制思维，阻碍了民办学校自主发展。 以中华人民 共和国民办教育促进法规定的“合理回报”制度为 例，“合理回报”制度并不等于承认民办学校出资人 对投入学校的财产享有收益权和剩余财产的索取 权，其仅是作为政府鼓励民间办学的一种奖励和扶 持政策。 “民办”仅仅意味着“民立”，而非“民享”更 非“民有”。 在所有制思维的影响下，政府加大了对 民办学校的监督和控制，甚至将民办学校视为自己 管辖的“下属机构”，政府对民办学校内外活动的行 政干预成为理所当然，阻碍了民办学校办学自主权 的有效落实。 二是民办非企业单位法律特性模糊不清。 我国 现行的民办非企业单位制度刻意突出自身的非营 利性以区隔事业单位的公益性，无视我国以投资办 学为本质特征的实际，套用西方国家建立在捐资助 学基础上的民法财团法人机理，缺乏自圆其说的起 码依据。在中国慈善捐赠传统文化不发达的背景下， 不仅阻碍了营利性民办学校的存在，压制了私人投 资办学的热情，而且也为现存的以公益办学为幌子 而行敛财之实的各种投机办学提供了可乘之机。 （二）学界观点及评介 民办学校究竟具有什么样的法律性质和地位， 学界可谓见仁见智。 主要形成了以下观点： 一是公务法人地位说。3该学说认为，私立学校 与公立学校具有同等的法律地位以及相同的自治 权，二者均为非营利性组织，私立学校与其利用者 之间的关系，理论上也属于特别权力关系。 特别是 对于一些实施学历教育的民办学校，其在特定情况 下所具有的一些权力，如根据中华人民共和国民 办教育促进法第25规定的颁发学历证书、结业证 书或者培训合格证书的权力，及对学生的奖励、纪律 处分权等，从现代法治的观点看，私立学校是一种 特殊的公务法人，具有行政主体之代表组织的性质。 二是社团法人说。4该学说认为，私立学校采用 社团法人形态在我国不仅有广泛的实践经验，也有 相应的法律规定。 特别是社团法人能够适应各类学 校的不同需求，具有较强的适应能力。 在我国信托 法律制度尚不发达的情况下，采用社团法人的形态 是一个可以被广泛选择的方案。 三是财团法人说。5该学说认为，私立学校法律 制度的建立一定要体现出两个特点，即私立学校 “私”的性质以及“以自愿求公益”的特点。 将私立学 校定位为财团法人能够确保私立学校的公益性，又 能满足私立学校自主性的客观要求。 我国私立学校 纳入民法法人制度和财团法人制度具有可行性，建 立私立学校财团法人制度有利于明晰我国私立学 校产权关系。 四是准公益性或准营利性法人说。 6该学说认 为目前“准营利性”（或“准公益性”）是我国民办教 育的最大特性与典型特征。 民办教育捐资办学和投 资办学不分、民办学校营利性与非营利性模糊不清 导致了我国民办学校领域持续多年的争论。 在实践 中，一方面，大量民办学校按照民间非营利组织形 式登记，依据非营利组织资格享受税收、土地等政 策优惠。 另一方面，实际运作中又不严格遵守非营 利组织的国际通则，从事各种营利性的行为。 因而， 应从我国民办学校当前特点和实际出发，将我国民 办学校定位为“准营利性民办学校”。 五是非营利组织（第三部门）说。 7第三部门 （the third sector），是除政府部门和企业以外的不 以营利为目的的一切向社会提供服务的组织，又称 为非营利组织。 对非营利组织概念的界定有多种范 式。 从“结构功能”的定义范式看，民办学校具 备第三部门的基本特征，即正规性、民间性、非营利 55 性、自治性、志愿性、公益性，因而属于第三部门。 现 有的公、私法的两分法难以确定我国目前高等学校 的性质，并有针对性地制定政策法规，难以适应高 等教育机构的多样化发展和我国高等教育系统的 整体优化。 因而，应该超越公、私法两分法的局限， 将私立学校特别是私立高校纳入非营利性组织的 范畴。 笔者认为，上述对民办学校法律性质和地位的 界定，都有其合理性的一面，但也有不足之处。 第一，就“公务法人地位说”而言，其仅仅考虑 了民办学校在公法上的性质，对其在私法语境下的 法律性质和地位未作考察。 在我国，公立学校（官办 学校）一般被赋予了事业单位法人（实质上是公务 法人）的地位，然而民办学校不同于公立学校，其投 资主体、经费来源具有多样性，私立学校较公立学 校具有更多的自主权和自治空间。 单纯以公务法人 来定位我国的民办学校，难以将民办学校与公立学 校区别开来，也不利于民办学校的发展。 通过对国 外私立学校的研究，我们也发现，无论是大陆法系 还是英美法系的国家，在私法领域均很少将私立学 校规定为公务法人。 至于民办学校在特定情况下享 有的学位授予权、纪律处分权等特殊权力，仅是教 育管理权的权能表现，如同国家机构隶属于公法 人，但在民事活动中仍具有独立的民事主体地位一 样，是在特定情况下的法律法规授权性行为，并不 必然导致民办学校的公法人地位。 第二，就“社团法人说”而言，由于其未能有效 区分我国民办学校的各种类型，也有以偏概全之嫌。 第三，就“财团法人说”而言，其充分借鉴了西 方法律对私立学校的法律规定，从有利于构筑学校 独立法人财产权的角度考虑民办学校的法人地位， 是一种创新性的思维。 但是该学说未能充分认识到 我国民办学校以投资办学为主而非捐资办学为主 的特征，也未能认识到慈善捐赠在中西法律文化和 制度上的差异，将其立论完全立基于捐资助学的基 础上，这种“移花接木”的手法注定与中国民办学校 的发展实际不相符合，从而产生“水土不服”。 第四，就“准营利性民办学校说”而言。 该学说 充分认识到我国当前民办教育存在的捐资办学和 投资办学不分，民办学校营利性与非营利性模糊不 清导致的各种问题，但据此将民办学校定位于“准 营利性民办学校”尚不充分。 准营利性民办学校不 是国际上通用的对私立学校的法律性质定位，判断 “准营利性”的标准仍然是一种偏重主观性的标准， “准”字本身就是一个语义模糊和带有不确定性的 文字。 另外，该种学说仅是整体上对民办学校的一 种判断，实际上仍然无法对现有的民办学校做出清 楚分类，而这必然导致对很多困扰民办学校的问 题，如合理回报问题、剩余财产分配问题、学校治理 结构等悬而未决。 第五，就“非营利组织（第三部门）说”而言，它 从根本上排除了实践中大量存在的营利性的教育 经营机构、教育集团或教育公司等民办学校形式， 将民办学校一律纳入到“非营利组织”范围中，难以 实现民办学校真正地平等和公平，因为非营利组织 和营利性组织在税收、财政支持、土地使用等方面 是有较大差异的。 另外，“非营利组织”采用的是一 种剩余法、否定式的定义方法，该定义只能表明民 办学校“不是什么”，难以确定民办学校“是什么”， 极易导致语义上的模糊和指称上的不确定性。 在这 样一个“箩筐式”的概念体系下，民办学校难免又陷 入像“民办非企业单位”这样的思维怪圈。 三、对民办学校私法性质界定的立法建议 作为一种法人形式，民办学校私法性质的确 定，不仅要在未来民办教育专有法律制度中寻找答 案，根本上讲，也必须依赖于民法体系中法人分类 制度的建立和完善。 首先，要在未来民法典的制订中，对我国的法 人分类制度做出科学合理的架构。 因为根据我国 中华人民共和国民法通则的规定，我国法人分类 没有公法人与私法人的划分，也未采用大陆法系国 家传统的财团法人和社团法人的分类方法，却将法 人分为企业法人与机关法人、事业单位法人、社会 团体法人，其中机关法人、事业单位法人、社会团体 法人又称为非企业法人。 随着经济的发展、既有社 会组织运行方式的改变以及大量新型社会组织形 态的出现，中华人民共和国民法通则所规定的法 人分类制度已显现出严重的滞后性和不适应性，围 绕未来民法典法人分类制度的设计构想应运而生。 围绕法人分类，各家学说基本形成了这样一个共 识，那就是承认或者继承大陆法系国家有关公法 人、私法人以及社团法人和财团法人的基本分类。 所谓公法人指为完成公共法律职能的法人，私法人 指由私人创立并追求私人目的的法人。 私法人又分 为社团法人和财团法人。 社团法人指以社员权为基 础的人的集合体，也称人的结合。 财团法人是指为 一定目的而设立，并由专门委任的人按照规定的目 的进行使用的各种财产，也称财产的结合。8社团法 人因目的之营利或公益，分为营利社团法人和公益 社团法人。 财团法人只能是公益为目的。 其次，坚持以公、私法人二元论为基础，以社 56 团、财团法人两分法为主体，立足我国的民法传统 以及民办学校的特殊性，由此确定民办学校的法人 性质和地位。 一方面，我们要充分认识到我国民法 体系从本质上属于大陆法系国家的法律传统。 虽没 有公私法人、社团财团法人的划分，但对社团、财团 法人的理解和认识早已深入人心，具有一定的心理 优势。 另一方面，要充分认识到我国民办学校投资 办学的本质特征。 与西方等国家私立学校主要以捐 资办学不同，我国民办学校的本质特征是以投资办 学为主，这是决定我国民办学校不同法律性质和地 位的本质性因素。 具体地讲，笔者认为，我国民办学 校的法律性质和地位可做出如下规定： 一是将民办学校定位为私法人。 根据中华人 民共和国民办教育促进法规定，民办学校是国家 机构以外的社会组织和个人，利用非国家财政性经 费，面向社会举办的学校及其他教育机构。 这是我 国民办学校隶属私法人的根本性法律规定，也是民 办学校区别于“官办学校”的根本标志。 对于那些 “徒具民办学校之名，实为公立学校”的所谓“民办 学校”要坚决从民办学校中剔除出去，并将其纳入 到“事业单位法人”或公法人的序列。 赋予民办学校 独立的私法人地位，有利于发挥民办学校办学特点 灵活、自主性强的优势，减少政府的不当行政干预。 特别是在我国，传统上缺乏市民社会的理念，公权 力肆意扩张并日益侵入私权利领域，所以，在民法 典中规定公法人与私法人的划分，体现了一种政治 国家与市民社会相分离的理念，是现代政府理念的 一种进步。 私立学校较公立学校具有更大的自主权 和自治空间，政府一般仅对其享有一定范围内的监 督权和干预权。 倘若将民办学校定位为公法人，很 容易使其成为政府进行过度干预民办学校的依据。 二是将投资助学的法人定位为社团法人。 社团 法人主要是以人的集合为成立基础的，其有较为广 泛的实践经验，能够满足包括民办大中小学或民办 职业技术学校等各类学校的不同需求，具有较强的 适应能力。 社团法人比较符合我国现有的民办学校 出资现状，因为我国缺乏慈善捐赠的传统，特别是 在相关法律法规不健全的情况下，投资办学将成为 我国民办教育长期的一种运行方式。 采用社团法 人，也有利于民办学校建立明确的法人财产权制 度、民办学校法人治理制度等。 如在社团法人治理 机构中，投资人、举办者、教师以及其他利益相关者 均可以参与到学校法人的治理中去，改变长期以来 很多民办学校存在的家族式管理模式。 三是在承认民办学校社团法人的前提下，可以 根据民办学校设立目的的不同，将民办学校进一步 分为营利性民办学校和非营利性民办学校，并做出 相应的制度安排。 对于营利性民办学校要按照企业 法、公司法等相关法律制度进行规制，民办学校享 有独立的法人财产权，举办者或投资人享有类似股 东的利润分配请求权、剩余财产索取权等自益权以 及选举管理者、参与学校治理等共益权。 同时，民办 学校要像企业法人一样履行依法纳税，强化信息披 露、承担社会责