（民商法学专业论文）不动产预告登记制度法律与实务研究.pdf

呻文摘要 i i i i i i i i j _ | 一i i 1 1 i i i i i i i i i i i i i 苗 中文摘要 2 0 0 7 年1 0 月1 日起施行的中华人民共和国物权法，首次以国家基本法的 形式确立了不动产物权预告登记制度。预告登记借助登记公示的形式，限制债务 人的处分，明晰物上负担，为本登记的顺利进行，确保债权向物权的成功转化开 辟了顺畅通道。该项制度的独特功能，决定了其对平衡各方当事人利益，保障交 易安全，促进房地产市场健康发展，进而对保障民生、维护稳定、促进和谐具有 重要的现实意义。本论文通过对相关国家和地区不动产预告登记制度的考察，结 合我国当前的法律制度及维护交易秩序和交易人利益的需要，对我国物权法 确定的不动产预告登记制度进行研究，对预告登记制度的定义、性质、范围、效 力等基础理论问题进行科学界定，对现行预告登记制度存在的立法缺陷，及其与 查封、征收、行政诉讼、在建工程优先权、抵押权和交付全部或大部分价款的债 权等冲突问题进行剖析，提出弥补缺陷和解决冲突的可行方案，以促进预告登记 制度的有效适用，为不动产登记法的制定提供参考。 关键词：不动产物权变动；预告登记；请求权 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ei m p l e m e n t a t i o no fr e a lr i g h tl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ao no c t 1 ， 2 0 0 7e s t a b l i s h e dt h er e g u l a t i o no fp r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o no ft h er e a le s t a t ef o rt h ef n s t t i m eb yt h en a t i o n a ll e g i s l a t i o nf o r m p r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o nu s e st h er e g i s t r a t i o nf o r m o fp u b l i c a t i o nt os t r i c td e b t o r sn g h to fd i s p o s i t i o n ，t oc l e a r l yd e f i n et h eb u r d e n so ft h e r e a l e s t a t e ，t og u a r a n t e et h ef i r s tr e g i s t r a t i o nc a l t yo u ts m o o t h l ya n de n s u r et h e t r a n s f o r m a t i o nf r o mo b l i g a t i o nt or e a l 色s t a t es u c c e s s f u l l y t h es p e c i a lf u n c t i o n so ft h e r e g u l a t i o nd e c i d et h a ti tc a nb a l a n c et h eb e n e f i t so fl i t i g a n t s ，p r o t e c tt h es e c u r i t yo f r e a l e s t a t et r a n s a c t i o n sa n dp r o m o t et h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h er e a le s t a t em a r k e t a n d i ta l s oh a sg r e a ts i g n i f i c a n to nc a r i n gf o rp e o p l e sw e l l b e i n g ，m a i n t a i n i n gs t a b i l i t ya n d p r o m o t i n gh a r m o n y t h ea r t i c l ea l s os c i e n t i f i c a l l yd e f i n e ss o m ei m p o r t a n tt h e o r i e s ， s u c ha st h ed e f i n i t i o n ，n a t u r e ，s c o p ea n de f f e c t i v e n e s se t c a n di tp r o b e si n t ot h ec u r r e n t l e g i s l a t i v ed e f e c t so fr e g u l a t i o no fp r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o na n dt h ec o n f l i c t sa m o n g c o n t r a c tl a w , g u a r a n t yl a w , a d m i n i s t r a t i v el a w s u i t sa n d p r o c e e d i n g so fe x e c u t i o n t h e a r t i c l ep u t sf o r w a r df e a s i b l ep l a n st h a tc a ns o l v ed e f e c t sa n dc o n f l i c t st op r o m o t et h e e f f e c t i v ea p p l i c a t i o n so ft h er e g u l a t i o no fr e g i s t r a t i o no ft h er e a le s t a t e ，a n di ta l s o p r o v i d e ss o m er e f e r e n c e st oe n a c tr e g i s t r a t i o no f t h e r e a le s t a t e k e y w o r d s ：p r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o no ft h er e a le s t a t e ，p r e l i m i n a r y ：r e g i s t r a t i o n ，r i g h to f c l a i m l l 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕴婆太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 靴做储雠：印喈 磐醐一“胎日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权黑龙江大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学 靴敝储鹤翻越 l 签字日期：二嘲年b 月伊1 7 t 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 签字r 期：年 月日 电话： 邮编： 序言 序言 土地是人类得以生存和发展的物质载体，是“一切生产和存在的源泉”。娜“人 类生活所需之衣、食、住、行等，莫不仰赖于土地。圆“土地自古以来就是人类 最重要、最珍贵的自然资源，是人类赖以生产、生活和发展开拓的根基。固尤其 在当今我国社会主义市场经济社会，无论乡村和城市的土地、建筑物更“为一家 一户安身立命之基础，不可或缺，在当今房价攀升、炒房热情高涨、捂盘待价 现象严重的现实情况下，不动产特别是房屋交易安全问题日益得到关注。物权法 第2 0 条关于预告登记制度的规定，标志着这一古老而又充满活力的法律制度正式 在我国萌芽。这一制度通过赋予经预告登记后的债权请求权以对抗第三人的效力 的方式，有效弥补了在财产权严格区分为债权和物权的二元体系下债权向物权过 渡的过程中产生的时间空隙和盲点，在债权和物权问搭建了无缝对接的桥梁，从 而起到促进交易、增值财富尤其是保障安全之目的。 一、问题的提出 2 0 0 7 年l o 月1 日起施行的物权法，首次以国家基本法的形式确立了不动 产物权预告登记制度。预告登记借助登记这公示形式，限制债务的人处分，明 晰物上负担，为本登记的顺利迸行排除对抗、扫清阻碍、消除风险，从而为确保 债权向物权的成功转化开辟了顺畅通道。预告登记制度在物权法体系中的重 要地位及其独特功能，决定了其对平衡各方当事人利益，保障交易安全，促进房 地产市场健康发展，进而对保障民生、维护稳定、促进和谐具有重要的现实意义。 预告登记制度在我国起步较晚，物权法关于此方面的规定较为原则，其制度价 值的优越性尚未得到社会的广泛认可和普遍适用，需借鉴发达国家的经验，结合 。马克思恩格斯选集第2 卷i m 】j 匕京人民出版社1 9 7 2 年版第1 0 9 页 售陈华彬物权法原理f m 】北京i 国家行政学院出版社1 9 9 8 年版第2 5 7 页 西陈牛彬，物权法原理【m 】北京国家行政学院f ：版社1 9 9 8 年版，第2 5 7 页 密陈华彬物权法原理f m l 北京国家行政学院出版社1 9 9 8 年版第2 5 7 页 黑龙汪大学硕士掌位论文 我国的实际情况，构建适合我国国情的预告登记制度。本论文拟通过对我国不动 产预告登记制度立法实践及相关国家不动产预告登记制度的考察，结合我国当前 的法律制度、基本经济制度及土地、房地产市场发展需要，对我国物权法确 定的不动产预告登记制度进行研究，试图对预告制度的定义、性质、范围、效力 等重要理论问题进行科学界定，对现行预告登记制度存在的立法缺陷，与合同法、 担保法、行政诉讼、执行实务存在的冲突进行深入剖析，提出弥补缺陷和解决冲 突的可行方案，促进不动产登记制度得到有效适用，为不动产登记法的制定提供 参考。 二、预告登记制度的研究现状 物权权法颁布前，李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒合著的专著不动产登记 程序的建构( 北京大学出版社，2 0 0 5 年9 月第1 版) 在广泛考察德国、日本、和 英美的理论、立法和实务的基础上，对不动产登记的界定、模式、推定力和公信 力、顺位等都进行了详尽的研究，并于第1 1 章对预告登记首次进行了研究，指出 了预告登记与债权变动的联系，即预告登记旨在保全以物权变动为内容的债权请 求权，为债权向物权转化提供通道，可以视为本登记得以展开的准备阶段。从比 较法考察的角度，对预告登记的类型进行了界定，厘清预告登记与本登记、异议 登记、债权请求权的区别和联系。并对登记后处分行为限制效力的产生、消灭和 效力功能问题进行了详细分析，指出通过预告登记表现出来的效力主要有：预告 登记同他物权一样，本身即为限制债务人处分权的负担，有违预告登记内容的行 为对权利人没有效力；不仅能对抗在后的处分行为和租赁，认为因财产保全、强 制行为等国家行为和破产均为私人利益而为之，预告登记亦可得以对抗。专著还 对商品房预售中的担保及登记问题进行了辨析，批驳了认为此种担保性质为让与 担保和债权质押的观点，认为应定位为不动产抵押性质。 物权法颁布后，预告登记制度引起了学界的广泛关注，诸多学者和司法实务 界人士对其进行了深入研究。其中于海涌博士的专著论不动产登记( 法律出版 社，2 0 0 7 年1 0 月第l 版) 第1 6 章对预告登记制度做了深入分析。在制度功能方 序言 i l ii iii ii i i i i 面，针对央行2 0 0 4 年中国房地产金融报告中提出的“改期房销售为现房销售”的 观点，提出不动产预售制度不应取消而应加以完善，尤其要把健全预告登记制度 作为一个重要途径；专著赞同王泽鉴先生关于预告登记保全的是对不动产物权变 动的债权请求权，预告登记在性质上仍属物权性质的登记。登记要件应区分为实 质要件和程序要件。专著还考察了德国和日本预告登记的适用范围和我国的立法 状况，提出立法对预告登记的范围不应过分限制，应以自愿为原则；专著还从物 权人和未来物权人、第三人、真正权利人、国家公权力和其他物权人的角度对预 告登记的效力分别进行了分析。 王利明的专著物权法研究( 修订版) ( 2 0 0 7 年8 月第2 版) 第1 6 章第9 节 对预告登记进行了论述。专著分析了预告登记与本登记、商品房预售登记备案的 区别，认为商品房预售备案的性质属行政行为，只是登记中的一个环节，不是公 示方法，也不产生物权效力。解读了物权法对预告登记适用范围的规定，认为预 告登记的范围主要有两类：一是当事人签订买卖房屋的合同；二是当事人签订其 他不动产物权的协议，包括抵押权的顺位登记、在建工程的预告登记和正在建造 的建筑物及飞机、船舶等特殊动产的抵押登记及建设工程优先权等。认为预告登 记有保障将来实现债权、保障债权请求权、顺位保证、破产保护和对抗第三人的 效力。在登记机制的启动上，认为原则上预告登记在性质上应为自愿登记，但商 品房预售登记对开发商而言是强制登记，对于其他的预告登记则由双方约定，既 使约定登记后买受人也可以不办理，办理了也可以放弃。 侯水平、黄果天合著的物权法争点详析( 法律出版社，2 0 0 7 年7 月第l 版) 第l 章第4 节结合各家观点对预告登记的性质和效力问题进行了评析。在预告登 记性质方面详列了各家争点，归纳认为各家争议的焦点本质是限制物权还是物权 性的取得请求权之争，提出预告登记保全的是物权请求权；在效力方面认为依据 我国物权法的规定，登记后的处分行为属效力待定更为合理。 程啸在试论物权法中规定的预告登记制度( 中国房地产，2 0 0 7 年第5 期) 中指出，根据现行物权法的规定，能够预告登记的债权请求权，只能是基于当事 人之间的物权变动的协议而产生的债权请求权，法院或其他有权机关对不动产进 黑龙江大学硕士学位论文 行的查封、预查封等限制不动产处分的情形，不能适用。认为强制要求登记权利 人与义务人有约定的情况下才可以申请办理预告登记不利于对权利人的保护，但 由于预告登记的效力较为强大，应对单方申请作出适当限制。 杨立新、宋志红在论文预告登记性质、效力和范围探索中指出，讨论预 告登记的性质，涉及两个问题：其一关于预告登记本身，是预告登记形式意义上 的性质，为一种特殊的登记制度，无民法上讨论之必要：二是预告登记的实质意 义上的性质，即预告登记所保全的请求权的性质，其本质仍为债权人与债务人之 问的相对法律关系，是法律出于保护交易安全的目的，赋予其对抗第三人效力的 特殊债权。对于中间处分行为( 预告登记后原物权权利人的处分行为) ，认为合适 的做法是，使妨害登记请求权的中间处分行为界定为效力待定i 在预告登记权利 人予以追认、权利人和义务人之间的合同因某种原因无效、被解除、被撤销等情 况下，预告登记因其原权利灭失而失去效力。认为现行物权法关于预告登记范围 的规定过于狭窄，应做如下规定：一是以设定、移转、变更或消灭未来不动产上 的物权为目的的请求权；二是设定、移转、变更或消灭不动产物权的请求权附有 条件或者期限的；三是法律、行政法规明文规定的其他情形。如飞机、船舶、汽 车等可登记的特殊动产等也可纳入预告登记的范围。 司法实务界和登记部门的专家也从司法和登记实务角度对预告登记进行了研 究。其中由张柳青、单国军编写的物权法理解与适用丛书一物权法审判实务疑 难精解中由肖荣远撰写的“预告登记专题 专门从司法审判的角度介绍了预告 登记的相关理论，指出作为一项新的物权制度必将对我国的物权法律秩序产生一 定的影响，随着物权法的实施，与预告登记相关的纠纷必然会诉诸法院，基于未 雨绸缪考虑，专题对未来可能发生的纠纷类型和审判中可能遇到的疑难问题进行 了前瞻性的探讨。指出在预告登记范围方面，物权法只规定了基于协议发生的请 求权，排除了基于法律规定、法院指令、政府指令发生的请求权和遗产分割；附 条件、附期限的物权变动请求权当然属于预告登记的范围，可不必单列。在预告 登记的效力上，认为我国物权法虽没有规定权利顺位保全和破产保护效力，但从 法理上解释应当认为具有这两种效力。在效力产生上，认为我国物权法虽未规定 4 序言 强制预告登记问题，但是在当事人不履行约定的登记义务时可以向法院起诉，由 法院适用简易程序进行审理，具体审理期限可以由最高法院通过司法解释做出严 格限制；在效力消灭上，认为当主债权消灭时，登记权利人不注销预告登记时， 登记义务人可以单方申请注销，并认为3 个月是登记权利人行使权利的期间，应 解释为除斥期间，不存在中断、中止、延长的问题。在预告登记的性质上，认为 预告登记的请求权只是被法律赋予了一定对抗效力的债权，此种赋予乃是法律技 术上借用物权公示手段来解决个别债权保护问题，预告登记保全的权利性质仍为 特殊债权。专题还重点分析了预告登记与在建工程优先权、抵押权、普通债权及 交付全部或大部分价款的消费者的债权的冲突。认为在效力上的排序方面，在建 工程优先权的效力优先于抵押权，抵押权优先于普通债权。但是对最高法院以司 法解释的方式赋予交付全部或大部分价款的消费者的权利以最大优势，优先于建 筑工程优先权的处理方法存在质疑，认为此种规定法理依据不足，有违物权法定 原则，造成了法律秩序的混乱，认为应当取消此种规定而将其纳入到预告登记保 护的范畴。 北京二中院院长贺荣主编的物权法与行政诉讼实务问题研究( 中国法制出 版社，2 0 0 8 年1 0 月第1 版) 在第二编不动产物权登记行为的法律属性及可诉性分 析中，分析了预告登记的可诉性问题，认为由登记机关作出的预告登记行为应受 法院的司法审查，对登记机关预告登记的瑕疵或拒绝、怠于履行预告登记职责造 成相对人财产权益损害的应借助司法救济手段。 此外，来自司法界的肖荣远在论文预告登记制度审判实务问题研究，来自 大学的肖斌在论文预告登记人请求权与建设工程优先权、担保物权之间的冲突 及解决，来自登记实务部门的王杰勇在论文论预告登记和查封登记的竞存等 文章中，也分别从解决法律冲突的角度对预告登记问题进行了探讨。 三、研究的主要内容及结构 本论文由四部分组成。绪论部分主要是介绍不动产预告登记制度法律与实务 研究这一选题的由来，综述了国内目前对预告登记制度研究的现状及研究的意义。 一黑龙江大学硕士学位论文 第一章为预告登记制度概述，重点对预告登记的定义、性质、范围和效力进行理 论界定，对目前存在的争议进行辨析，试图提出科学的观点，为立法和实践提供 学理基础。第二章为相关国家和我国台湾地区预告登记的比较考察，归纳预告登 记的类型和特征，并进行简要分析。第三章为预告登记制度与当前我国相关重要 法律的立法和司法实践冲突，主要分析查封、征收、行政诉讼、在建工程优先权、 抵押权和交付全部或大部分价款的债权等的冲突。第四章为立法缺陷分析及完善 立法的建议。 第一章预告登记制度概述 i i i i i i i i i i i i l l l i i i _ii i _ _ _ iii - - - - - - i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 第一章预告登记制度概述 第一节预告登记的定义 我国物权法第2 0 条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的 协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记 后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。不动产 ( i m m o v a b l ep r o p e r t y ) 是指不能移动，如移动即改变其性质、损害其价值的有 形财产，包括土地及其上之定着物，包括物质实体及其上之相关权益。如建筑物 及土地上生长的植物。“不动产登记是专门机关依据法定程序将不动产或不动产权 利记载或不记载于特定簿册上，进而产生特定法律结果的现象。一不动产登记在 法理上依据不同的标准有多种划分，其中之一种是分为本登记和预备登记。“本登 记是对不动产物权的取得、设定、移转、分割、合并、增减及消灭等法律事实的 登记，具有确定的、终局的效力，又称为终局登记。其中包括总登记、变动登记、 更正登记、回复登记和涂销登记等登记类型。”预备登记是与本登记相对应的一 项登记制度，“是在本登记之前进行的一项登记，目的在于限制登记名义人对所登 记的权利的处分并对第三人予以警示，与实体法上因为权利变动而产生的对抗力 无直接关系”固，其大体上又可分为预告登记( v o r m e r k u n g ) 和异议登记 ( w i d r s p r u c h ) 。预告登记，是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请 求权的不动产登记。在不动产物权变动采强制登记的立法体例下，以物权变动为 李吴、常鹏翱等不动产登记程序的制度建构【m 1 | 匕京北京大学出版社2 0 0 5 年皈第3 页；刘武元房地产 交易法律问题研究 m i 北京法律出版社2 0 0 2 年第4 8 页；王轶物权变动论【l 咽北京中国人民大学出版 社2 0 0 1 第1 6 1 页 圆李吴、常鹏翱等不动产登记程序的制度建构【m 1 一匕京北京大学出版社，2 0 0 5 年版第9 页 邓曾甲日本民法概论北京法律出版社1 9 9 5 年版，第1 6 1 页；转载自李吴、常鹏翱等不动产登记程序的制度 建构i m i 北京大学出版社，2 0 0 5 年版第9 页： 梁慧星中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参与立法例。社会科学文献出版社。2 0 0 0 年3 月第l 版第1 6 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 内容的债权人，在合同订立后本登记完成之前，因物权变动尚未发生，债务人( 原物 权人) 仍是该标的物的所有人，仍可基于所有权等物权权能对该标的物进行处分 ( 典型的例子为一房两卖) ，从而使债权人面临目的落空的风险，为了减弱这种风 险，使得债权请求权实现的机会不因债务人的再处分行为而落空，也为保证本登 记的顺利启动和进行，预告登记制度遂得以创立。现代各国对预告登记的称谓仍 略有不同，其中德国称为预告登记，r 本称为假登记，瑞士称为预登记，在我国的 民法著作中也对其有预备登记、暂先登记、预先登记、预登记等多种称谓，我国 物权法采用了“预告登记的表述方式。现代各国对预告登记的称谓虽有不 同，具体制度规则也各有其特色，但其核心内容和功能是一致的，即赋予债权请 求取得对抗第三人的效力，以保障债权请求权的实现。 一、预告登记定义辨析 国内外学界对预告登记的定义有多种表述方式，其中：德国曼弗雷德沃尔 夫认为预告登记是一种必须在土地登记簿中登记的担保手段，它是为保障债权人 实现其进行物权变更的债权请求权；孙宪忠先生认为，“预告登记是当事人所期 待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时，为保护其取得未来的物权 之债权而对其进行登记” ；程啸先生认为，预告登记是“为了保全关于不动产物 权的请求权加以登记的制度。此种登记在性质上属于预备登记，即它是在本登记 之前进行的一项登记，该登记不具有终局的、确定的效力，其针对的是将来会产 生的不动产物权，而非已经现实存在的不动产物权 。 以上各家学者从不同的角度和层面对不动产预告登记制度所作的表述，从不 同侧面揭示了预告登记制度的特征，概括总结如下： o 张柳青单国军物权法审判实务疑难精解【m 1 北京中国法律出版社2 0 0 7 3 第7 6 页 c 德国曼弗雷德沃尔夫物权法【m 】吴越、李大雪译匕京法律f 版社2 0 0 2 年9 月版，第2 3 2 页转摘自李锦霞 我国不动产物权预告登记制度研究【d l 雹孙宪忠论不动产物权置记明载中国法学1 9 9 6 年第5 期转摘自李锦霞我国小动产物权预告登记制度研究 【d 1 程啸试论物权法中规定的预告登记制度f j l 中国房地产2 0 0 7 年( 5 ) 第一章预告登记制度概述 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i -i i -_ i i i i i i i i i i i i i i i i 一是从形式上看：曼弗雷德沃尔夫的表述强调了预告登记的形式特征，即 预告登记作为登记的一种类型首先必须由当事者向国家专门机关提出申请，经审 查适格后在登记簿上进行登记记载，始生公示公信效力。 二是从时间上看：程啸先生的表述强调了预告登记的时间特征，即是在本登 记之前进行的一项登记，此项登记不具有终局、确定效力，不产生物权变动的效 果，只是为本登记的启动和顺利进行扫清障碍，排除干扰，铺平道路。 三是从适用情形上看：孙宪忠先生的表述强调的是预告登记的适用条件和情 形，即预告登记须于当事人在期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成 就之时进行，诸如买卖商品房双方虽已签订合同、交付价款，但因房屋尚未建成 等原因，尚不能办理产权登记( 本登记) 的情形下，买受人只是获得了拥有标的 物的所有权的期待权和在条件成就之时要求产权变动归已的请求权，此时双方为 保证嗣后合同目的的实现，方为预告登记。 四是从功能上看：曼弗雷德沃尔夫关于“预告登记是为保障债权人实现其 进行物权变更的债权请求权”的论述，强调预告登记的目的是保障物权变更的顺 利进行，即如前所述，“是为本登记的启动和顺利进行扫清障碍，排除干扰，铺平 道路”。预告登记通过赋予债权请求权以对抗第三人的一定物权效力的方式，保障 债权向物权的转化，从而起到促进交易、增值财富尤其是保障安全之目的。 五是从效力上看：预告登记制度具有独立性与临时性。在物权法理论中，任 何因法律行为发生的物权变动，都存在着如下两个不同的法律事实：其一是当事 人之间所订立的债权法上的合同，通常被称为原因性的事实，即物权变动的原因 行为；其二是物权变动的事实，被称为结果性事实，即不动产登记和动产的占有 交付所表现的事实。由于预告登记本身不影响物权变动原因行为的效力，因此说 预告登记的效力具有独立性。不动产的预告登记进行与否，是否合乎法律规定， 不影响当事人间合同行为的效力。另外，虽然预告登记可使所登记的请求权获得 切实的保护，但预告登记本身并不能替代正式的物权变动登记，因此在合同约定 的条件成就、期限到来或者其他物权变动的条件具备时，当事人应办理正式的物 权变动登记。请求权人届时不积极行使物权变动的请求权损害利害关系人的利益 9 黑龙江大学硕士学位论文 时，利害关系人可主张涂销该预告登记。 经以上分析，笔者对预告登记的定义作如下界定，即预告登记是不动产交易 一方或双方在不动产物权变动条件尚未成就之时，基于双方约定或有权部门指定， 为保障不动产物权变动的顺利进行而于本登记前就双方欲发生不动产物权变动的 事实向专门机构提出申请，经审查适格后记载于特定登记簿册上，从而赋予债权 请求权以对抗第三人排他效力的登记行为。 二、预告登记的类型归属 如前文所述，预告登记属与本登记相对应的预备登记已确定无疑，但为进一 步加深认识，笔者认为有必要对预告登记在学理上的其他类型归属加以分析。众 所周知，不动产登记依标准的不同可有多种分类方法，但大体上可以分为学理上 的分类和实践( 或日立法) 上的分类。本文仅从学理上加以探讨。 ( 一) 实体权利登记和程序权利登记。笔者认为，预告登记既有实体性权利 登记也有程序性权利登记。如德国民法典第8 8 3 条关于预告登记的要件和效力中 的两款规定为实体性权利登记：“( 1 ) 为保全具有如下目的的请求权可以在土地登 记簿上进行预告登记：该项请求权旨在给予或废止土地上的权利或对土地设定负 担的权利，或旨在变更此种权利的内容或顺位。 回( 2 ) 在预告登记后就土地或权利 所做出的处分，在它会妨害或其侵害请求权的限度内不生效力。 我国物权法 第2 0 条规定的“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实 现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的 权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。依此规定，预告登记后，虽然 物权不因预告登记而发生实质变动的结果，但经预告登记的不动产所有人对标的 物的处分权受到限制，不得再进行与预告登记内容相抵触的处分，故预告登记所 登记的权利义务针对对象为实体性权利义务并对其产生直接效果，故应为实体性 权利登记。德国除有对实体性权利进行的预告登记外，也存在针对程序性权利进 g 【德1 曼弗雷德沃尔夫物权法【m 】吴越、李人害译，北京法律出版社2 0 0 2 年9 月版，2 3 0 - 2 3 6 页 e 当代世界主要物权制度比较编写组当代世界主要物权制度比较 m 1 北京中国法制出版社，2 0 0 7 脱第l l 页 第一章预告登记制度慨述 行的预告登记。如德国土地登记第1 7 条规定“就同一权利存在数个登记申请 的，在完成先前申请的登记之前，不应为后来的申请办理登记。此规定目的在于 强化申请在先的预告登记的效力，不涉实体权利义务，故为程序性权利登记。我 国物权法尚无此方面的规定。 ( 二) 权利登记和表彰登记。如前所述，预告登记直接针对交易双方的实体 权利义务并对其具有一定的影响，故为权利登记之一种无疑，且为权利登记中的 实体性权利登记；表彰登记是对土地、建筑物及其他地上附着物的物理现状进行 的登记，其目的和功能在于明确界定土地和建筑物的物理状况，并进而确定其上 的权利范围，故预告登记不属于表彰登记范畴。 ( 三) 正式登记和暂时登记。此种分类是依据登记效力的时间长短而作的分 类。正式登记是指登记原因取定及登记手续齐全之土地登记，一经登记即发生绝 对效力，不能推翻。暂时登记是指本登记原因尚未正式确定，未具备申请本登 记程序之必要条件的登记。预告登记即属暂时登记。 ( 四) 自愿登记和强制登记。依法律对登记程序的启动是否有强制性规定而 分为自愿登记和强制登记，如我国物权法第9 条规定，“不动产物权的设立、 变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力 ，此条规定的 登记属强制登记。而我国物权法第2 0 条关于预告登记的规定，依双方约定而 为之，为自愿性规定，当事人是否进行预告登记由双方约定，因而此种登记非强 制登记而为自愿登记。 第二节预告登记的性质 对于预告登记的性质历来争论不休，纵观国内外各家学者对于预告登记性质 的论述，笔者认为对此问题之所以长期不能形成共识的原因在于，各家学者论述 的视角和层面不同，存在着概念混乱，没有厘清相关概念的关系。仅德国民法学 理就存在着三种观点： “李吴、常鹏翱等不动产登记程序的制度建构【m 】北京北京人学出版社，2 0 0 5 年版，第l o 页 黑龙江大学硕士学位论文 一是“债权担保手段说”。认为“预告登记不是物权，而是以保全不动产物权 变动请求权为目的的法律手段。 二是“物权说 。认为“预告登记与物权具有同等地位，有关不动产物权登记 的一般规则均可适用于预告登记，比如，在设定时，均需当事人的合意、登记同 意和登记；又如，转让一个不存在的预告登记会导致善意取得等 三是“债权物权化说 。认为“预告登记综合了物权和债权的特性。” 对此问题，笔者认为不可单纯拘泥和纠缠于预告登记概念本身，而至少应从 三个方面即制度视角、行为视角、权利视角分别进行分析，才能揭示预告登记的 实质。一是从制度视角看，预告登记首先是一项法律制度；二是从行为视角看， 预告登记包含着登记合意及申请，登记审查、记载等一系列连续性法律行为；三 是从权利视角看，经预告登记后的请求权的性质实为争议之焦点并确有讨论之必 要。 一、从法律制度层面看预告登记之性质 抛开预告登记所承载的权利、记载行为、登记内容不看，预告登记首先是一 项法律制度，如不从法律制度的视角和层面来认识和分析预告登记，就会影响我 们对其价值的正确认识和功能定位。综合各家说法，窃以为，作为一种法律制度， 预告登记是为世界物权法确立已久并为我国物权法所借鉴、吸收、引进，借助不 动产登记簿册公示的形式，保障买卖交易等基础性债权行为向物权变动行为过渡， 具有立法价值( 保障债权请求权实现) 、经济价值( 保障交易安全) 和司法实践价 值( 解决“一房两卖 问题实现定纷止争) 的一项重要的不动产法律制度。 a 常鹏翱比较法视野中的预告登记【j 】参见v 9 1 j a u c r i n g , b i l r g e r l i c h e sg e s e t z b u c h ，9 a u f l ch b e c k s v e r l a g s b u c h h a n d l u n g , 1 9 9 9 ，s 9 8 1 ；p a l a n d t , b 0 r g e r l i c h e sg - e s e t z b u c h ，5 7 a u f l c h a c c k , 1 9 9 s s 1 9 9 8 。s 1 0 7 3 2 常鹏翱比较法视野中的预告登记【j 1 参见 v 9 1 s c h w a b - p r a t t i n g , s a c h c m e c h t , 2 7 a u f l ，v e r l a g c h b c c h , 1 9 9 7 ，s 9 2 第一章预告登记制度概述 二、从行为层面看预告登记之性质 从行为的视角看，预告登记中至少需要完成两个阶段的行为方能成立。一是 当事人双方约定登记( 含提出申请) 的合意行为，本文称其为登记合意行为；二 是专门机构进行审查适格后在登记簿上予以记载登记并以一定的方式向公众公示 的行为，本文称其为专门机构的登记记载行为。 ( 一) 预告合意行为 依照我国物权法第2 0 条之规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产 物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。 ， 依此条文的文字解释和立法本意看，当事人双方可以约定进行预告登记或不进行 登记，是否约定登记属双方自愿。以此可以推断，登记合意行为为双方自愿所为 的民事契约，为私法上的民事法律行为。 ( 二) 专门机构的登记记载行为 “物权法不是一部纯粹的私法，也不是一部纯粹的公法。一“必然涉及到保 护私权和规制公权过程中出现的民事争议与行政争议的交叉、私权与公权的衡平、 私法与公法的协调问题”。如不把物权法定位为兼具私法和公法属性的法律， 我们就无法正确认识法理问题和正确处理相关实务问题。由住房和城乡建设部市 场司和中国人民大学不动产法研究中心于2 0 0 8 年1 1 月在湖南株洲举办的第二届 不动产登记论坛上，来自法律和实务界的专家学者对不动产登记的性质重点进行 了讨论，除个别学者外( 如湖南大学法学院副院长屈茂辉教授认为，“登记损害赔 偿应定性质为民事赔偿，因为不动产登 己行为是一种民事行为。 ) ，绝大多数人 认为不动产登记行为属公法上的行政行为。如来自湖南株洲房地产管理部门的王 建认为“我国不动产登记性质是行政行为，其最主要的功能是公示和公信功能 ： 来自四川成都房地产管理部门的王林同志认为“不动产登记是一种公法行为，确 切的说是一种行政确认行为 ；来自四川成都房地产管理部门的刁其怀博士也认为 “登记是一种行政行为。笔者认为： 。贺荣物权法与行政诉讼实务问题研究i m j t 京中国法制 版社2 0 0 8 1 0 第3 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 l 、专门机构的预告登记记载行为是一种行政行为。行政行为是指行政主体实 施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义并产生行政法律效 果的行为，其主体为国家行政机关及授权性组织，其目的是为履行行政管理职责， 其表现形式是代表国家行使行政权力，其效果是产生行政法律效力，具有法律性、 裁量性、单方意志性、效力先定性和强制性的特点。专门机构的预告登记行为是 国家专门机构依当事人申请，在物权变动条件尚未成就之时，将双方当事人欲发 动物权变动的事实行为经依法审查并予以登记的行为。预告登记除具备行政行为 的概念界定及法律性( 体现为依法律规定进行) 、裁量性( 体现为审查确定是否予 以登记) 、单方意志性( 体现为专门机构单方确定) 、效力先定性( 体现为公示公 信) 和强制性( 体现为登记的对抗效力) 等特点外，更重要一条是此项制度建立 的重要初衷之一是通过公法对私法的干预，体现了国家对维护房地产交易秩序、 保障交易安全的社会管理职责的行使。 2 、专门机构的预告登记记载行为是一种行政确认行为。行政确认是指行政机 关和法定授权的组织依照法定权限和程序对有关法律事实进行甄别，通过确定、 证明等方式决定管理相对人某种法律地位的行政行为。预告登记双方在债权法律 关系中虽为私法调整的平等主体，依民事法律原理，不能成为行政相对人，但是 如双方依约定向专门机构提出登记申请，则必须接受专门机构的审查确认，从而 纳入相关行政登记管理条例范畴，从而成为相对人。经预告登记，以公法的形式 确认了登记双方欲发动物权变动的事实状态，明确了双方的权利义务，是对双方 权利义务关系的一种确认，故为行政确认行为。 3 、专门机构的预告登记记载行为是一种可诉的具体行政行为。因为预告登记 制度关涉当事人双方的权利义务，如专门登记机构因履行职责上的过失造成登记 错误致当事人损害的，登记机关应承担相应责任。如甲欲将自己在建的有处分权 的房产a 卖与乙，甲乙双方就在建房产a 签订了买卖合同，乙基于对甲的信任向 甲支付了全部价款，双方向专门机构丙申请了预告登记，丙经审查合格为双方办 理了预告登记手续，但登记机关错把房产a 登记为房产b ，甲在发现登记对象错误 后又将房产a 卖与第三人丁并办理了本登记( 产权过户登记) ，则权利人乙取得后 1 4 第一章预告登记制度概述 房产a 的目的将受到一定时间的耽搁，而受到损害。现行物权法规定“因登 记错误，给他人造成损害的，登记机关应当承担赔偿责任。登记机关赔偿后，可 以向造成登记错误的人追偿。 此条虽为原则性规定，法律和实务界对赔偿的性 质也没有达成一致意见，但通过司法救济的途径解决此类争端当属必然，“赔偿诉 讼仍将是解决这一问题的主要方式 圆，故预告登记具有可诉性。 三、从保全请求权层面看预告登记之性质 预告登记请求权作为债权请求权类型之一种，排除其通过登记簿予以公示从而 加重其保障功能外，与其他债权请求权并无二致。但是通过国家专门机构记载于登 记簿册予并以公示从而产生排他效力的请求权到底为何种性质的权利，国内外学界 历来有多种观点，代表性的有：一是独立的限制物权说，认为经由预告登记，独立 的限制物权便获产生。限制物权是在他人的物上成立的非所有者的物权，我国民法 中所认可的限制物权有用益物权和担保物权两类。限制物权是在一定范围内支配物 的权利，但经预告登记后的请求权并不具有支配性，故此种说法实为不当；二是非 实体权利说，认为预告登记被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特 别效力，但不具备任何实体权性质的效力，充其量不过为一种登记法上的制度。此 说法仅仅从制度层面揭示了预告登记的形式来源，没有揭示经登记的请求权的本质； 三是物权期待说，“受让人纵已为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前的 所有权受让人的权利，乃非物权，而是物之期待权 ，此说忽视了登记后的请求权 的排他效力，没有体现本质特征，故为不妥；四是请求权保全制度说，认为“预告 登记介与债权与物权之间，兼具两者性质，在现行法上为其定性实属困难，可认为 系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力 的制度。此说仍未揭示制度之来源，没有从本质上揭示此权利之实质。五是准物 。中华人民共共和国物权法第2 l 条第一二款。 。贺荣物权法与行政诉讼实务问题研究【l 川一匕京中国法制出版社2 0 0 8 1 0 第4 7 页 。刘得宽民法诸问题与新展望f m 】北京中国政法大学 l ：版社2 0 0 2 年版，第5 5 5 页 。王泽鉴民法物权( 一) m i 北京中国政法大学出版社2 0 0 1 年版第1 2 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 权说，认为“预告登记的权利是一种具有物权化性质的债权，或者说是一种准物权。 六是债权物权化说，认为“预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效 力，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利，或者称预告登记是将物权法 的规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权以排他的物权的效力，其本质属于 物权法向债权法的扩张，或者称预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了 对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力，因此，从预告登记的性质上说，它 是债权物权化的一种表现。 圆 作为物权法中较为重要和对社会生活影响巨大的预告登记之性质，争辫 激烈而难以达成共识。笔者认为其根本原因在于“预告登记性质”这一概念本身 即为一假命题，对于预告登记作为行为和制度的性质，基本形成共识，而对于经 登记后的保全的请求权的性质其实才是“预告登记性质”( 姑且暂且用此种表述方 法) 争议的实质和核心。笔者认为，经预告登记后的请求权仍为一种债权，虽经 预告登记被赋予了限制本权利人的处分权并对第三人具有排他力，但仍不能从根 本上改变其债权性质。登记后的请求权其权利内容不外两项：一是在本登记条件 成就之时要求本权利人配合自己将预告登记引向本登记的请求权；二是对与预告 登记相抵触的权利予以排除的请求权。此两项权利的内容不能产生债权向物权转 化的效果。理由如下：一是登记后的请求权虽经登记但并不能脱离基础债权而独 立存在，仍与基础债权共命运，基础债权转移或消灭，请求权亦将转移或消灭； 二是登记后的请求权虽然具有一定的对世性，但不能因此一特征与物权相似而认 定为一种物权和准物权；三是权利人并不因享有登记后的请求权即可对物进行直 接管领和支配，权利人无论如何不能对物直接进行占有、使用、支配、处分，此 条原因是为最有说服力之证明。