（民商法学专业论文）离婚损害赔偿制度之探讨.pdf

摘要 摘要 2 0 0 1 年修改的婚姻法首次在我国确立了离婚损害赔偿制度，这无疑是一个历史 性的进步。离婚损害赔偿制度的建立对于保护婚姻关系中的无过错方的合法权利，维护 稳定的婚姻家庭关系都具有重要的意义。但经过五年多的时间，该制度并未取得预想中 的效果。所以如何把握和适用好这一制度，是当前司法实践中遇到的难题，也是婚姻法 学领域研究的一项重要课题。因此，本文对该制度的若干问题进行探讨，提出自己的观 点。 全文分为五个部分： 第一部分，概述。主要从离婚损害赔偿制度的含义、国内外的渊源及其意义这三个 方面来阐述离婚损害赔偿制度在我国婚姻法中的确立。 第二部分，主要阐述了离婚损害赔偿责任的权利主体和义务主体，应具备的构成要 件及离婚损害赔偿的范围，包括财产损害、非财产损害。 第三部分，利用比较研究的方法，比较了法国、日本、美国、墨西哥和瑞士以及我 国( 包括香港、澳门、台湾和中国大陆) 离婚损害赔偿制度的立法状况。 第四部分，就我国离婚损害赔偿制度的完善提出建议，内容包括：离婚损害赔偿法 定情形的完善；赔偿金的确定问题。 第五部分，离婚损害赔偿制度涉及的相关问题，包括：该制度与照顾无过错方原则 的关系；捉奸行为中知情权与隐私权的冲突及婚内损害赔偿问题。 关键字离婚损害赔偿侵权行为离婚损害赔偿 a b s t r a c t a b s t r a c t m a r r i a g el a wo fc h i n ar e v i s e di n2 0 01e s t a b l i s h e dt h ep r i n c i p l eo ft h ed i v o r c e c o m p e n s a t i o nd a m a g e i n c h i n a u n d o u b t e d l y , i t m a d e g r e a th i s t o r ya d v a n c e t h e e s t a b l i s h m e n to ft h e p r i n c i p l eo ft h ed i v o r c ec o m p e n s a t i o nd a m a g eh a si m p o r t a n t s i g n i f i c a n c ei np r o t e c t i n gt h ei n n o c e n tp a r t yo ft h em a r r i a g ea n dm a i n t a i n i n gt h es t a b i l i t yo f t h ef a m i l y b u tt h ep r i n c i p l eh a sn o ta c h i e v e dt h ed e s i r e dr e s u l t si nj u d i c i a lp r a c t i c ea f t e rt h e a p p l i c a t i o nf o rm o r et h a nf i v ey e a r s s oh o wt om a s t e ra n dm a k eg o o du s eo ft h i sp r i n c i p l ei s ad i f f i c u l tp r o b l e mi nc u r r e n tj u d i c i a lp r a c t i c e a n di t sa l li m p o r t a n ts t u d yi nt h ed o m a i no f m a r r i a g el a w s ot h et h e s i sw i l lh a v ed i s c u s s i o na b o u ts e v e r a lq u e s t i o no ft h ep r i n c i p l ea n d h a v eo w n s u g g e s t i o n t h et h e s i sh a sf i v ep a r t s ： p a r t1 i te l a b o r a t e s t h ep r i n c i p l eo ft h ed i v o r c ec o m p e n s a t i o nd a m a g ew h i c hh a s e s t a b l i s h e di nm a r r i a g el a wo fc h i n af r o mt h r e ea s p e c t s ：( 1 ) i t si m p l i c a t i o n ；( 2 ) i t so r i g i no fi n a n do u to fc o u n t r y ；( 3 ) i t sm e a n i n p a r t2 i ta n a l y s e st h r e ea s p e c t s ：( 1 ) t h es u b j e c to fl e g a lr e l a t i o n s h i pi nd i v o r c ed a m a g e c o m p e n s a t i o ni n c l u d i n gt h es u b j e c tw h os h o u l du n d e r t a k ea n dh a v er i g h t st or e q u e s td i v o r c e d a m a g ec o m p e n s a t i o n ；( 2 ) i t sc o n s t i t u e n td o c u m e n t ；( 3 ) t h es c o p eo ft h ed i v o r c ed a m a g e c o m p e n s a t i o ni n c l u d i n gp r o p e r t ya n dn o n p r o p e n y p a r t3 b yu s i n go fc o m p a r i s o n ，i tc o m p a r et h el a wa b o u tt h ep r i n c i p l eo ft h ed i v o r c e c o m p e n s a t i o nd a m a g ea m o n gf r a n c e ，j a p a n ，a m e r i c a n ，m e x i c o ，s w i s sa n do u rc o u n t r y ( i n c l u d i n gh o n gk o n g ，t a iw a n ) p a r t4 i to f f o r ds u g g e s t i o na b o u tt h ei n t e g r i t yo ft h ep r i n c i p l e ，i n c l u d i n gb r o a d i n gt h e r a n g eo fd i v o r c ec o m p e n s a t i o na n dt h ea s c e r t a i n m e n to ft h ea m e n d sf e e p a r t5 s o m ec o n c e r n e dq u e s t i o na b o u tt h ep r i n c i p l eo fd i v o r c ec o m p e n s a t i o nd a m a g e ， ( 1 ) t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ep r i n c i p l ea n dt h ep r i n c i p l eo ft a k i n gc a r eo ft h ei n n o c e n tp a r t y ； ( 2 ) t h ec o n f l i c t o fr i g h t sb e t w e e nk n o w i n ga n dp r i v a c y ；( 3 ) c o m p e n s a t i o nd a m a g ei n m a r r i a g e k e yw o r d s d i v o r c e d a m a g ec o m p e n s a t i o nd a m a g ed e e d s d i v o r c ec o m p e n s a t i o nd a m a g e l i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特j l l l j j t l 以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口j ( 请在以上相应方格内打“ ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成 果，研究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经 费资助下完成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制 定的各项法律、行政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大 学的书面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内 容。如果违反本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名： 引言 引言 家庭是社会的细胞，社会是家庭的载体。家庭的稳定与否直接影响社会的安定。西 方国家十九世纪六十年代在个人主义浪潮的冲击下，离婚率迅速上升并因此引发单亲家 庭子女犯罪率上升，导致整个社会的大裂变。家庭、社会、国家为此付出了高昂的代价。 这些国家在这方面的失误应成为我国的前车之鉴。 随着我国改革开放的扩大，社会主义市场经济的建立，部分人在生活富裕之后“保 暖思淫欲”、包二奶、找情人，严重危害了正常的婚姻家庭关系。我国在2 0 0 1 年婚姻 法修订前，未对离婚中的过错赔偿作出任何规定。法律惩恶扬善的作用没有发挥出来， 失去了法律的公平和正义。 2 0 0 1 年4 月修改后的婚姻法增设了离婚损害赔偿的内容，离婚损害赔偿是一种 权利救济制度，它通过对夫妻中无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，给予受害人必要 的保护和补充。该制度体现了现代婚姻家庭法的公平原则和保护弱者原则，维护了婚姻 家庭的平等和稳定。这无疑是婚姻立法史上的一个进步，也是新形势下更好地保护婚姻 关系中无过错方的利益的需要。 离婚损害赔偿制度从确立至今已有5 年的时间了，但在审判实践中并没有发挥出预 期的效果，究其原因是该制度的规定较为原则，而婚姻家庭问题很复杂，不易于审判操 作，也就不能很好地保护婚姻家庭中的受害方。本文拟从离婚损害赔偿制度的理论基础 写起，对国内外关于此制度的立法进行分析、比较，并对我国在该制度立法的不足与完 善提出自己的见解和观点。 河北人学法学硕十学位论文 第1 章离婚损害赔偿制度在我国的确立 1 1 离婚损害赔偿的概念及性质 1 1 1 离婚损害赔偿的概念 离婚损害赔偿制度是2 0 0 1 年4 月2 8 日颁布的中华人民共和国婚姻法中设立的 一项制度，是我国婚姻立法的一项重大突破。所谓的离婚损害赔偿是指因夫妻一方的过 错或夫妻双方不同程度的过错导致婚姻关系破裂，有过错的一方或过错大的一方对对方 在财产、精神上遭受的损失予以物质赔偿的法律制度。 我国的离婚损害赔偿制度是一项严格的赔偿制度，我国婚姻法第4 6 条规定：因一 方重婚、与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，无过错的一方 有权要求损害赔偿。即只有配偶一方存在法定过错，而另一方无法定过错的情况下，无 过错方才能向有法定过错的一方要求离婚损害赔偿。 1 1 2 离婚损害赔偿的性质 在探讨离婚损害赔偿时，首先要给此类损害赔偿一个准确的定性，我国婚姻法对此 问题并未明确规定。在理论界亦有不同的主张。无外乎是三种性质：侵权损害赔偿、违 约损害赔偿、既不是侵权性质也不是违约性质而是法律直接规定的损害赔偿。 一种主张认为离婚损害赔偿的性质是违约损害赔偿，持此观点的人即主张婚姻契约 论。“此种观点早在1 7 9 1 年法国宪法中就有所体现，法国宪法视婚姻仅为民事契约。认 为婚姻本质上是一种特殊的契约，夫妻关系因婚姻契约而成立，夫妻双方享有婚姻契约 规定的权利，并负有相应的义务。如：抚养义务、同居义务等。当一方违反义务致使婚 姻关系破裂时，违反义务一方必须向无过错方支付一定的费用，这是对违反婚姻契约义 务的一种损害赔偿。 英美等国学者多采该学说。同时，之所以认为婚姻是特殊的契 约，主要原因有：第一，当事人意思自治原则在婚姻契约中受到了严格限制。在婚姻契 约中，当事人可以依其意志在双方之间规定某些权利义务，如约定财产制就不是强制性 的。但绝大多数的权利义务是由法律直接规定的，如：夫妻间相互忠诚的义务；夫妻间 相互协助的义务，当事人不得自行修改此项契约的内容。第二，在婚姻契约中，赔偿范 波斯纳，蒋兆康译，法律的经济分析 m ，北京中国大百科全书出版社，第6 3 页 2 第1 章离婚损害赔偿制度在我国的确立 围不仅仅涉及财产损害赔偿，还涉及精神损害赔偿的范围，其要求主体仅指无过错或过 错小的一方配偶，然而在普通的契约中，是没有精神损害赔偿的。 另一种主张认为离婚损害赔偿的性质是侵权损害赔偿。我国大多数学者赞同此学 说，认为“离婚损害赔偿既是夫妻一方的行为，也是构成离婚原因的侵权行为，法律规 定他方可以请求因侵权行为而生的损害赔偿。 离婚损害赔偿以配偶一方向另一方实施 侵权行为，侵害其合法权益为发生前提。对于被侵害的“合法权益 ，学者们有不同的 主张，有的认为侵犯的是人格权，有的认为侵害的是配偶权，还有的主张侵害的是名誉 权。作者认为家庭暴力也是导致离婚的原因之一，所以还应当包括生命权、健康权。同 时，须明确的是该类离婚损害赔偿和一般意义上的侵权损害赔偿是不一样的，因为引起 离婚损害赔偿的侵权行为是由婚姻法明确规定的，不是夫妻间的任何侵权行为导致离婚 均会引起离婚损害赔偿。如我国婚姻法规定，因家庭暴力导致离婚，无过错一方可要求 离婚损害赔偿。如配偶一方与婚外的人偶尔通奸，也构成侵权行为，但这不能定性为离 婚损害赔偿的侵权行为，无过错方不能以其要求离婚损害赔偿。 还有人认为离婚损害赔偿既非违约性质又非侵权性质，而是由法律规定的请求权。 台湾及我国大陆均有部分学者赞同此学说。该说认为离婚损害赔偿是对离婚行为本身造 成的损害的救济，而离婚作为法律规定的制度，本身并不涉及侵权或违约的判断，因此， “离婚非侵权行为所生之损害赔偿，不应适用侵权行为之规定不如将其解 释为，为救济因离婚所生之不利益而设之法的保护政策较为妥当 圆 在以上三种观点中，作者比较赞同第三种观点：即离婚损害赔偿的性质既非侵权性 质，亦非违约性质，而是法律直接规定的。理由如下：第一，正如前面论述，无论是违 约性质赔偿还是侵权性质赔偿，均不能完整地诠释离婚损害赔偿制度。婚姻制度是亲属 法中的重要内容，由于该制度在人身关系上的特殊性，所以离婚损害赔偿责任与一般的 侵权责任和违约责任是不能完全等同的。将其定性为侵权或违约，虽然都有一定的道理， 但都有一定的片面性。所以持违约、侵权性质的观点不尽全面。第二，只要提到“责任 就要解决两方面的问题，即对承担责任者的惩罚和对无过错方的赔偿或补偿。侵权责任 和违约责任也是这样。“但是对于离婚损害赔偿制度，从国外的规定的发展来看，随着 婚姻侵权救济制度的发展和伦理观念的变化，人们将不再认为离婚会对当事人造成损 巫昌祯，婚姻家庭法新论 m ，北京中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 0 1 页 林秀雄，婚姻家庭法之研究 m ，北京中国政法人学出版社2 0 0 0 年版，第2 3 页 3 洞北大学法学硕十学位论文 害，法律也将不再设立离婚损害赔偿制度。可见，该制度的宗旨不是出于对过错配偶的 惩罚，而是出于对无过错配偶及子女的保护，实质上是法律的一种特别保护政策。 之 所以这样说是因为随着社会的发展，社会成员个体意识越来越强，家庭成员之间的依附 关系不像以前那样紧密。离婚后无过错方不会因为离婚而遭遇经济困难，同时由于道德 意识增强，过错方会受到应有的谴责，无过错方也会得到安慰。所以，离婚后无过错方 并不会因为离婚而受到损害。离婚损害赔偿制度填补损害的功能越来越弱，而保护无过 错配偶和子女的功能越来越强。 1 2 离婚损害赔偿制度的渊源 1 2 1 外国离婚损害赔偿制度的渊源 离婚损害赔偿制度早在1 9 世纪登上了历史舞台。该制度与离婚制度的发展变迁有 紧密关系。中世纪西方各国在基督教教义的严重思想束缚下，将婚姻视为上帝的安排， 为天作之合，所以婚姻一经缔结不得解除，离婚被严格禁止。1 8 世纪后，教会法对世俗 社会的影响逐渐削弱，婚姻为天作之合观点也被婚姻为民事契约的学说所取代。1 7 9 1 年法国宪法中规定“法律视婚姻仅为民事契约”，这是人类历史上第一次将婚姻规 定为契约。1 8 0 4 年法国民法典第1 4 6 条规定：“未经合意不得成立婚姻。 从此，婚 姻真正成为人作之合，比中世纪将婚姻视为天作之合、神作之合有了实质性的进步。基 于婚姻契约原理，当配偶一方因过错违反婚姻契约规定的义务时，无过错的配偶一方有 权请求损害赔偿。虽然较以前的规定有一定进步，但这时的离婚被严格限制，只适用于 婚姻当事人一方有特别的法定过错行为时，无过错方才有权提出离婚，其它情况不允许 离婚。“后来，随着离婚制度的发展，各国逐渐扩大了离婚的法定理由，即使双方都无 过错在特殊情况下亦可离婚。进入到现代社会，社会伦理观发生了巨大变化，各国立法 开始认为，离婚是对事实上已经死亡的婚姻的确认，是当事人摆脱陷于困境的婚姻的一 种手段，基于对婚姻本质的尊重和当事人与社会根本利益的维护，各国立法对离婚的态 度逐渐由限制走向自由，离婚不再需要法定理由，只要证明婚姻关系已经破裂即可。圳妇嘲 这为离婚损害赔偿概念的提出提供了前提。如1 9 0 7 年的瑞士民法典规定“婚姻关 系已遭受深刻破坏，致不能强使夫妻为婚姻共同生活者，夫妻双方各得请诉求离婚。 并最早确立了离婚损害赔偿制度。随后，1 9 2 0 年的北欧诸国的婚姻法和1 9 3 1 年的民法、 曾青，离婚损害的赔偿一从实体与程序双重角度讨论 j ，四川师范大学学报，第4 5 页 4 第1 章离婚损害赔偿制度在我同的确立 1 9 4 1 年的法国民法都对离婚损害赔偿制度作了规定。日本民法虽没有关于离婚损害赔偿 制度的明确规定，但学说、判例均承认了离婚损害的存在。最早在日本判例中承认离婚 抚慰金是在明治4 1 年3 月2 6 日的日本大审院判决，虽然当时对离婚抚慰金的性质没达 成一致意见，但对无过错方在离婚时能得到相应的精神损害赔偿是没有争议的。其它一 些国家虽然没有明文规定离婚损害赔偿，但常常在财产分割或离婚后的抚养义务的规定 中体现对离婚案件无过错方的补救措施，如美国加利福尼亚州1 9 7 0 年制定西方世界第 一部彻底废除以任何一种过错作为离婚理由的立法之前，美国各州均强调离婚理由的过 错制，与此相适应的与过错有关的经济制裁是，无罪配偶将从有罪配偶处获得赡养费并 被判给夫妻共有财产中的大部分。 1 2 2 我国离婚损害赔偿制度的渊源 我国的离婚损害赔偿制度已经有上百年的历史。最早出现于清朝末年光绪三十三年 四月制订的大清民律草案中，于2 0 0 1 年中华人民共和国婚姻法修正案中明确 确定下来。我们可以把这一制度的产生发展过程分为五个立法时段，每一时段的立法既 是社会关系和婚姻生活的反映，也是社会价值取向与婚姻道德观念的浓缩。 第一阶段，雏形立法阶段 离婚损害赔偿制度最早出现于清朝的大清民律草案中，清术年间，清政府腐败 没落，终于激起国民的愤怒。一些接受西方文化的国民开始要求清政府重新修订法律， 以赋予广大国民权利。在这样的背景下，清政府和一些研习外国法学人士一起制定了大 清民律草案。在该草案的亲属编中，依照欧洲大陆法系的原则与理念创建了离婚损害 赔偿制度。其第1 3 6 9 条规定：“呈诉离婚者，得准用前条文之规定。但依第1 3 6 2 条， 应归责于夫者，夫应暂给妻以生计程度相当之赔偿。这一规定即离婚损害赔偿制度的 体现。“基本内涵是：赔偿主体是夫；赔偿理由是夫之过错重婚、因奸非罪被处刑、 故谋杀害妻、虐待、重大侮辱、遗弃、生死不明逾三年以上、受夫直系尊亲属之虐待或 重大侮辱。 第1 3 6 9 条还规定了赔偿适用范围呈诉离婚；以及赔偿标准“生 计程度相当。可以看出，那时的离婚损害赔偿制度的模式设计及价值定位，体现了当 时国民的离婚观念对女性权益的保护，已经超越了古代忽视女性权益的离婚立法思 想。虽然大清民律草案由于清王朝的覆灭未能旌行，但却为离婚损害赔偿制度的进 杨立新，人清民律草案 m ，吉林人民出版社，第1 3 0 页 5 河北人学法学硕十学何论文 一步发展与完善奠定了基础。 第二阶段，沿袭立法阶段 此阶段的标志是清朝于1 9 1 4 年起草，1 9 2 5 年完成的民国民律草案对离婚损害 赔偿制度的界定，这一草案既吸纳了大清民律草案的立法精神，又超越了其制度架 构。其第1 1 5 5 条规定：“依第1 1 5 1 条规定而离婚者，无责任之一方，对于有责任之一 方，得请求损害赔偿或抚慰金。”“该规定在请求赔偿事由和赔偿的适用范围上与大清 民律草案相同，但扩大了请求赔偿的主体，请求赔偿的主体由女方扩大为无责任之一 方，体现了男女平等的价值观：赔偿范围由物质损失扩大为物质损失和精神损失。川2 凇 然而，该草案完成时遭遇清王朝政变，胎死腹中，而未能公布、实施。 第三阶段，成熟立法阶段 此阶段是以中华民国民法的最终完成为背景的，1 9 2 8 年，国民党成立之初的法制局 起草了亲属法草案，1 9 3 0 年1 2 月2 6 日公布民法“亲属编 ，全编共7 章1 7 1 条，其 第1 0 5 6 条规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向过失之他方，请求赔偿。 前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。但以受害人无过失为 限。前项请求权不得让与继承。但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。”此规定与前 两阶段立法相比具有如下进步性：1 扩大了离婚损害赔偿事由，除重婚、因奸非罪被处 刑、故谋杀害妻、虐待、重大侮辱外，增加了有不治之恶疾、有重大不治之精神病、被 处三年以上徒刑或因犯不名誉之罪被处徒刑为诉请离婚损害赔偿之理由。2 对离婚损害 赔偿请求权的行使予以相应的限制“不得让与继承，但已依契约承诺或已起诉者不 在此限。 此规定，限制了行使该类请求权的主体，但同时肯定了当事人意思自治原则， 不得不说是一个进步。3 “离婚损害赔偿的适用范围有所突破，从原来的仅适用于呈 诉离婚扩大为以适用于离婚为主，两愿离婚为辅。两愿离婚，是否给予损害赔偿 及经济帮助，由双方当事人协商议定。如当事人未有议定，不得向法院提出请求。圆该 亲属法草案与民国民律草案在离婚损害赔偿的内容上是一致的，即包括物质赔 偿和精神赔偿。 第四阶段，区域立法阶段 离婚损害赔偿制度的区域立法发生于抗战时期，是以中国共产党领导的革命根据地 千歌雅，离婚损害赔偿的伦理内涵与制度完善r j ，北方论丛2 0 0 5 年第5 期，第1 5 0 页 李景禧，台湾亲属法和继承法 m ，厦l 、j 大学出版社2 0 0 0 年版，第1 3 2 页 6 第1 章离婚损害赔偿制度在我国的确立 的地区性的婚姻条例为载体的。在这一时期，各革命根据地根据自己的具体情况对离婚 损害赔偿制度做了不同的规定。法定离婚事由不同，离婚损害赔偿的情形也不尽相同。 “如在抗日根据地晋西北婚姻暂行条例规定的离婚损害赔偿事由与民国民法亲属 编的界定有所不同双方感情意志根本不合无法继续同居、不能人道、有花柳病、 有不良嗜好致使生活不能维持、有汉奸行为经讯证属实，成为离婚损害赔偿事由。 山 东省婚姻暂行条例界定的离婚损害赔偿制度则增加了政治背景，以实现对民族利益和 抗日民主利益的维护。如该条例第1 5 条第一款、第二项规定“充当汉奸者、违反抗战 民主利益、政治思想严重对立、不能维持夫妻关系者，可请求离婚。夫妻一方因判决离 婚而受损害时，可要求有过失之他方给予赔偿。 “解放战争时期，对离婚损害赔偿制度 的界定，依然具有区域特色，但离婚损害赔偿的理由不再具有政治色彩。如旅大市处 理婚姻案件办法( 草案) 就将离婚损害赔偿事由的界定与十条法定离婚理由完全同一， 且离婚理由以违背婚姻本质为主流。 回 第五阶段：正式立法 新中国成立后，婚姻法中并未规定离婚损害赔偿制度，只在离婚财产分割制度中规 定了照顾无过错方原则。但这一规定对无过错方并不能起到实质性的保护，在修改婚姻 法的过程中，通过广泛征求民众意见、多方论证制度架构，在长时间讨论的基础上，2 0 0 1 年4 月2 8 日公布的中华人民共和国婚姻法修正案明确规定了离婚损害赔偿制度。 该制度的确定，进一步完善了我国的离婚制度，既是对社会生活需要发展趋势的顺应， 也是对社会正义追求的推崇。 1 3 离婚损害赔偿制度确立的意义 1 3 1 制定离婚损害赔偿制度的必要性 古代社会的婚姻家庭中，对女性有着严格的束缚，如“七出，三不去；“三从四德”。 妇女无任何自由、权利而言，而丈夫却享有至高无上的权力，如可以休妻，可以纳妾。 随着西方人权思想观念的侵入，社会逐渐开放，男女平等的呼声渐高，清朝时期开始注 重保护女性，最早在大清民律草案第1 3 6 9 条中规定了：“呈诉离婚者，得准用前条 文之规定。但依第1 3 6 2 条，应归责于夫者，夫应暂给妻以生计程度相当之赔偿。 这一 王歌雅，中国现代婚姻家庭立法研究 m ，黑龙江人民出版社1 9 9 9 年版，第2 3 0 页 王歌雅，离婚损害赔偿的伦理内涵与制度完善 j ，北方论丛2 0 0 5 年第5 期，第1 5 1 页 7 河北大学法学硕十学位论文 规定即离婚损害赔偿制度的体现。新中国成立后，男女平等原则在我国宪法中正式确定 下来。然而改革开放以来，随着社会的发展，一些不良生活方式也乘机涌入人们的生活， 封建思想沉渣泛起，一些人在生活富裕之后“饱暖思淫欲”，抛糟糠，包“二奶”，养“小 蜜 ，找情人，极大地危害了正常的婚姻家庭关系。家庭是社会的细胞，社会安定的前 提是家庭的安定。所以限制和制裁这种破坏婚姻家庭关系的行为，维持健康、文明和先 进的婚姻家庭关系，在现阶段显得极为迫切，尤为重要。“现代离婚法对离婚的态度也 从以前的限制离婚主义的过错原则过渡到自由离婚主义的破裂原则，离婚原因不再制约 离婚和影响离婚，使离婚不再是因为过错行为导致的结果，离婚本身不再具有惩罚功能， 当事人双方无论是否有过错，均享有同等的提出离婚的权利。嘲附然而伴随着离婚法的 这一时代进步，新的矛盾产生了，即既然离婚不再以过错为前提，过错方也可以请求离 婚的情况下，如果不使过错方承担其违背婚姻义务、侵害配偶身份权的责任后果，不能 让无过错方获得损害赔偿和权利救济，那么社会正义、法律本质无法得以彰显。 离婚损害赔偿制度的产生是基于现实生活的需要，恰恰具有体现社会正义、彰显法 律本质的功能，此制度将离婚与离婚原因相分离，充分体现了对受害一方的关注和保护。 另外，离婚损害赔偿制度的确立，使过错配偶为自己的侵权行为付出代价，消除无过错 方后顾之忧，保障其离婚自由权利的实现。所以建立这一制度是目前司法实践的迫切需 要。 1 3 2 离婚损害赔偿制度的功能 离婚损害赔偿作为婚姻一方当事人的合法权益遭到另一方当事人非法侵犯并造成 损害后果时的一种救济手段，具有以下三方面功能： 第一，填补受害方受到的损害 填补损害是离婚损害赔偿最基本的功能，在一方受到法定侵权行为侵害时，使受害 的权益因得到救济而恢复。例如过错方用自己的收入和财产供养了与其有不正当关系的 婚外异性，这不仅仅是对配偶方财产利益的损害，更多地是对无过错配偶一方造成精神 上巨大的伤害。离婚损害赔偿制度保障以财产责任方式补偿无过错配偶方遭受的物质、 精神损害。虽然精神损害是无法用财产准确衡量的，但是财产责任方式对受害人的精神 利益和精神痛苦还是具有一定的填补作用。 第二，抚慰受害方的精神 8 第1 苹离婚损害赔偿制度在我国的确立 虽然人的精神损害难以用财产补偿，但是财产毕竟是有价值的，能够在一定程度上 满足人的需要，并且到目前为止，对受害人的精神损害进行补偿的方式只有赔礼道歉和 物质补偿，相比较而言，物质补偿更能起到抚慰作用。“法律规定过错方向无过错方支 付赔偿金，体现了婚姻当事人双方行为的是与非，体现了对无过错当事人一方无端受损 的同情和对其遵守法律要求的行为的肯定与尊重，这无疑是对受害人感情上和精神上的 一种有力安慰，能在一定程度上减轻受害人的痛苦。一h 阳 第三，制裁过错方，并对婚姻家庭中类似违法行为起到震慑作用 婚姻关系一方当事人实施了婚姻法禁止的行为导致离婚，无论是因为“明知故犯 ， 还是因为“对法律认识错误 ，婚姻法都责令过错行为人对其本人的严重过错行为承担 损害赔偿责任，体现了对过错一种谴责和惩戒，对过错行为的一种制裁。同时，对其他 婚姻当事人也有警示作用，使其能够预知要为什么样的过错行为付出什么样的代价，进 而达到减少和避免同类侵权行为的发生，达到保护合法婚姻，促进家庭文明的目的。 1 3 3 离婚损害赔偿制度的意义 第一，能够全面而充分地保护无过错方当事人的合法权益 从我国婚姻家庭的现状来看，近年来，婚内侵权行为屡屡发生，家庭暴力呈上升趋 势，婚姻家庭领域一些不道德、违法甚至犯罪的行为层出不穷，严重危害着婚姻家庭。 “据上海社科院进行的对上海5 0 0 对离婚人士的抽样调查显示：在7 0 多种离婚原因中， 婚外性行为( 包括通奸、婚外与他人同居、重婚等) 名列第一。 造成这种情况的原因是， 随着我国市场经济的进一步发展，目前绝对自由化和金钱至上的婚姻观在我国侵蚀着一 部分人的思想，婚姻已不再像从前那样神圣，婚姻当事人对家庭的责任程度大大降低。 通奸、婚外同居、重婚等行为的出现严重危害了正常的婚姻家庭关系，导致婚姻破裂。 许多无过错离婚当事人( 大多数是妇女) 因过错配偶( 大多数是在财产或权力上占优势的 男士) 的上述侵害婚姻关系的违法行为，身心受到严重摧残，物质和精神方面都遭受了 不同程度的损害，如果不能得到法律的救济，无异于漠视公民的合法权益。 我国婚姻法确立的离婚损害赔偿制度有利于防止或减少婚姻关系存续期间的过 错行为，运用民事制裁方式处罚过错方，以有效保障婚姻家庭及无过错方的合法权益。 离婚损害赔偿制度的建立，使司法部门可以有效运用民事制裁手段制裁侵犯婚姻家庭关 国曾晓元，离婚损害赔偿制度 j ，湖南公安高等专科学校学报2 0 0 2 年第4 期，第2 3 页 9 河北大学法学硕+ 学位论文 系的违法行为，对受害一方给予一定的补偿，这是当代婚姻家庭法中的公平原则和保护 弱者原则在离婚问题上的体现，有利于保护当事人特别是妇女儿童的合法权益。不仅表 达了对弱者的同情和救济，还给我国的婚姻家庭制度注入了更人性化的因素。 第二，是实现离婚自由，防止轻率离婚的重要保障 “离婚自由是婚姻自由的内涵之一，是社会文明进步的一种标志。在离婚立法上， 从过错离婚主义到无过错离婚主义的变化及离婚自由原则的确立，是当今时代的趋势， 反映了法律对人性自由和婚姻本质的尊重。如何在保障离婚自由的同时，实现法律的公 平正义是世界上实行离婚自由制度的国家共同面l 临的问题。 陆 因为无过错离婚主义仅仅使夫妻双方的婚姻关系解除，并不追究造成婚姻破裂的原 因，也没有分辨双方的是非对错。所以在离婚案件中，绝大多数纠纷都是因一方的重大 过错而造成的，无过错方往往对婚姻付出了很多的心血，并没有违背婚姻义务，却要承 担离婚带来的精神上的失落、痛苦和物质上的损失负担。这势必使处于弱势状态的无过 错方心理不平衡，认为对婚姻的投入和回报不成比例而感到委屈和愤怒，在行为上表现 为坚决不同意离婚以报复阻碍对方，宁愿自己痛苦也不让对方得逞。“同时，在现代社 会，尽管生产力的发展水平己经有了极大的提高，但婚姻仍然承担着家庭养育功能和夫 妻组织经济生活的功能。而婚姻在经济学上具有团队特征。由于男女两性生物学上的差 异，致使其在家庭中存在明显的分工。女性不可避免地要承担起生育、哺乳的天然义务， 其人力资本主要投向于家庭。而男性的人力资本主要投向于市场。当离婚发生，家庭 解体时，女性投向家庭的人力资本往往变成沉没成本而损失惨重，而男性投入市场的人 力资本则价值依然存在并有可能随时间的延长而增值。现实中许多离婚案件也说明了这 一点：要求离婚的一方往往是有了钱、有了成就、有了一定社会地位的老板、官员、影 星或学者( 多为中年男子) 。而女方在放弃了自己的事业来养育子女、承担家务多年之后， 却因年老色衰而没有价值了，不但要承担离婚带来的精神焦虑和心理伤感，还要面临投 资被无情掠夺以后将来生活的艰辛。“有研究表明，美国无过错离异的妇女在离婚以后 的生活水平普遍降低，而男子生活水平普遍提高。 抽m 我国也是这样，在家庭结构上有一种特殊状态，从古时候的“男耕女织 ，到现代 社会的“男主外，女主内”。夫权思想严重。婚姻家庭中许多妻子由于固有观念的限制， 。吴洪，论我国的离婚损害赔偿法律制度 j ，中国法学2 0 0 2 年增刊，第1 4 6 页 l o 第1 章离婿损害赔偿制度在我固的确立 大多把大部分精力放在家庭上，养育子女，照顾丈夫，赡养老人，放弃了工作上发展的 机会，做好丈夫的后勤工作，为其解决后顾之忧，以自己的方式对丈夫的成就和地位进 行了投资。然而这样一来，妻子就在经济上处于劣势，一旦婚姻关系破裂，总要顾虑离 婚后的经济困难处境，因此，考虑到这些现实问题，为了尽力保护自己投向家庭的人力 资本不致全部沉没，为了避免今后生活不致陷入更大的困境，许多婚姻中弱者不得不勉 强维持己很脆弱的婚姻，忍气吞声地继续维持名存实亡的婚姻，并为此付出精神上和身 体上惨痛的代价，而不敢毅然摆脱不幸的婚姻。由此不难看出，离婚自由在一定程度上 受到了限制。另一方面，在我国现行的破裂离婚主义制度下，随着离婚成本的降低，有 过错方主动提出离婚的情况增多。有些人利用自己经济、地位上的优势，借离婚自由之 名，喜新厌1 日，视婚姻为儿戏，既损害了配偶对方的合法权益，影响了子女的健康成长， 又败坏了社会道德风气。面对这些现实社会问题，我们当然不能开历史的倒车，以限制 离婚主义来剥夺过错配偶的婚姻自由。建立离婚损害赔偿制度，但离婚损害赔偿制度却 为我们防止借离婚自由而轻率离婚的行为提供了一条有益的途径，它能使配偶一方在为 某种违反婚姻义务的行为之前，就能预见到将为自己的此种行为承担什么样的法律后 果，从而不得不采取慎重的态度，自觉收敛侵害无过错配偶的行为。这于保障婚姻家庭 的稳定，减少轻率离婚具有十分重要的意义。给过错方一定的经济制裁，一方面达到了 明辨是非、分清责任的目的，在一定程度上抚慰了受害人的不平和愤怒，另一方面给受 害人的财产损失和精神损害一定的经济补偿，也在一定程度上消除了无过错方对离婚的 顾虑，从而进一步保障了离婚自由。 所以说离婚损害赔偿制度的确立，在更好地保障无过错方权益的前提下，充分实现 了离婚自由。 第三，有利于家庭稳定，进而有利于社会安定 婚姻是男女两性的自愿结合，婚姻当事人之间的权利不仅包含法律因素，也包含伦 理因素，家庭是社会的基石和细胞，家庭的稳定是社会稳定的基础和前提。所以说，婚 姻法既是权利法，又是社会法，其价值本位兼顾个体需要和社会需要。婚姻牢固、家庭 稳定的基石和根本保障是夫妻间的相互忠实、相互扶助。近年来，随着社会结构、生活 方式的嬗变，人们的价值取向和人生观念趋于多元化，受钋来消极价值观、人生观、性 意识观负面影响的不乏其人。“包二奶 、“找情人 仿佛已被看成是理所当然的事情。 河北人学法学硕十学位论文 轻率离婚者与日俱增，造成很多家庭悲剧，受害方身心受到折磨和摧残。当受害方的承 受力达到极限，难免采取轻生或谋害对方的手段，以求彻底解脱自我，或者发泄心中的 愤怒，造成社会秩序混乱。社会生活中这样的案件屡见不鲜，这些现象严重地破坏了合 法婚姻家庭关系，造成了许多家庭的破裂。而家庭是社会的细胞，社会是由一个个家庭 组成的，家庭的动荡必然影响到社会的安定。面对当前婚姻家庭领域中这些现实问题， 要纠正这些不良风气，仅用道德规范去调整，用社会舆论去约束，用思想政治工作去教 化，其作用是有限的。更需要法律的支撑和维持。婚姻家庭稳定是社会稳定的基础，稳 定婚姻和家庭不仅是婚姻当事人的责任，而且也是国家和社会的重要责任。所以说国家 对此状况如果置若罔闻，听之任之，不及时运用法律手段予以调整，必然酿成更多的悲 剧。 离婚损害赔偿制度的出台，在一定程度上有效遏制了借离婚自由而视神圣的婚姻为 儿戏的轻率离婚行为，维护婚姻关系、降低离婚率、保障了家庭稳定。离婚损害赔偿制 度使过错方受到经济上的制裁，使贪恋异性、行为不轨者在选择离婚的同时需付出巨大 的代价，使受害方得到物质上的补偿和精神上的抚慰，能够鲜明地体现法律支持什么反 对什么，通过法律的示范导向作用，增强人们的是非观念，更有力地增强了支配婚姻的 社会力量，从而达到限制、减少违反婚姻义务的重大过错行为发生的目的，降低离婚率， 维护婚姻家庭，有效消除了家庭矛盾，同时也消除了大量激化社会矛盾的因素，促进了 社会的安定和国家的长治久安。 第四，推进了社会主义法制建设，与国际立法接轨 我国宪法第4 9 条明文规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护 。根据我国 宪法的精神，我国刑法、民法通则和婚姻法等各个部门法对于婚姻家庭的保 护都作了具体的规定。我国刑法通过惩罚破坏婚姻家庭的犯罪行为，如对暴力干涉 婚姻自由、虐待、遗弃等犯罪行为处以刑罚，保护婚姻家庭关系。我国民法通则第 1 0 4 条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护 。我国婚姻法第2 条规 定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”；“保护妇女、儿童和老人的合 法权益 。第3 条规定：“禁止重婚。禁止家庭成员间的虐侍和遗弃 。第3 4 条规定：“违 反本法者，得分别情况，依法予以行政处分或法律制裁”。民法通则第1 1 7 条、第1 2 0 条对侵害公民的财产权利和人身权利的赔偿问题作了规定，同样适用于婚姻家庭关系。 1 2 第1 章离婚损害赔偿制度在我国的确立 但是1 9 8 0 年婚姻法在如何具体制裁违反婚姻家庭法律的行为方面的立法比较贫乏， 缺乏对责任方式、制裁机关、救济措施的规定，执法机关采用时难以操作。这是因为我 国法律长期受前苏联、东欧立法的影响，原婚姻家庭法也不例外，将身份关系与财产关 系经渭分明并侧重身份关系，否定了精神上的损害能够用金钱来补偿，所以并没有确立 离婚损害赔偿制度。 这一立法空白使无过错配偶不能依法请求过错方对自己的损害承担责任，司法部门 更无从对过错方依法追究。这不仅使离婚时无过错方的合法权益得不到保障，使侵害他 方合法权益的严重过错行为没有得到应有的制裁，而且使我国宪法、刑法、民法 通则和婚姻法等法律中关于保护婚姻家庭的规定得不到真正的执行，严重损害了 社会主义法律的严肃性和权威性。 近年来，由于市场经济自身的弱点和消极的影响，加之封建思想的残余和西方腐朽 生活方式的渗透，我国社会上出现了大量破坏一夫一妻制、侵犯家庭成员人身权利和财 产权利的行为，如重婚、姘居、遗弃、虐待、家庭暴力等，从而导致离婚案件增多，由 此给无过错方造成严重的身心伤害。同时破裂原则已取代过错离婚原则，已经成为各国 婚姻立法的原则和趋势，在以上两种情形下，问题由然而生，在保障离婚自由的同时， 离婚中无过错方的合法权益如何保障? 法律对无过错方配偶的救济手段明显滞后，在很 大程度上放纵了离婚过错方的违法行为。确立离婚损害赔偿制度，填补了法律漏洞，用 经济手段惩处过错方，维护了无过错方的合法权益。推进了我国的法制建设。 伴随着中国加入w t o ，我国需要在各方面与国际社会接轨，保持一致。法律也不例 外，目前很多国家的民法典都规定了离婚损害赔偿制度，我国的新婚姻法增加了有关离 婚损害赔偿制度的规定，正是吸取了其他国家的立法经验和成果，是国际社会关于离婚 立法的大势所趋，符合“支持婚姻稳定 的世界性潮流。 河北大学法学硕+ 学位论文 第2 章离婚损害赔偿责任的要件及赔偿范围 2 1 离婚损害赔偿责任的主体 2 1 1 请求权主体 我国婚姻法第4 6 条、最高人民法院关于适用( 中华人民共和国婚姻法) 若干 问题的解释( 一) ( 以下简称司法解释( 一) ) 第2 9 条明确规定了，在离婚案件中， 有权提出离婚损害赔偿的主体为“离婚诉讼当事人中无过错方 。 在此规定中，有以下两个问题需要明确： 首先，“无过错 可以分为绝对无过错和相对无过错。所谓绝对无过错是指请求离 婚损害赔偿一方对导致离婚这一结果不得有任何通常认为的过错行为。相对无过错是指 请求离婚损害赔偿一方未实施新婚姻法第4 6 条规定的四种违法行为，就认定其“无 过错”。此种理解比较适应我国婚姻家庭关系的特点的。理由如下： 若适应绝对无过错，则在实践中可能出现如下情形：在离婚案件中有过错但相对较 小的一方无权请求离婚损害赔偿，那么新婚姻法第4 6 条的作用很难发挥，达不到 立法初衷的预期效果。从实际生活来看，夫妻关系往往不是一方的责任，俗话说“一个 巴掌拍不响 。对婚姻家庭中的矛盾、纠纷而言，很难说出“谁是谁非 。如一方