（经济法学专业论文）比较广告法律规制研究.pdf

内容摘要 比较广告作为一种特殊的广告形式，受到了广告主的青睐，但是 也引发了大量的法律纠纷。而目前我国关于广告的法律不完善，对比 较广告的法律规制也不完备。在面对大量的纠纷时，法律的规定往往 显得力不从心，因此对比较广告的法律规制问题进行系统的研究，以 使得比较广告这一个市场竞争的产物，能够在健全的法律制度下扬长 避短显得十分重要。本文通过对比较广告的基础理论、合法性问题以 及构成不正当竞争的条件等问题进行分析，并借鉴国外的相关立法， 试图针对我国目前比较广告法律规制所存在的缺陷，建立切实有效的 比较广告法律规制体系。依照这一思路，全文由前言和六章组成。 第一章比较广告的基础理论。该章主要对比较广告的基础理论 进行了研究。首先本章对组成比较广告内涵的三个关键词：“比较”、 “竞争者”、“竞争的商品或服务”的内涵进行了界定，从而确定了比 较广告概念的具体内涵和外延。其次，本章从广告主、消费者、市场 竞争等不同的角度分析比较广告的功能和风险。在该章的最后，对按 照不同的标准划分的比较广告的一般形式：直接比较广告间接比较 广告、商品比较广告服务比较广告、批评性比较广告依附性比较 广告，这几类的比较广告的概念进行了界定。 第二章比较广告的合法性问题。该章是文章理论部分的重点之 一，承接第一章的逻辑，主要针对比较广告是否合法? 其合法的基础 是什么? 确认比较广告合法的标准是什么? 这三个问题从法学、经济 学层面论证了比较广告的合法性。首先文章介绍了在比较广告合法性 问题上学术届所存在的三种不同的观点：肯定说、否定说和限制说以 及支持这些观点的理由。其次，文章从法学的层面论证了比较广告合 法的法理基础。言论自由是支持比较广告合法的最重要的法理基础。 广告属于商业言论范围，而目前大多数国家都将商业言论纳入了宪法 保护的范围。确认比较广告的合法性，是在衡平了广告主的言论自由 权、消费者的信息权和竞争者的名誉权之后作出的权利保护的合理取 舍。再次，从经济学层面出发采用成本与效益的原则，分析比较广告 的私人效益、比较广告的社会效益、比较广告的成本，得出结论：比 较广告所带来的效益是已知和确定的，而确认比较广告合法性所付出 的成本却是假定比较广告内容的不实为前提的。我们没有理由为了一 个假设的代价而放弃确定的利益。最后，结合上述理论分析，得出比 较广告合法的标准包括两个原则：一、可比性原则。二、真实、客观、 公平原则。并依据该标准，具体分析了该如何判断包含最高级形容词 比较广告、第三者作出的比较合法与否。 第三章比较广告构成不正当竞争的法律判断。比较广告作为市 场竞争的产物，可能会构成三种不正当竞争行为：虚假广告、商标侵 权、商业诋毁。那么应该如何判断比较广告是否构成以上三种不正当 竞争行为? 该部分对此进行了分析，确立了据以判断的标准。 第四章比较广告法律制度构建的理论基础。本章从应然的角度 出发，对构建比较广告法律制度的基础理论进行了阐述。首先，在法 理基础上从自由、秩序、效率三个目标价值出发，论述了比较广告法 律制度应该如何对以上三个目标价值排序，何种价值应该成为首要目 标价值。其次，在伦理基础的层面阐述了产品生产商、广告公司、传 播广告的媒体、消费者、政府机构应该在比较广告中所承担的道德责 任。最后，从经济学层面，分析了广告主、竞争者、公众在比较广告 中所涉及的经济利益，并指出制定比较广告法的主要任务就是确保多 方利益之间的平衡，即广告主销售其产品或服务的利益，消费者获取 真实客观信息的利益，竞争对手的市场地位不受不正当侵害的利益， 以及般公众享有功能性竞争经济的利益。 第五章国外及我国台湾地区比较广告的法律规制比较研究。该 章主要介绍了英美法系国家、大陆法系国家以及我国台湾地区在比较 广告法律规制方面的规定。对于比较广告，不同法系的国家对其持不 同的看法。经过一段历史的发展，美国对比较广告持鼓励的态度，并 认为比较广告属于商业言论应该受到法律的保护，但是和非商业言论 自由在保护程度上有所不同，特别是“有害性商品”的商业广告不属 于保护范围之内。同时在认定违法的比较广告上确立了比较完善的关 于比较广告的证据原则。在欧盟，关于比较广告的9 7 5 5 e c 指令通 过以前，不同的成员国对比较广告的态度不一致，阻碍了商品和服务 在欧洲统一市场中的自由流通。为了改变这种状况，欧盟先后公布了 8 4 指令和9 7 指令，对比较广告的含义、比较广告合法的标准以及打 击错误诱导广告和不被认可的比较广告的实施机制等方面作出了规 定。日本则在昭和6 2 年发布了比较广告在赠表法上的指导准则 对比较广告进行专项的规制。由于我国台湾地区与我国国内在立法体 系、立法习惯上具有很大的相似性，因此在该章的第三部分对我国台 湾地区关于比较广告的法律规制进行了专门的介绍。台湾地区的公平 交易会基于多年的执法经验，汇整了比较广告可能违反公平交易法 一览表，该表对比较广告可能违反台湾地区的公平交易法的情 况作出了归纳，具有很强的指导性和操作性，因此很值得我国的比较 广告立法予以借鉴。 第六章我国比较广告的法律规制制度的完善。该章是本文的最 后一章也是最重要的一章，是在前述的理论基础和借鉴其他国家和台 湾地区的立法经验上，对完善我国比较广告法律制度的一些思考。本 章第一部分首先对我国比较广告法律规制的立法现状进行了归纳后， 指出我国目前立法存在以下七个方面的缺陷：一、没有对比较广告的 定义、范围、合法条件等进行全面、系统的界定。二、没有规定比较 广告的合法性标准。三、法规零散、简单且法律层级较低。四、内容 过于狭窄。五、法律责任不明确。六、诉讼中举证责任的配置不清晰 以及证据原则欠缺。七、缺乏强有力的监督和执行机构，以保证有关 比较广告的法律法规的严格有效执行。随后在第二部分针对以上缺陷 笔者建议从以下七个方面对我国比较广告法律规制制度进行完善： 一、建立层次清晰、内容统一的法律框架，以广告法作为调整比 较广告的基本法律，并在广告法的统率下，就比较广告使用可能 涉及的不同方面制定规范详尽的、具有较好的操作性的法规、规章、 条例，同时借鉴台湾地区的比较广告可能违反公平交易法一览表， 将比较广告可能违反商标法、反不正当竞争法、消费者权 益法的情况以及可能承担的责任归纳，制定相关的一览表。二、明 确界定比较广告的概念和适用范围；三、确立比较广告的合法标准； 四、确认直接比较广告、使用最高级形容词比较广告的合法性；五、 确定比较广告中各个参与人的权利义务。六、从完善政府监管制度和 完善广告行业协会自治监管两个方面入手完善监管制度。目前我国的 广告监管职能主要由工商行政管理部门行使，但由于对违法广告的认 定具有高度的专业性，同时市场竞争行为千变万化，工商行政管理部 门职能范围过广，因此单靠工商行政管理部门难以适应现实之需，因 此笔者建议我国可仿效美国和台湾地区，组织具有相关知识专业人员 成立专职机构，方能更好的发挥政府对广告的管理职能。而在广告行 业协会自治监管方面，笔者建议借鉴美国广告协会业自律的经验，由 行业协会制定一个更具体j 详尽的政策说明和指导原则，并对违反该 原则的广告主予以业内处罚；七、完善与比较广告相关的诉讼制度。 该章的第三部分就如何完善与比较广告相关的诉讼制度，从法规竞 合、举证责任之归属、证据原则、抗辩理由、责任承担方式等方面进 行了专门的论述。由于有多部法律、法规、规章和规范性文件可对比 较广告进行规范，因此当同一违法行为违反数个法律法规的情况下， 对该种违法行为的处罚就适用“特别法优于一般法”、“效力等级高的 法优于效力等级低的法”的原则，处理法规竞合的情况。其次依据诉 讼种类的不同，举证责任在原被告之间的分配亦存在不同。那么在诉 讼中，何种证据、被告的何种抗辩可以被法庭所采纳? 目前我国尚未 有此方面的规定，因此笔者在这两个问题上主要借鉴了美国的外在证 据制度和台湾地区的抗辩制度。最后，就侵权的比较广告的具体法律 责任承担形式提出了笔者的一些见解。 在论文的准备、构思及写作过程中，前辈的研究成果给了我很大 的启发，笔者希望能够在前人努力的基础上，利用自己的知识积累在 以下方面作一些创新：一是研究角度。笔者从法理学、法经济学、伦 理经济学等不同的角度为比较广告的法律规制提供了理论支撑，以此 作为提出具体规制对策的基础和指导原则。二是主要观点。针对目前 我国比较广告法律规制存在的缺陷提出了一些对策，这些对策有些是 学者提出过但没有细化，笔者在此基础上进行了梳理，并借鉴国外和 台湾地区的一些经验，对以前提过的一些对策加以深化，并提出新的 观点。 关键词：比较广告合法性完善 a b s t r a c t c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g i s s p e c i a lt y p e o f a d v e r t i s i n g i t s c h a r a c t e r i s t i c si st os h o wt h ea d v a n t a g e so fo n e sp r o d u c t so rs e r v i c eb y c o m p a r i n gw i t h t h eo t h e r c o n g e n e rc o m p e t i t i o np r o d u c t s o rs e r v i c e a g a i n s t f o rt h i s ，c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g i s h i g h l yp r a i s e db yt h e b u s i n e s sm a n b u ta sa n y t h i n g ，c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n gc o m p r i s e sb o t h a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s i ti n d u c eq u i t eal o te n t a n g l e m e n t n o w ， l e g a l i n s t i t u t i o na b o u tc o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n gi sf a rf r o mp e r f e c ti n c h i n a s oi t si m p o r t a n tt op a ym o r ea t t e n t i o nt ot h a th o wt ob r i n g c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n gi n t ot h el e g i s l a t i o n ，s ot h a ti tc a no p e r a t ew i t h o u t h a r m t h a ta l s oi st h ef o c u so ft h i sp a p e r b ya n a l y z i n gt h eb a s i ct h e o r y a n dt h er a t i o n a l i t ya n dv a l i d i t yo fc o m p a r i n ga d v e r t i s e m e n ta n du s i n gt h e a d v a n c e de x p e r i e n c e so fo t h e rc o u n t r i e sa n dt a i w a nf o rr e f e r e n c e ，t h e a u t h o r s e e k st o e x p l o r et h el a wr e g u l a t i o no fc o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g a c c o r d i n gt ot h i st h i n k i n g ，t h i sp a p e ri sc o m p o s e do ff o r e w o r da n ds i x c h a p t e r s c h a p t e r1o ft h i sp a p e rd i s c u s s e st h eb a s i ct h e o r yo fc o m p a r a t i v e a d v e r t i s i n g f i r s t l y ，d i s c u s s e s t h ed e f i n i t i o n so ft h r e e k e yw o r d s ： “c o m p a r i n g ”、 “c o m p e t i t o r ”、 “c o n g e n e rc o m p e t i t i o np r o d u c t s o r s e r v i c e ”，w h i c hc o n s t i t u t et h ed e f i n i t i o no fc o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g t h e n a n a l y z e st h ef u n c t i o na n dt h er i s ko fc o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g ，a tt h ee n d o ft h i s c h a p t e r i n t r o d u c es o m en o r m a lf o r m so f c o m p a r a t i v e a d v e r t i s i n g ，w h i c hd i v i d e db yd i f f e r e n ts t a n d a r d s c h a p t e r2 o ft h i sp a p e r d i s c u s s e st h er a t i o n a l i t ya n dv a l i d i t yo f c o m p a r i n ga d v e r t i s e m e n t t h i sp a r ti s m o r ei m p o r t a n t i nt h i sc h a p t e r t h r e e q u e s t i o n s w i l lb e a n s w e r e d ，t h e y a r e “w e a t h e r c o m p a r a t i v e a d v e r t i s i n gi sv a l i d ? ”“w h a ti st h eb a s i ct h e o r yo ft h ev a l i d i t y ? w h a ti s t h es t a n d a r d so fa f f i r m i n gv a l i d i t y ? ”a tf i r s t ，a u t h o ri n t r o d u c et h et h r e e d i f f e r e n t o p i n i o n s a b o u tt h e v a l i d i t y o f c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g ： a f f i r m a t i o nt h e o r y 、d e n i a lt h e o r ya n dp e r m i t t e di np r i n c i p l et h e o r y t h e n d e m o n s t r a t et h ev a l i d i t y f r o m a s p e c t o ft h e p h i l o s o p h y o fl a w - a d v e r t i s i n gi sb e l o n gt ob u s i n e s ss p e e c h a c c o r d i n g t om a n yc o u n t r i e s s c o n s t i t u t i o n s ，i ts h o u l db ep r o t e c t e d a n df r o mt h ea s p e c to fe c o n o m i c s , 。 a f t e ra n a l y z i n gt h eb e n e f i ta n dc o s to ft h ec o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g ，i t c o n c l u d e dt h a t ：t h eb e n e f i to fc o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n gi s c e r t a i nb u tt h e c o s ti s a s s u m e d ，s ow eh a v en or e a s o nt og i v eu pi t f u r t h e rm o r e ，t h e a u t h o rc o n c l u d e st w op r i n c i p l e s i n j u d g i n g w h e t h e rac o m p a r a t i v e a d v e r t i s i n gi sl e g a lo ri l l e g a l ：t h ec o m p a r i s o np o s s i b i l i t ya n d ，t h em a t t e l m u s tb ei m p e r s o n a l i t ya n dr e a l c h a p t e r3o ft h i sp a p e ra s c e r t a i n t h ec o r r e l a t i v el e g a lf i e l d so f c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g e g ，h o w t oj u d g ew h e t h e rt h ec o m p a r a t i v 。 a d v e r t i s i l l g i sf a l s ea d v e r t i s i n g 、c o m m e r c i a l s l a n d e ro rw h e t h e ri t a g g r i e v e so t h e r sr i g h t so ft r a d e m a r k c h a p t e r4 o ft h i s p a p e ra n a l y s i s t h eb a s i c t h e o r y o fh o wt o c o n s u m m a t eo u rc o u n t r y sl e g i s l a t i o no fc o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g f i r s t l y ， a u t h o r a n a l y z e s t h em o r a l r e s p o n s i b i l i t i e s w h i c ht h e p r o d u c e r s 、 a d v e r t i s i n gc o m p a n y s 、m e d i a s 、c o n s u m e r s 、g o v e r n m e n t s h o u l db et a k e n s e c o n d l y ，a u t h o ra n a l y s i st h ei n t e r e s t s o ft h ep r o d u c e r s 、c o n s u m e r sa i l d t h ec o m p e t i t o r s ，t h e nc o n c l u d e st h a t t h e i n t e n t i o no fl e g i s l a t i o ni s t o b a l a n c et h ei n t e r e s t sb e t w e e nt h ed i f f e r e n tm a i nb o d y c h a p t e r5o ft h i sp a p e ri n t r o d u c et h ea d v a n c e de x p e r i e n c e so fo t h e r c o u n t r i e sa n dt a i w a n d i f f e r e n tc o u n t r i e sh a v ed i f f e r e n ta t t i t u d e t ot h e c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g a m e r i c ae n c o u r a g eu s i n g t h ec o m p a r a t i v e a d v e r t i s i n g b u tt h ec o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n gi s n tp r o t e c t e d a ss a m ee x t e n t a so t h e rs p e e c hf r e e d o m ，s p e c i a l l yt h ea d v e r t i s i n go fd e l e t e r i o u sp r o d u c t s i s n td r o t e c t e d m e a n w h i l e ，a m e r i c a nc o u r te s t a b l i s ht h ep e r f e c te v i d e n c e d r i n c i p l eo fc o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g f u r t h e rm o r e ，t h i sc h a p t e ri n t r o d u c e t a i w a n sl e g a li n s t i t u t i o np a r t i c u l a r c h a p t e r6 i st h el a s tc h a p t e rft h i sp a p e r ，a n di t a l s oi st h em o s t 2 i m p o r t a n tp a r t b a s eo na f o r e s a i d t h et h e o r ya n dt h ee x p e r i e n c eo fo t h e r c o u n t i e sa n d t a i w a n ，a u t h o ri n t e n dt o e x p l o r e s o m ea d v i c e st o c o m m u n i c a t eo u rc o u n t y sl e g i s l a t i o no f c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g t h e p a r to n eo ft h i sc h a p t e r ，a u t h o ri n t r o d u c et h ee x i s t i n gl e g i s l a t i o ni nc h i n a ， a n dp o i n to u tt h a tt h e r ea r es e v e no b j e c t i o n ：( 1 ) t h el a wd o n td e f i n et h e m e a n so ft h e c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g ，i td o n td e f i n et h ea r e ao f u s i n g ；( 2 ) n op r i n c i p l e si nj u d g i n gw h e t h e rac o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n gi s l e g a l0 1 i l l e g a l ；r 3 ) t h e r u l ei ss c a t t e r e da n dt h ee f f e c t i v e n e s si s t o o l o w ( 4 ) t h e c o n t e n ti st o o n a r r o w ( 5 ) t h el e g a lr e s p o n s i b i l i t yi sn o t e x p l i c i t ；( 6 ) n o e v i d e n c e p r i n c i p l e a n dt h e o n u s p r o b a n d i i s n o t e x p l i c i t ；( 7 ) n oe f f e c t i v es u p e r v i s o r i nt h es e c o n dp a r t ，a u t h o ra d v e r s et o p e r f e c tt h el e g i s l a t i o nf r o mt w oa s p e c t so fl a wa n ds u p e r v i s a l a tf i r s t ，w e s h o u l dd e f i n ee x p l i c i t l yt h em e a n i n go ft h ec o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n ga n d i h ea r e ao fu s i n g ；e s t a b l i s hp r i n c i p l e si nj u d g i n gw h e t h e rac o m p a r a t i v e a d v e r t i s i n gi sl e g a lo ri l l e g a l ；a f f i r mt h ev a l i d i t yo ft h ed i r e c tc o m p a r a t i v e a d v e r t i s i n ga n dt h ec o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n gi nw h i c ht h es u p e ra d j e c t i v e i su s e d ；e s t a b l i s hal a w s y s t e mo fc o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n gw h i c hi s a r r a n g e de x p l i c i t l y a n dc o n s i s t e n t m e a n w h i l ew ec a n s t u d y t h e e x p e r i e n c eo ft a i w a n ，c o n s t i t u t eal i s tw h i c hc o n t a i nt h es i t u a t i o n so ft h e c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n gg oa g a i n s tt h et r a d e m a r kl a w 、c o m p e t i t i o nl a w 、 c o n s u m e rl a w s e c o n d l y ，b e c a u s et h es u p e r v i s i n gr i g h to fa d v e r t i s i n gi s h e l db yt h eb u r e a uo fb u s i n e s sa d m i n i s t r a t i o n ，b u tt oj u d g et h ei l l e g a l a d v e r t i s i n gn e e dp r o f e s s i o n a lk n o w l e d g e ，s ot h eb u r e a uo fb u s i n e s s a d m i n i s t r a t i o no f t e nc a n ta f f o r di t ，s oa u t h o ra d v i s et h a tw ec a nl e a r nt h e a m e r i c aa n dt a i w a n ，s e tu pas p e c i a li n s t i t u t i o nt od ot h i s i o b t h i s i n s t i t u t i o ns h o u l db ec o n s t i t u t e db yt h ep a r s o nw h oh a v et h ep r o f e s s i o n a l k n o w l e d g ea b o u ta d v e r t i s i n g t h et h r e ep a r to ft h i sc h a p t e ra n a l y s i sh o w t or e g u l a t eai l l e g a l c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g t h e r ea r es om a n yl a w w h i c hc a nb eu s e dt o r e g u l a t et h ec o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g ，w h e na a d v e r t i s i n ga g a i n s tt h e ma tt h es a m et i m e ，w h i c ho n es h o u l db ec h o s e n ? 3 a u t h o rt h i n kw es h o u l da c c o r d i n gt ot h i sp r i n c i p l et h a t s p e c i a ll a wi s p r i o rn o r m a ll a w ”、“l a wo fh i g h e rv a l i d i t yh a sa d v a n t a g eo v e rt h a to f l o w e rv a l i d i t y ”t od e a lw i t ht h i ss i t u a t i o n i nt h ed i f f e r e n tk i n d s o f l a w s u i t ，t h ea p p e l l e es h o u l dt a k ed i f f e r e n to n u sp r o b a n d i b u tn o wo u r c o u n t r y sl a wd o n tp r e s c r i b ew h i c hk i n do fe v i d e n c ea n dd e m u r r e rc a n b ea d o p t e db yj u d g e s oa u t h o ri n t r o d u c ea m e r i c a ns u b s t a n t i v ee v i d e n c e d o c t r i n ea n dd e m u r r e r s y s t e m ，i n t e n d t o g i v es o m ea d v i s e t ot h e l e g i s l a t i o n a tl a s t ，a u t h o rs t a t es o m ep r o p o s a lo ft h em a t e r i a lf o r mo f l e g a lr e s p o n s i b i l i t y k e yw o r d s ：c o m p a r a t i v ea d v e r t i s i n g v a l i d i t y c o n s u m m a t e 4 导论 一、研究意义 正如法国广告评论家罗贝尔格兰所说：“我们呼吸着的空气是 由氮气、氧气和广告组成的。”广告在现实经济社会中扮演着重要的 角色，比较广告更是受到了广告主的青睐。在比较广告中，广告主通 过将自己的产品或服务与其他同类产品或服务的比较，凸现自己产品 的优点，使其具有说服力。同时顾客也可以通过比较广告获得更有效 的产品信息，作出更好的消费决定。但是这切都是建立在比较广告 是客观、公正的基础之上。而在现实中，由于资本的本性，每个企业 都在追求自己利益的最大化，因此比较广告往往是不真实的、是以诋 毁、贬低竞争对手的产品为手段来达到促销自己产品的目的。这种行 为不但误导、愚弄顾客，而且危害了正常的市场竞争秩序。因此必须 对比较广告加以规范和引导，以促使其扬长避短。比较广告在国外深 受欢迎，各国的广告立法也对此重视有加，建立了有效的法律制度体 系对其进行规制。而目前我国的广告法在这一重要方面却几乎是空 白，国内研究比较广告学者也比较少，因此笔者将比较广告作为自己 研究的论题，希望能对其进行一个系统的研究。 二、研究方法 由于比较广告涉及的法律领域比较广泛，涉及到的法律问题也 比较多，因此在本文中，笔者将结合文章的总体布局，在不同的版块 尝试运用法哲学、法社会学、法经济学、经济分析法学、比较分析法、 实证分析、成本收益等多种方法进行论述。 三、基本思路 本文以比较广告的概念作为逻辑起点，试图对“什么是比较广 告”? “比较广告是否合法? ”“如何判断比较广告是否构成不正当竞 争? ”“我国应该如何完善比较广告的法律规制制度? ”这几个问题 作出回答。 因此文章在第一部分界定了比较广告的概念并分析了其所具有 的功能和可能存在的风险，并对比较广告的一般形式做了简约的介 绍，在第二部分重点通过比较广告合法的法理基础和经济学基础的分 析，确认了比较广告的合法性并建立了判断合法的标准。第三部分分 析了比较广告构成三种不正当竞争行为所须的条件。而从第四部分到 第六部分是全文的重点，笔者首先从应然的角度对比较广告法律制度 构建的基层理论进行了论述，然后通过借鉴国外和台湾地区的立法经 验j 针对我国目前比较广告立法所存在的缺陷，提出了从法规、监管 制度等方面入手完善我国比较广告法律规制制度。 第一章比较广告的基础理论 第一节比较广告的概念解析 一、比较广告的一般概念 比较广告作为广告的一种特殊形式。它是指广告主通过广告的形 式将自己公司的产品或服务与同业竞争者的产品或服务的主要性质 进行比较，通过这种比较凸现自己产品或服务的优点，以提高商品的 销售量。因此在比较广告中广告主的产品或服务与竞争产品或服务之 间的差异是广告所强调的内容。 二、比较广告概念解析 通过比较广告的一般概念，我们看到“比较”、“竞争者”和“竞 争产品或服务”是构成比较广告概念的关键语词。要正确的理解比较 广告的内涵就必须正确理解这三个语词的含义。 1 、对“比较”的解析 就“比较”这个词语的本意而言，它是指“就两种以上同类的事 物辨别异同或高下”。1 而在“比较广告”中，比较的重点则在于“异”， 而不在于“同”。广告主意在通过各种方式展现其产品与其它产品的 与众不同。因此“比较”构成了一则“比较广告”的主要内容。 2 、对“竞争者”的解析 比较广告中的关系人除了广告主以外还牵涉到另外的一个主体 即竞争者。通过对“比较”一词的含义分析，我们知道在比较广告中 广告主可能会明示或暗示其竞争对象。对于采用明示方式的比较广告 来说，竞争者当然是广告主在广告中所提示的对象。而在采用暗示方 式的比较广告来说，界定竞争者就显得尤为重要。它关系到当广告主 的比较广告违法时，何人具有诉讼资格。笔者认为要构成该种情况下 的竞争者，必须具备以下几个条件：第一，该主体必须生产或提供的 与广告主同类的产品或服务即两种产品或服务之间具有可替代性。第 倪文杰、张卫国、嚣小军主编：现代汉语辞海，人民中国出版社1 9 9 4 年版，第3 5 2 页 3 二，笔者认为这两种产品或服务不但应该“同类”而且应该“同档次”。 例如一个五星级饭店在所作出的比较广告中暗示其服务质量超过所 有的饭店时，三星级饭店就不得被认为是该比较广告所暗示的竞争 者。第三，该主体的利益因该比较广告受到影响。所谓“竞争者”必 是相互之间有利益冲突，如果无冲突则不能认定为竞争者。再以饭店 为例，在成都某饭店作出的服务的比较广告中，北京的饭店就不能被 认为是该广告所暗示的竞争者。 3 、对“竞争的商品或服务”的解析 比较广告中总包含两个客体，即广告主的产品或服务和被拿来比 较的竞争的产品或服务。如前所述，在“广告主的产品或服务”和“竞 争的产品或服务”之间必须存在着某种关系。从“比较”一词的含义 出发，我们便知“这种关系”就是要求两者属于“同类的事物”。 只有两种产品或服务同类，这才具有比较的可能性和必要性。 综上所述，笔者认为比较广告的概念应该界定为：在广告中，广 告主将自己的产品或服务与同一竞争领域内的竞争者所生产的或提 供的，与广告主的产品或服务具有竞争关系的产品或服务的进行优劣 的对比。 第二节比较广告的功能和风险 比较广告之所以受到广告主的青睐，是因为它具有其它一般广告 不具备的优点。比较广告相对于一般广告更具有直观性和震撼力。在 比较广告中，广告主可以将自己的产品或服务与其它竞争产品或服务 特别是一些名牌产品进行全面或某些方面比较，凸现自己的优点。这 有助于使广告主的产品或服务更快的使消费者接受，从而占领市场。 同时，比较广告对于消费者也是很有帮助的。消费者获得市场信息的 渠道是狭窄的，消费者要了解市场上同类产品或服务所具有的特征、 价格、功能或质量之间的差异只能逐类比较，这对消费者来说，需要 花费大量的时间，从而使得消费者的购买成本无形增高。而比较广告 在一定程度上帮助了消费者。比较广告正好给消费者提供了这种信 息，增强了市场的透明性，从而使消费者在选购产品或接受服务时能 够更有效率。而在另一方面，比较广告也可以促进商家之间的竞争， 促使他们为了避免自己的产品或服务在“比较”中处于劣势地位，而 努力提高产品或服务的质量。当然，比较广告所具有的以上功能都是 以比较广告的内容真实、客观为前提。 我们在享受比较广告的好处的同时，也应该看到它的负面效应。 广告主在比较广告中陈述竞争者的产品或服务的优缺点时往往会采 用不公平的比较方法，例如诋毁他人的商誉、侵害他人的商标权，这 些不正当竞争行为，会影响正常的市场秩序。而对广告主来说，比较 广告也不是一道只会损人利己的“美食”。在广告主花费大量资本宣 传自己的产品或服务的同时，也无形的提高了其拿来与之比较的产品 或服务的知名度，还可能引起消费者的逆反心理，成为为他人“作嫁 衣”。而当比较广告的内容不具有真实性时，消费者的权益也同样受 到了侵害。 第三节比较广告的一般形式 一、直接比较广告和间接比较广告 按照比较广告是否指明所比较的对象名称的标准来划分，可以将 比较广告分为直接比较广告和间接比较广告。 直接比较广告是指产品经营者或服务提供者在广告中“指名道姓” 的与竞争对手的产品或服务进行比较的广告。间接比较广告是指产品 经营者或服务提供者在其广告中与不特定的同行业竞争对手的产品 或服务进行比较的广告。2 与间接比较广告相比，直接比较广告表明 了竞争的对手，具有很强的针对性，易给消费者留下很深刻的印象。 但是直接比较广告往往会涉及竞争对手的商誉、商标，也很可能遭到 比较对象的反击或起诉。 卯 均 坛沧学法善完的定规法告较比国我呛 5 兼一题问 律 法干若的出日广 较 比论 梓第沈乳琴 二、商品比较广告和服务比较广告 根据比较广告的广告内容所介绍的具体对象来划分，可以将比较 广告分为商品比较广告和服务比较广告。前者是指商品经营者为介绍 自己所推销的商品而与其它竞争者商品进行比较的广告。后者是指服 务提供者为介绍自己所提供的服务而与其它竞争者服务进行比较的 广告。 三、批评性广告和依附性广告 依比较广告对竞争者产品或服务的态度来划分，可以将比较广告 分为批评性比较广告和依附性比较广告。批评性比较广告，是指广告 主就自己商品或服务的价格、品质或其它特性和竞争者相比较，相对 地显示自己商品、服务比竞争者的好的广告，即声称“我的商品比竞 争者的商品要好”的广告。依附性比较广告，是指在广告中攀附其它 商品的明显特性的广告，即声称“我的商品与竞争者的某畅销商品一 样好”的广告。 第二章比较广告的合法性问题研究 第一节比较广告合法性问题的争论 由于比较广告通过对比的方式来宣传自己的产品，与传统的广告 相比更具攻击性，因此在学说上看，对比较广告存在三种不同的观点： 一、肯定说 持这种观点的大多是英美一些国家的学者，他们认为法律应当确 认比较广告的合法性，理由有以下三点： 第一，公开透明是现代市场的基本原则之一。市场中的各类产品 信息应该能为人所知晓。而比较广告恰好成为了一个高效的产品信息 传播者。比较广告通过比较，指出了同类产品不同品牌之间在价格、 功能、质量等方面的不同之处，增强了同类产品的相互竞争，从而有 助于促进整个行业提高产品质量，加快产品的升级换代，对社会的生 产力的发展起到了积极作用。 第二，消费者