（诉讼法学专业论文）我国民事上诉制度研究.pdf

摘要 摘要 民事上诉制度作为民事诉讼制度的重要的组成部分。在一审判决后，如果当事人不 服一审判决，赋予当事人要求上一级法院要求纠正的权利是世界各国民事诉讼制度的普 遍现象。民事上诉制度不仅具有给当事人提供再救济的机会，维护当事人合法权益的私 人目的，同时，也具有维护诉讼制度的公信力，保障法律适用的统一，实现诉讼公正与 诉讼效率之间的平衡等公共目的。民事上诉制度的目的是通过其具体的功能来实现的。 我国现行的民事上诉制度是在“实事求是，有错必纠”“职权主义”“重实体、轻 程序”的等司法理念的影响下确立的，随着我国社会政治经济的发展，现行的民事上诉 制度在司法实践中所产生的问题越来越突出。这些问题主要体现在审级制度、民事上诉 的条件、上诉审理的范围，审理方式，上诉审裁判等几个方面。 我国自推行审判方式以来的种种改革措旌主要是针对第一审中的各项制度，而对民 事上诉制度的改革和完善的关注显得很不够。必须认真考察第一审和上诉审的密切关 系，并进行科学合理的制度设计，才能实现第一审和上诉审之间的协调与整合。要完善 我国的民事上诉制度必须实现司法理念的转变，应当确立兼顾程序公正与实体公正，平 衡诉讼公正与诉讼效率，保障当事人的程序主体地位和法律真实的现代司法理念。完善 我国上诉制度，最重要的是应当对诉讼中争议的问题进行事实问题和法律问题的区分， 并以此为基础重构我国上诉审的各项制度。( 1 ) 确立我国的三审终审制度，合理确定各 审级的功能，调整管辖制度，严格再审程序的启动。( 2 ) 以上诉利益为标准，对上诉条 件进行适当限制。( 3 ) 取消上诉审中的调解，对法律争点可以进行书面审，事实问题应 当开庭审理，当事人对上诉审理方式拥有一定的选择权。( 4 ) 明确依法改判和发回重审 的界限，扩大改判的适用，减少发回重审的适用。 关键词民事上诉制度审级制度审理范围上诉条件上诉审裁判 a b s t r a c t a b s t r a c t c i v i la p p e a ls y s t e mi sa l li m p o r t a n tc o m p o n e n to fc i v i lj u d i c i a ls y s t e m i fa n yp a t t yo f t h el i t i g a t i o ni sn o ts a t i s f i e db yt h ej u d i c i a ld e c i s i o no ft h ef i r s tt r i a l ，t h ep a r t yh a v ear i g h tt o b r i n gh i so rh e rl a w s u i tt ot h ec o u r to fh i g b e rl e v e l c i v i la p p e a ls y s t e mi sag e n e r a ls y s t e mi n t h ew o r l d i ti sd e s i g n e dn o to n l yf o rp r i v a t ei n t e r e s t sb u ta l s of o rp u b l i ci n t e r e s t s t h ea p p e a l s s y s t e ms e r v e sd i v e r s i f i e dj u d i c i a lf u n c t i o n s ，i n c l u d i n gc o r r e c t i n gt h ee r r o r si nt h ef a s tt r i a l ， e n s u r i n gt h eu n i t yo fa p p l y i n gl a w s ，b a l a n c i n gf a i r n e s sa n de f f i c i e n c yo f j u d i c i a ls y s t e m ，a n d s 0 0 n t h ec u r r e n t l ye f f e c t i v ec i v i la p p e a ls y s t e mw a si n s t i t u t e do nt h eb a s i so fo b s o l e t ej u d i c i a l c o n c e p t w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fm o d e ms o c i e t i e s ，t h ec i v i la p p e a l ss y s t e mo fo u r c o u n t r yi sf a c e dw i t hv a r i o u si n s t i t u t i o n a la n dp r a c t i c a lp r o b l e m s ，w h i c hs e v e r e l yu n d e r m i n e s t h ee f f e c t i v e n e s so ft h ee n t i r ej u d i c i a ls y s t e m t h er e f o r mo ft h ea p p e l l a t ep r o c e d u r em u s tb e c o n s i d e r e du n d e rt h em o d e mj u d i c i a lc o n c e p t i no r d e rt or e c o n s t r u c tc i v i la p p e l l a t es y s t e m ，s u b s t a n t i a la n dp r o c e d u r a lf a i r n e s ss h o u l d b ec o n s i d e r e dw i t he q u a le m p h a s i sa n dt h el i t i g a n tp a r t i e ss h o u l db ee n t i t l e ds o m ep r o c e d o m l f i g h t st od e t e r m i n ei nw h i c hw a y t h el i t i g a t i o np r o c e e d s i ti sv e r yi m p o r t a n tf o rt h er e f o r mo f a p p e a ls y s t e mt od i s t i n g u i s ht h ef a c tp r o b l e m sf r o ml a wp r o b l e m s c o r r e s p o n d i n g l yt h r o u g h c o n d u c t i n gt h e mi nd i f f e r e n tm e t h o d s ，t h ea p p e a l a b l es c o p e ，a p p e l l a t el i m i t a t i o n ，t r i a lm e t h o d a n dd e c i s i o no fa p p e l l a t ec o u r tc a nb er e d e s i g n e d k e yw o r d s ：c i v i la p p e l l a t es y s t e m ；j u d i c i a li l i e r a r c h ys y s t e m ；a p p e a l a b l es c o p e ； a p p e l l a t el i m i t a t i o n ；t r i a lm e t h o d ；d e c i s i o no f a p p e l l a t ec o u r t l i 河北大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。尽我所知， 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学 位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论 文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名： 日期：年月日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即；学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校 可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于。 r 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ”) 作者签名： 导师签名：丕覃翌望叁 日期：年月日 日期：! 尘年监月上日 引言 引言 在现代法治国家，司法对社会具有非常重要的作用，被认为是社会正义的最后一道 防线。就民事纠纷的解决而言，民事司法，或者说民事诉讼，在整个的民事纠纷解决机 制中占据着核心的位置。尽管司法与正义在英语中是同一个词，法官也往往被看作是正 义的化身，但经过司法程序由法官所做出的判断并不是天然地具有正当性。这种正当性 来自于一系列复杂而精致的制度的保障。在诉讼制度的横断面上，这种正当性由保障法 官独立的制度，保障法官中立的制度，保障当事人平等的制度，保障当事人证明权和昕 审权的制度等众多的制度群来保障。而在诉讼的纵切面上，这种正当性则主要是由上诉 审制度来保障。如果说司法是社会正义的最后一道防线，那么上诉审制度就可以说是司 法防线的最后屏障。 作为一种对错误判决的救济途径，上诉制度古已有之，并且是各朝各代的普遍做法。 据史料记载，我国在西周时期就建立了上诉制度。当时法律规定，案件判决后要向被告 宣读判决书，如果被告不服判决，可以提出上诉，要求重审。法律还根据路程的远近规 定了提出上诉的不同期限。【l 】在汉律中也有“有故乞鞫”的规定。就是说，对原司法机 关的判决不服，允许当事人上书，向上级司法机关请求复审。汉代规定的请求复审的期 限为三个月，“在期内者昕，期外者不听，若今时徒论决满三个月，不得乞鞫”。f 2 】在宋 代，法律明文规定当事人的上诉权、上诉程序及方式，官府必须依法保障当事人的上诉 权。【3 】 在近现代社会，由于人们认识到法官个人认识能力可能有欠缺和重现案件事实的复 杂性，不同的法官对同一法律规则的理解可能存在差异，在诉讼进行中不当的诉讼行为 难以完全避免等等因素，所以在一审判决后，如果当事人不服一审判决，赋予当事人要 求上一级法院要求纠正的权利，设置民事上诉审程序，成为世界各国民事诉讼制度的普 遍现象。 我国自1 9 8 8 年全国民事审判工作会议以来，进行了轰轰烈烈的民事审判方式改革。 与此相适应。在这相当长的一段时间内，我国民事诉讼法学的研究也以推迸审判方式改 革为指针，把研究的重点放在一审程序( 尤其是普通程序) 中的理论与实践问题上，而对 上诉审与一审的关系、上诉审理的范围、方式、裁判的方式等上诉审程序中的一些特殊 河北大学法学硕士学位论文 问题的研究显得相对薄弱。我们知道，民事诉讼程序作为大系统，任何部分都是与其他 部分相联系的，每一部分的功能的发挥和目的的实现都有赖于其他部分的支持和配合。 如何只是孤立地研究菜一程序或程序的某一环节，而忽视其他的程序或环节以及它们之 间的关联和协调，“头痛医头，脚痛医脚”，那么根据这些研究的成果所进行的诉讼制度 改革将难以收到预期的效果，甚至使制度变得支离破碎，导致新的问题的出现。最近几 年，民事诉讼法学界已经对了这方面的问题有所意识，开始重视对上诉审制度的研究， 并且取得了一些成果。 上诉审制度的主要问题都是与一审程序或者说初审程序紧密联系着的。本文对上诉 审制度的研究将在对民事诉讼一审与上诉审的关联性考察中，定位和阐述上诉审制度中 的各个问题，以期达到对民事诉讼制度研究的深化和对实践中的问题做出接合性的回 答。 第l 章民事上诉审制度的基础理论 第1 章民事上诉审制度的基础理论 1 1 上诉审的内涵和目的 1 1 1上诉审的内涵 对于上诉审的概念，学者们有各种不同的说法，但实质上却没有什么争议，在这里， 我们进行这样的表述：民事上诉审是指诉讼当事人对于一审法院不利于己而又尚未生效 的裁判，向上级法院声明不服，依法请求废弃或变更该裁判，由上级法院对案件再行审 理的制度。 从这个定义中我们可以看出上诉审与第一审或初审相比较具有以下几个特点：( 1 ) 上诉审程序的发生是基于当事人的上诉权和上诉行为，而初审的发生则是基于当事人的 起诉权和起诉行为；( 2 ) 当事人上诉的对象是未生效的民事裁判，通过对未生效的民事 裁判的争议来维护自己的合法权益，而在第一审中当事人直接争议的是民事权利义务关 系；具体包括的裁判( 3 ) 当事人发动上诉审程序的直接目的在于请求上级法院审查下 级法院的裁判，并撤销或变更该裁判，而当事人发动第一审程序的目的在于请求法院按 自己的请求做出判决。( 4 ) 上诉审法院在国家的法院体系中处于较高的位置，而第一审 法院在法院体系中处于基层的地位。 1 1 2 上诉审的目的 上诉审的目的所要回答的是上诉审制度是为了什么而存在或设立的问题。上诉审的 目的可以从两方面来理解；从当事人的方面( 更精确的说，是从上诉人的方面) 来看， 当事人为什么而提起上诉，亦即当事人进行民事上诉的目的；从国家方面来看，国家设 立上诉制度一方面是为了满足和保障当事人的目的的实现，另一方面国家还有维护司法 的公正性，保障国家法制的统一等其他方面的目的。我们把当事人进行民事上诉的目的 称为民事上诉审的私人目的，把国家在满足和保障当事人的目的的实现之外的具有社会 公共性的目的称为民事上诉审的公共目的。 上诉审的私人目的，简单的说，就在于维护当事人的合法权益。认为受到第一审裁 判不利影响的当事人，如果认为自己的败诉、部分败诉或者有关请求被裁定驳回是由于 第一审法院对案件的实体问题和程序问题做出了错误的判断或者程序违法行为所致，自 河北大学法学硕士学位论文 然会对第一审判决有所不服，希望由更高级别的法院来纠正这些错误，以维护自己的实 体权益。既然上诉审总是要由当事人来提起，那么法官在审理和裁判时就不可避免地要 考虑到当事人的利益。同时，设置上诉制度不仅可以通过纠正错误，增加司法判决客观 上的正确性而维护当事人的利益，而且这种再次予以审判的机会和审判法院的级别的提 高，使当事人能更加充分的陈述自己的意见和要求，有利于当事人不满的宣泄，使当事 人感到自己的案件已经过慎重处理，减少对于裁判结果的怀疑，增强对判决的信服程度。 上诉审的设立还具有它的公其目的。诉讼制度不是为特定的人而设立的，而是为了 维护整个社会的秩序和正义，社会上的所有人都是潜在的诉讼制度的利用者。所以，诉 讼制度具有明显的公共性，必须要考虑到社会的公益。作为诉讼制度的一个重要环节的 上诉审制度也同样如此。上诉审的公共目的在于：第一，通过发现和纠正前审判决的过 程和结果上的错误和不当，保障了裁判的正确性，保护当事人的合法权益。一个法律体 系如果不能妥当地满足当事人对发现真实、保护权利的要求，将会失去公众的信任。这 是任何一个法律体系的制度或程序的基本公共目的。第二，维护在法律适用上的一致和 国家法制的统一；第二，通过判决终局的解决纠纷，及时消除社会关系的不稳定状态， 恢复正常的社会秩序；第三，国家对诉讼制度的人、财、物的投入也是由全体纳税人来 承担的，并且这种司法资源总是有限的，因此在司法资源的利用上的效率性考虑，也在 上诉审的公共目的之射程内。 上诉审制度的私人目的和公共目的之间并非完全排斥的关系，无论是理论上还是实 务上，二者之间存在重叠之处。在这方面，上诉审的私人目的和公共目的都具有尽可能 地发现真实，增加判决的客观性的要求，这就需要保障上诉审法院能够尽可能地发现案 件真实，还原案件真相，有权调查和接受当事人在一审中未提出的证据，并且上诉的次 数似乎越多越好，对当事人提出上诉的限制则越少越好。而在另一方面，维护国家法制 的统一、终局性地解决纠纷和司法资源利用的经济性的公共目的提出的要求却是相对较 少的审级和对上诉的更严格的限制，与发理真实的目的之间存在一定紧张关系。如果上 诉案件过多，上诉审法院负荷太重，将对其实现公共目的的能力具有严重的危害，使它 的法官就无法投入必需的时间对疑难或具有重要法律意义的案件进行深入的思考和讨 论a 因此，在许多国家的第二审程序，原则上不再接受新证据：在多数国家的最高法院， 原则上对事实问题不予审理，这是优先考虑公共目的的体现。 第1 章民事上诉审制度的基础理论 1 2 上诉审制度与现代司法理念 无论是解释和评价现有的诉讼制度及其运行状况，还是在发现制度的缺陷之后，意 图进行制度的完善或进行制度的创新，都是在我们所抱有的司法理念的指导和制约下进 行的。我国的民事上诉审制度受就明显受到制度创设时期的司法理念的影响。例如，在 1 9 8 2 年颁行的民事诉讼法( 试行) 中规定，“第二审人民法院必须全面审查第一审人 民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制”，这是与当时“实事求是，有 错必纠”的司法理念分不开的。1 9 9 1 年的民事诉讼法中规定，只有在“原判决违反 法定程序，可能影响案件正确判决”的情况下，程序上的瑕疵才能作为发回重审的理由， 这其中带有浓厚的“重实体、轻程序”的司法理念的韵昧。另外，在上诉审的审理过程 中，无论在审理范围、审理方式，还是在裁判方式上，基本上都是由法官来主导，当事 人对程序的内容和形式的影响淹没在超强的法官职权作用之中，体现出“职权主义”或 “超职权主义”的司法理念。 随着我国社会经济的发展，特别是社会主义市场经济体制的确立，我国民事诉讼案 件的数量急剧增加。如果说在以前计划经济时期，由于案件数量较少，坚持“超职权主 义”和“实事求是，有错必纠”的司法理念还有其现实合理性，由于把纠纷裁判的正当 性建立在全面妥当的解决纠纷之上，因而具有“重实体、轻程序”的司法理念代有某种 必然性，那么在社会政治、经济环境以及人们的生产生活方式发生了重大变化的今天， 这些司法理念和在这些理念指导下建立和运作的诉讼制度与司法的现实发生一些错位 和各种各样的问题，也就成为国家转型过程中难以完全避免的问题。为了回应社会的发 展对民事司法制度所提出的课题和挑战，我们首先应当在检讨我们传统的司法理念的基 础上，确立体现时代精神的现代司法理念。笔者认为，在与民事上诉审制度相关的范围 内，应当确立的现代司法理念主要有兼顾诉讼公正和诉讼效率的理念、程序公正与实体 公正并重的理念、当事人程序主体性的理念和法律真实的理念。 1 2 1程序公正与实体公正并重的理念 对于诉讼公正，我们可以从结果和过程两方面来考察，即实体公正和程序公正。实 体公正的判断标准主要体现在裁判结果真实地再现争执事实和正确地法律适用两方面。 一般而言，尽量把与案件有关的信息都纳入到法官对案件事实的认识过程，有助于法官 最终形成与实际情况相符的事实认定，对于上诉审来说，无论这些信息是否在初审过程 5 河北大学法学硕士学位论文 中被提出过。另外，尽量增加对判决中可能存在的错误进行复审的机会，也有益于最终 判决结果的正确性。程序公正是体现在诉讼过程中的公正，中外学者们从各个角度提出 了各种各样的判断程序公正的标准，包括法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开 等等。程序的公正性不仅使纠纷解决过程有序进行，丽且提供多样性选择的机会，保证 裁决的合理性，排除恣意和专断。因此，有学者说，“正是程序决定了法治和恣意的人 治之间的区别”。“1 长期以来，人们把诉讼程序只看作实现实体法的手段，“重实体、轻 程序”的观念一直制约着我国诉讼法理论和实务的发展。随着审判方式改革的进行和理 论研究的深入，人们越来越认识到程序公正的价值是独立于实体公正的。就司法而言， 程序公正最基本的要求就是程序合法，严格遵守体现了程序公正精神的法律规范。如果 违反了这些规范，我们很难说这种程序是公正的。在上诉审中，只要当事人主张的程序 违法行为被确认，就应当废弃原判决，依法处理，而不管该程序违法行为是否导致了实 体上的错误。 1 2 2 兼顾诉讼公正和诉讼效率的理念 公正是诉讼制度永恒的追求和生命线。党的十六大报告指出：“司法改革的目标， 是在全社会实现公平和正义。”诉讼制度的存在合理性和应有作用的发挥全都立基于其 公正性之上。缺少了公正性的诉讼制度，必然失去人民的信赖。在强调诉讼公正的同时， 诉讼效率问题亦不能被忽视。日本法学家棚濑孝雄认为：“我们在讨论审判应有的作用 时，不能无视成本问题，因为无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于 昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”。1 诉讼效率反应的是诉讼的成 本和收益之间的关系。法谚云“迟来的正义为非正义”，但效率不仅仅是一个快速的问 题，还包含着资源的高效利用的方面。诉讼效率追求的是以最经济的方式来实现公正的 目标。诉讼公正和诉讼效率是相互包含、相互依存的，州诉讼效率有助于促进公正，诉 讼公正有助于具诉讼效率的提高。所以说诉讼的公正和效率具有一致性的一面。但另一 方面，公正与效率在一定程度上又存在着矛盾和冲突。为使司法过程符合公正的要求并 产生公正的裁判结果，必须耗费一定的甚至比较多的司法资源，而为了提高司法效率， 又必须最大限度地减少司法资源的消耗。我国经济的高速发展带来的民事诉讼案件的急 剧增长，使法院面对着巨大的压力，处理好公正和效率之间的关系就显得尤为熏要。在 当今世界各国的民事诉讼改革中，兼顾诉讼公正和诉讼效率的理念成为指引司法改革的 第1 章民事上诉审制度的基础理论 中心理念，我国在对民事上诉审制度进行完善之际，必须正确处理司法公正与效率的关 系，一方面因保证公正的要求增加程序的复杂性、正规性，另一方面，又要充分关注效 率，不要重蹈西方诉讼迟延，诉讼费用高昂的覆辙。因此，在各项民事上诉制度的设计 上，应当兼顾到追求诉讼公正和诉讼效率的因素。例如，设置第三审上诉程序，虽然增 加了诉讼成本，可能降低了司法效率，但这是为了确保裁判公正所必须付出的代价。同 时，在保障诉讼公正的前提下，也要讲求诉讼效率，对三审终审制作出必要的合理的限 制。再如，对上诉条件作适当限制、允许在上诉程序中提出反诉以及在上诉审裁判中限 定发回重审的范围等都是注重诉讼效率的体现。 1 2 3 当事人程序主体性理念 我国现有民事诉讼模式形成于计划经济时代，是与当时高度集权的政治体制和计划 经济体制相适应的。这种诉讼模式因具有强烈的职权色彩而被我国一些民事诉讼法学者 称为“职权主义”或“超职权主义”，它强调法官在诉讼中的职权作用，具体表现为法 官在整个诉讼过程中处于支配地位，是诉讼的指挥者和控制者，主动收集证据、调查案 件事实，对当事人的一切处分行为进行审查和干预，当事人在诉讼中完全处于消极和被 动地位，不重视发挥当事人的积极性和诉讼权利的保障。随着市场经济和民主政治的发 展。这种观念已与时代的精神相背离。江伟教授指出：“欲使宪法规定的基本权获得程 序保障，就应在一定范围内，肯定国民的法主体性，并应对当事人以及程序关系人赋予 程序主体权，即程序主体地位。这就是所谓的程序主体性原则。”0 1 根据当事人程序 主体性理念要求，诉讼程序应当以当事人为中心而构建，尊重当事人的意愿、保障其权 利和自由，让其发挥决定、支配和主导作用，不应沦为法院审理活动的客体，而法院则 应当为满足当事人的诉讼要求提供妥当的“司法服务”。在这里需要指出的是，对当事 人程序主体性的强调，并不反对必要的职权干预，也不反对一种法官与当事人协同行使 诉讼权利和履行诉讼义务的模式。当事人的程序主体性在上诉审程序中主要体现在以下 一些方面，如审理范围由当事人确定，法院不能进行当事人上诉请求之外的审判，当事 人对审理方式、裁判方式具有一定的选择权，在一定情形下，可以合意选择书面审理， 合意放弃审级利益要求上诉审法院直接判决，而不是发回重审，在三审终审的制度下， 可以就法律问题合意选择放弃第二审审理，直接上诉到第三审，等等。 河北大学法学硕士学位论文 1 2 4 法律真实的理念 任何一个诉讼案件都有与之相对应的客观事实存在，任何一种诉讼制度，都把发现 这一真相作为自己的理想目标。在诉讼真实观上有客观真实和法律真实的争论。客观真 实说认为，“判定证据事实是否真实的标准显然只能是案件事实的真实情况。证据与案 件事实的关系是反映与被反映、主观与客观的关系。检验主观认识是否正确的标准当然 是看其是否与客观情况相符合，离开客观事实，主观认识是真是假永远无法判定。”【1 7 】 如果说所要判断的是对在现时正存在的事物的认识，那么这种客观真实说千真万确。但 问题是，案件发生在过去，已不可能再重现，并且事实审理者不是全知的上帝，“案件 事实的真实情况”又怎能成为评判是否真实的证明标准呢? 因此有学者认为，“客观真 实具有抽象性的特点，没有可操作性，不能理解为证明标准，应属于诉讼价值的范畴。” i s 法律真实则是指“人们对案件事实的认识符合法律所规定或认可的真实，是达到法律 标准的真实。”例对案件事实的认识与对真理的探索不同，真理具有规律性和可重复性， 因此可以付诸于实践来检验。在诉讼中对案件事实的认识是否真实不具备这种规律性和 可重复性，把这种认识付诸实践检验是不可能的。但法律真实观并不否定裁判者认定的 事实正确反映客观事实的可能，而是强调要求裁判者在所有情况下必须如实反映客观真 实是不现实的。这是由众多学者所论证的诉讼证明的相对性原理所决定的。【1 0 】【l l 】客观真 实观强调认识结论的绝对正确性，“得出的结论是准一的，排除了其他的可能性”【j 0 】。 而法律真实观则不仅包含了对此种认识结果可错性的承认，也为真实以外的诉讼价值 ( 如诉讼效率、程序安定) 留下了必要的空间。法律真实理念的确立对上诉审制度的完 善具有极为现实的意义，这主要体现在上诉审一般不再接受在第一审中未提出的证据， 即使这些证据具备客观性、相关性、合法性，能够对正确认识案件事实具有重要价值。 1 3 事实问题与法律问题的区分 “一个法律制度，从其总体来看，是一个由一般性规范适用与执行的特殊性行为 构成的综合体。它既有规范的一面，又有事实的面。”【嘲规范是一种应然、抽象的东西。 事实是一种实然的、具体的、经验性的东西。一般认为，诉讼审判的逻辑是三段论的逻 辑。法律规范是大前提，法律事实是小前提，结论就是裁判结果。所谓事实问题是指有 关案件事实的问题，即案件的本来面目到底如何。事实问题在诉讼中作为三段论中的小 前提，其含义与在日常生活中的含义有所不同，它只是指具有法律意义的事实，包括具 8 第1 章民事上诉审制度的基础理论 ! ! ! ! ! 葛! 自自! 目目目蕾i j e 自日口，! e e ，e 日e ! 奠簟_ 有实体意义的事实，也包括具有程序意义的事实。由于案件的实际情况前交万化，法律 事实的确定往往成为双方攻击防御的重点。所谓法律问题是指有关三段论中的大前提， 即关于案件的规范的选择、解释和适用的问题，不仅包括实体规范，也包括程序规范。 一般而言，某一行为或事实是否存在和存在的状况的问题属于事实问题，某一行为或事 实是否具有法律意义和具有怎样的法律意义的问题则为法律问题。前者是一种客观上的 认识判断问题，在诉讼中需要通过证据加以证明。后者是一种法律上的价值评判，在诉 讼中主要是法律解释的问题。在实行判例法的国家，在判决中只有那些针对法律问题的 判断才能构成对此后的案件有拘束力的先例。1 1 3 1 例如，甲是否在乙商场摔伤，以及伤害 的原因、程度等问题为事实问题，至于乙商场对于该伤害是否应在法律上承担责任，承 担何种责任，责任的内容等问题则为法律问题。又如，被告之加害行为存在或不存在之 问题为事实问题，至于将该加害行为在法律上应评判为过失行为抑或故意行为，则为法 律闯题。 对事实问题和法律问题进行区分的原因在于两点。首先，因为对于法律问题的知识 和对于事实问题的知识是两种不同的知识。法律最为一个复杂庞大的规则系统，是常人 所难以完全把握的。而法官知法，法官最为职业法律人、法律家，他的知识的优势在于 对于法律有准确、深刻的理解，因此也就最适合于对于法律问题作出判断，并且现代法 治国家的基本理念把进行法律判断的权利专属的赋予了法官。法律的知识在更大的程度 上，是一种具有逻辑性的理性知识，它比对于事实问题的知识更适合于通过书本和教授 来学习。而对于事实问题，法官并不认为当然地比普通人、上诉法官也并不比初审法官 更具有知识上的优势。事实知识更大程度上是一种无言之知，一种实践理性的知识。因 受到法律传统和诉讼模式的影响，英美法系比大陆法系更加严格区分上诉审法院和初审 法院在审理事实点和法律点上的侧重。英美法系国家的陪审团制度，将事实问题的认定 交给由普通人组成的陪审团，法官负责适用法律，使审判权在初审法院的法官和陪审团 之间做了分割，从而限制了法官的权力。其制度的基本逻辑起点就在于认识到了对于法 律知识和事实知识的不同性质，在对事实进行判断时，法官被认为并不具有特别的洞察 力。i l4 】英美法国家认为陪审团具有与法官不同的生活经历，证据交给一些未经法律训练 的人加以评判，被认为吸收和反映了人民的智慧。这些观念导致对陪审团地位的尊重， 因此宪法修正案中规定，其对事实的认定，禁止法官“重新审查”由陪审团认定的事实。 河北大学法学硕士学位论文 【1 5 】美国法官认为：“将上诉审程序一般限定在法律方面，系出于历史传统和明智的考虑。 如果允许每一级审判中均对事实讲行争论，诉讼将难以终结。”【”】随着衡平法的发展和 对诉讼效率的追求，目前英美法国家的人多数民事案件没有陪审团审理，初审的独任法 官同时负责认定事实和法律适用。但陪审团审理形成的理念也成为未使用陪审团审理的 模范。 1 5 j 初审法官对事实的认定，被上诉法院赋予与陪审团裁决一样的效力。因此，初 审法院的地位非常重要，初审法官的权力也比较大。上诉审法院负责审查初审裁判中适 用法律的错误，对事实审查的范围非常有限，除非初审法院所定的事实根本没有证据的 支持，上诉法院基本总是会认可初审法院的事实认定。这也就意味着在基于事实方面的 知识与法律方面的知识的不同，在初审法院和上诉法院之间实现了专业的分工，而这种 司法上的专业化有利于两类知识的分别积累，使上诉法院把精力集中在一些重要的法律 问题上，促进法律的发展。 其次，对事实问题和法律问题进行区分是因为这两类问题所具有的意义是不同的。 事实问题只关系到个案，关系到本案中当事人的利益，而法律问题则不同。法律规范具 有普遍性和一般性，对整个社会都具有调整作用，可以说，对法律规范的不同解释关系 到国家法制的统一，关系到整个社会的利益。 事实问题和法律问题的区分，对于上诉审制度的设置和完善具有重要的意义，在世 界各国的诉讼制度中被广泛地运用于界定不同审级的功能。当某个审级既审理事实问题 又审理法律问题时，往往仅称之为事实审。一般意义上的法律审指的是纯粹的法律审， 即不涉及事实审的审级。事实审只对个案有意义，而法律审的意义却超出了个案范围。 【l6 】对当事人而言，事实审和法律审的区分表现为对上诉理由的限制。 德国和日本的控诉审( 第二审) 为事实审，上告审( 第三审) 为法律审。法国对上 告、抗诉、第三人抗诉都实行事实审，向最高法院的上诉为法律审。英国上诉法院对大 多数上诉案件实行法律审，上议院对上诉的审理是法律审。美国联邦上诉法院和联邦最 高法院的复审通常是法律审。凡世界各国普遍采用的三审终审制中，立法者在设计上诉 制度时，一般都会区别二审和三审的不同目的而为之。就第二审而言，二审统一法律适 用的目的就相对弱一些，是以修正不正确之裁判为主要目的，并允许当事人在该审中提 出事实上和法律上新的攻击和防御方法，以期获得正确判决，保护真正应受保护之当事 人的权益。因此，多为有限制的事实审。而第三审因其是最后一审级，审理法院通常是 第1 章民事上诉审制度的基础理论 全国唯一的最高法院，因此。一般都以统一法律的适用为目的，完全排除对事实问题的 考虑，主要是审查下级法院之裁判有无违法之虞，故而这一审一般为纯粹的法律审。 1 4 上诉审与初审的关系模式 在世界各国诉讼制度发展的过程中形成的上诉审与初审的关系模式主要有可以概 括为以下三种，即复审制，事后审制和续审制。 所谓复审制是指第二审中，当事人可以无限制地重新提出新事实和新证据，上诉法 院将案件从头进行全面重新审理的方法。二审法院依据所收集的诉讼资料，通过比较前 后裁判是否一致，来决定驳回当事人上诉还是自行判决，只有少数情况下发回第一审重 新审理。其实质是独立的第二次第一审，是第一审审理活动的重复，因此又被称为“第 二次的第一审”。由于复审制完全抛开了第一审，不仅不符合诉讼经济原则，而且使第 一审形同虚设，使案件的审理变成事实上的一审终审，对当事人权利的救济十分不利， 因此现在很少国家采用此种立法模式。为世界各国所摈弃，但法国民事诉讼法采此模式。 事后审制，则是指以第一审使用的诉讼资料及当事人之主张为基础，并不允许当事 人在二审中提出新事实和新证据，第二审原则上限于第一审的资料，专门以审理第一审 法院之判决内容及诉讼程序是否妥当进行审查。它是如果经审查认为第一审审判并无不 当，即驳回上诉，否则撤销判决发回重审。因其审理重心在 一审，是“一审中心主义”的体现。 续审制被认为是复审制和事后审制的折中，是指第二审以第一审审理为基础继续进 行审理，允许当事人提出新事实新证据。有的国家对向二审法院提出新证据不加任何限 制，有的加以限制。因为它是第一审的续行，不仅继承第一审全部诉讼资料，且得重新 提出事实、证据，二审法院在综合所有诉讼资料的基础上，重新对事实进行认定并做出 判决。 续审制区别于复审制的明显特征就是一审诉讼行为在二审仍然有效，而且可以提出 新的攻击防御方法。但由于续审制、复审制同样是不以一审为审理重心。所以在三者的 关系中续审剑更接近于复审剑。正如有学者说，“续审制虽为折衷卷4 度，但由于重在判 断事实问题之正确性，而判断事实是否正确，应以第二审法院新收集之诉讼资料自行判 断始较可靠，不能专门依赖第一审法院之诉讼资料。故，所谓续审制度，实际上系较接 近复审制度”。【l ” 河北大学法学硕士学位论文 续审制的上诉审既是事实审又是法律审的情形，而事后审制的上诉审主要是法律 审。从能够给予当事人对事实的再次争议的机会的角度来看，续审制显得更加充分。但 是事后审制却能够充分发挥一审程序的法律效力，使一审程序成为整个诉讼程序的核 心，上诉程序的负担可能会相对减轻些。 1 5 上诉审制度的功能分析 任何一项制度的目的和价值都要通过制度所具有的功能( 即满足社会需要的作用和 能力) 表现出来。上诉制度是司法体系不可或缺的构成部分，担负着多样化的司法功能。 考察民事上诉制度的功能，可以加深我们对民事上诉制度的认识，并对我们的制度完善 具有直接的指导意义。 1 5 1纠错和再救济功能 纠错功能是上诉审制度最基本的功能。初审法院经过审理对案件做出的判决不可能 总是绝对正确的。这种发生错误的可能性，首先是认识因素，即由于在法律适用和案件 事实认识上不确定性和复杂性。在法律适用方面，法律规范的抽象性和概括性，使对 法律规范的解释和适用受到法官个人对法律的理解的影响。在事实认定方面，要查证的 事实都是过去发生的情况，无论是法官还是律师都没有亲身经历过，因此需要通过一系 列的取证、质证和认证的活动来确定它，这一认识过程受到证据和各种规则的制约，受 到法官认识水平和知识经验的影响。所以，判决的错误在一定程度上是再所难免的。其 次，发生错误判决的可能还有道德因素的问题，即参与诉讼的各个主体的不当行为的存 在。当事人之间的利益对立可能诱发各种不正当的行为，使诉讼认识过程更加扑朔迷离， 特别是在缺乏各种有效的约束机制的情况下。当事人可能不正当地影响证人和法官，从 而产生伪证、枉法裁判的现象。上诉制度的初衷就是纠正这些可能存在的错误，给当事 人提供再救济的渠道，使作为诉讼标的的法律关系再一次得到审理，从而尽可能降低错 误裁判的发生率，从而增加司法的公正性，维护司法权威。 1 5 2 吸收不满的功能 司法审判具有终局地解决纠纷的功能，但过分断然的一次终局判决也许是无效的冲 突解决。司法判决不可能是皆大欢喜的效果，即使这种判决被法律强制地赋予既判力， 但当事人( 即使是胜诉方) 可能对诉讼程序或结果产生不满，使纠纷无法真正得到解决， 第1 章民事上诉审制度的基础理论 并在社会生活中延续下来。良好的法律程序不仅要从行动上解决争执，而且要从心理上 解决争执。上诉制度为当事人在不攻击诉讼制度的合法性的前提下，提供了拒绝服从初 审法院判决和可能和一次心理上的发泄机会。在上诉制度的轨道上，当事人在公正程序 的保障中，将当事人充分表达自己的主张和对前一次审判的不满纳入理性的轨道，使相 互冲突的价值和利益得到综合考虑和权衡，使当事人认为自己的案件确实得到了严肃的 对待，避免当事人以不恰当的手段寻求正义的实现。即使当事人的上诉并未改变原判决， 那也只能归结为自身攻击防御手段的不足，而不能归责于制度的原因，从而“自觉自愿” 地接受裁判结果。 1 5 3 监督制约功能 法官是否具有中立性，是否能公正地听取诉讼双方的主张和意见，对于诉讼公正 是至关重要的，这一点具有普适的意义。因此，现代各国都对法官规定了严格的任职条 件，以保障审判者具有纯洁公正的品格。但法官同样是人，特别是掌握着权力的人，同 样具有人性的弱点，存在滥用权力和被利益诱惑的可能。因此，不仅要有追究法官审判 责任的制度，而且在审判程序的设计上，“需要设立一种能够控制法官偏私的程序装置， 即给审判者设立审判者，通过法官之间的相克关系，使其偏私受到约束和控制。上诉审 程序就是这样一种装置。，j 1 9 】对于法官来说，虽然并不一定有上诉审，上诉审防止其专 断的作用是客观存在的，他必须以审慎的态度来审理一审案件，以避免可能出现的复审。 正如美国学者埃尔曼指出的，法院制度的等级结构组织( 差不多是最为普遍的现象) 限制 了大多数法官变为游侠骑士的自由，这种自由就是为了获得显为他们所希冀的结果而超 越规范的范围纵横驰骋。法官希望尽可能地避免他们的判决被上级法院驳回。【2 0 】 1 5 4 保障法律适用统一的功能 法律是现代社会必不可少的规范体系，法律适用的统一不仅对当事人来讲意味着同 样情况同样对待的公正精神，而且法律适用的统一使人们可以有效的预测自己的行为后 果，从而理性选择自己的行为方式，这对于强调全国统一市场的市场经济法制建设而言 具有特别重要的意义。然而，法律规范又是抽象的、概括的，与人们的日常生活有一定 的距离。法官在对照具体的案件事实适用这些规范的时候，即使有法学理论的帮助，也 难免受自己的理解能力和价值倾向的影响，出现因人而异或前后不一致等现象，这类现 象在由众多同级的法院分别处理许许多多类似的诉讼案件时表现得较为明显。通过逐级 1 3 河北大学法学硕士学位论文 递减的司法层级来统一管辖区域内法官的法律见解，就成为必要之举。上诉审制度的设 置使对法律规范理解上的差异和争议集中反映到少数上级法院，直到集中到最高法院， 较高级别法院所作的裁判对较低级法院具有纠正和示范作用，这样可以实现法律适用在 较大范围甚至全国范围的统一，从而最大限度地维护了法的安定和法律秩序的实现。 - 1 4 第2 章我国民事上诉审制度的现状分析 第2 章我国民事上诉审制度的现状分析 2 1我国民事审级制度 上诉审制度中一个重要的宏观问题是，到底给予当事人几次上诉的机会。这一问题 就是诉讼制度的审级问题。换言之，所谓审级制度是指法律规定的审判机关在组织体系 上的层级划分以及诉讼案件须经几级法院审理才告终结的制度。 我国的审级制度有一个历史发展的过程。清末修律引进了资本主义国家的民事诉讼 法律体系，沈家本主持编制的各级审判厅试办章程和法院编制法确立了四级三 审制度，包括初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅和大理院。国民党政府时期实行的 法院组织法仿效法国司法体系，建立了三级三审制，法院体系由地方法院、高等法 院和最高法院组成。 第一次国内革命战争时期，中华苏维埃共和国政府颁布的裁判条例和司法程 序的训令中规定审级制度基本实行两审终审制，在新区、边沿区也可实行一审终审。 抗日战争时期，各边区的审级制度不尽相同。陕甘宁边区基本为两审终审制，县司法处 为第一审，边区高等法院为第二审。后来又实行过三级三审制。 新中国成立以后，我国建立了三级法院体系，即县法院、省法院和最高法院。省法 院在各专区设分院或分庭，最高法院在各大行政区设分院。审级制度基本实行两审终审 制，特殊情况下，允许对第二审裁判上诉到最高法院。1 9 5 4 年公布人民法院组织法， 确立了四级两审终审制。此后的法律对审级制度沿用了两审终审制的规定。根据当时各 方面的一致解释，实行两审终审制的原因在于：第一，我国地区辽阔，交通不便，如果 审级过多，当事人势必要到较远的地方去上诉：审级越多，诉讼越拖延，经年累月，不 能定案，这样，当事人既浪费时一间，耽误生产，又花费路费，同时，也会牵制人民法 院的力量，对人民、对国家都很不利。第二，从当时的实际情况来看，一般群众特别是 劳动人民，上诉三审案件并不多。第三，如发现二审判决确有错误，也还有纠正的方法， 除有关的人按照一定条件可申请再审外，还有按审判监督程序来进行纠正的方法。第四， 审判队伍纯洁，审判人员的政治素质能够保证在当时的社会条件下，实现公正司法，有 效防止错案发生。 应该说，建立两审终审制的初衷是比较符合现实的，两审终审制在历史上也确实发 1 5 河北大学法学硕士学位论文 挥了重要作用。但两审终审有利也有弊，尤其是随着我国经济体制和政治体制改革的深 入，社会结构已发生了重大变化，新的利益群体不断生成，社会关系日益复杂，审级制 度在新形势下的弊端便凸显出来，形成了许多难以克服的弊病。 ( 一) 两审终审使上诉审的纠错功能明显降低 在我国四级两审终审制下，具体承担民事审判业务的主要是基层法院和中级法院， 终审法院的级别较低，审判人员的业务水平、办案能力以及对法律的理解和运用难免有 一定的局限性，致使第一审不公正的裁判难以通过上诉审得到纠正。而且我国法院系统 上下级关系的行政化倾向十分严重。我国法院的辖区与行政区划